109年度重上更一字第35號｜民事：損害賠償｜裁判日期：110 年 03 月 23 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度重上更一字第35號上訴人林挺毅訴訟代理人陳偉仁律師複代理人葉昱慧律師被上訴人張文松訴訟代理人葉玲玲張家瑜上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年7月28日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度重訴字第89號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年3月2日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決（確定部分除外）關於命上訴人給付部分、駁回上訴人後開第二項之訴及該假執行之聲請，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰玖拾捌萬壹仟零捌拾伍元，及自民國一０三年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔，餘由上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣陸拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰玖拾捌萬壹仟零捌拾伍元預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、本訴部分：一、上訴人起訴主張：伊為開設火鍋店，於民國（下同）102年11月1日與被上訴人簽立房屋租賃契約書（下稱系爭租約），向其承租位於嘉義市○○路000號2樓（下稱162號2樓房屋）、同市○○○路000號2樓（下稱293號2樓房屋）及後方2樓違建（與293號2樓房屋合稱未完工房屋），約定l02年l1月至12月房屋供伊裝潢不收租金，租賃期限自103年1月1日起至107年12月31日止，第1年每月租金新臺幣（下同）9萬元，第2年至第5年每月10萬元。伊已依約交付保證金30萬元予被上訴人，並委託訴外人成浩室內裝修有限公司（下稱成浩公司）設計裝潢，因系爭房屋前方原有之廁所不利於火鍋店之經營，成浩公司遂設計將廁所移至後方；又伊原委請訴外人合眾冷氣企業行（下稱合眾企業）施作冷氣、管線工程並支付定金，被上訴人竟要求改由其指定之侑能冷氣空調有限公司（下稱侑能公司）施作。嗣293號房屋之後方一角，經嘉義市政府認定為違建而遭拆除，伊原規劃之店面面積及桌次縮減因而無法達成預定之營業目標，復因被上訴人不合理指示而多次變更設計，致遲至103年9月仍無法營業，伊催告被上訴人改善未果，已於同年月22日依法解除、終止系爭租約。伊前已支付：⒈合眾企業冷氣28萬元定金；⒉侑能公司冷氣17萬 7,000元定金、已施作工項費用33萬8,100元；⒊成浩公司設計施工等費用200萬元；上開金額於扣除侑能公司變賣回收材料後退還9萬8,015元後，仍有269萬7,085元無法收回。又系爭租約既經解除、終止，被上訴人應返還30萬元保證金，加計前開無法收回之費用，並扣除伊自103年1月1日起至解約時止，積欠被上訴人之9個月租金81萬元後，伊共得請求被上訴人賠償所受損害218萬7,085元；另得請求因上述原因無法如期營業所受營業損失276萬6,330元，伊自得依民法第226條、第229條第2項規定，請求被上訴人給付495萬3,415 元本息。嗣於本院前審時改稱：被上訴人既未依債之本旨提供租賃物，伊無給付租金81萬元之義務，即無庸自請求金額中扣除，爰擴張聲明請求被上訴人給付576萬3,415元本息（即擴張81萬元）。原審駁回伊前開請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人29 9萬7,085元，及其中218萬7,085 元部分自起訴狀繕本送達翌日即103年10月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息；應另給付276萬6,330元及自104年7月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭租約所載租賃範圍僅162號2樓房屋，不包括未完工房屋在內；伊僅建議上訴人使用原有設施，以免損害房屋結構，並未干涉上訴人裝修。上訴人主張支付成浩公司之定金200萬元中之第2筆款項，係103年3月26日由無關之林淑玲匯款，縱為上訴人所給付，亦非定金而為工程款之一部，況現場照片顯示實際施作部分之工程款未達200萬元，其單據所列內容浮濫，該部分請求為無理由。侑能公司已於103年11月21日將冷氣機及冷凍庫搬回，上訴人與合眾企業間並無其所指交易存在，縱有交易亦為其等間之糾紛，均與伊無涉。又上訴人未支付租金使用162號2樓房屋，即無營業損失可言，況其以在嘉義市營業多年而具有穩定客源之商家營業額作為營業損失之計算基準，亦屬無據云云，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。貳、反訴部分：一、被上訴人反訴主張：伊於103年9月6日以存證信函催告上訴人付清租金，上訴人遲未履行，伊乃於同年10月27日為終止租約之意思表示，自得依系爭租約請求上訴人給付自103年1月起至租約終止前之租金54萬元，及租約終止後至返還系爭房屋期間所受相當於租金之利益6萬元；另上訴人提前解約，伊亦得依系爭租約第7條第4款約定，請求給付相當於2 個月之租金12萬元，並依系爭租約第4條第5款約定，請求兩座廁所之回復原狀費用及壁牆、鋁窗之修繕費用共15萬元，經扣除上訴人前給付伊之保證金30萬元，合計應給付伊57萬元，伊自得租賃契約、不當得利之法律關係請求上訴人給付57萬元本息。原審判命上訴人如數給付，並無不當等語，並答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人請求超過57萬元本息部分業經駁回確定，不在本院審理範圍）二、上訴人則以：被上訴人既未交付合於約定之租賃物，伊於被上訴人依約履行前，得拒絕給付租金，縱其得請求租金，伊亦得以對被上訴人之前開損害賠償債權抵銷；又伊已於103 年9月22日解除、終止系爭租約，被上訴人無從再為終止；另被上訴人早於伊解除、終止系爭租約前即自行更換門鎖，伊不可能繼續占用系爭房屋，伊已將系爭房屋現實交還被上訴人，並無違約，系爭租約既因被上訴人給付不能而解除、終止，被上訴人亦不得請求給付提前解約違約金；至變更廁所等位置係經被上訴人同意，伊不負回復原狀之義務，且被上訴人實際上亦未將廁所回復原狀，伊無庸支付該部分費用云云，資為抗辯。原審判命伊給付57萬元本息，顯有不當，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決命上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之反訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執之事實：一、兩造於102年11月1日訂立系爭租約，承租地點為嘉義市○○路 000號2樓全部，租賃期限自103年1月1日起至107年12月31日止，約定l02年l1月至同年12月係供上訴人裝潢之用，此期間不收租金，其餘則自租期第1年即103年，每月租金9萬元，第2至5年每月租金10萬元，上訴人已繳交30萬元保證金，但未曾支付租金。（原審卷一第6-9頁）二、兩造對於原審卷一第6至9頁之契約書真正不爭執。三、兩造對於原審卷一第168至187頁所附上訴人與被上訴人之妻葉玲玲之對話錄音譯文真正不爭執。四、葉玲玲所有之嘉義市○○○路000號建物，於102年12月16日初編門牌，於103年3月5日取得使用執照。（原審卷一第145頁、原審卷二第55頁）五、上訴人於l03年8月29日寄發律師函，催告被上訴人於7日內改善裝潢及違建部分，被上訴人於103年9月2日收受該律師函。被上訴人於103年9月6日以郵局第000595號存證信函催告上訴人履行租約，付清租金。上訴人於次日收受該信函，於同年月22日以蔡碧仲律師事務所103年9月22日仲仁律字第1030922號函對被上訴人解除契約，被上訴人於103年9月23 日收受該律師函。被上訴人於103年10月27日以太保南新郵局第60號存證信函終止系爭租約。（原審卷一第31-37、90-91頁、第74-76頁）六、兩座廁所之回復原狀費用為10萬元，被上訴人迄今尚未將廁所回復原狀。被上訴人有支出壁牆、鋁窗之修繕費用5萬元。（原審卷二第99頁背面、本院更一卷第105頁）七、上訴人於104年2月4日寄發嘉義文化路郵局第104號存證信函表示其物品於103年11月間搬運完畢，剩餘物均拋棄不用。（原審卷二第159頁）八、上訴人之母鄭美珍有於103年2月13日匯款17萬7,000元予訴外人侑能公司，於103年5月8日匯款33萬8,100元予侑能公司。侑能公司變賣回收材料後有退還上訴人9萬8,015元（原審卷二第42-43頁、第205頁）九、上訴人之母鄭美珍所有○○市農會帳號00000000000000號帳戶於102年12月5日有轉帳100萬元至其所有○○市農會000000000 0000000號甲存帳戶，並開立100萬元之支票予成浩公司兌領完畢。（原審卷二第45-46頁、第275頁）十、林淑惠所有臺灣中小企業銀行○○分行帳號00000000000 號帳戶於103年3月26日有支出100萬元，由林淑玲匯入成浩公司帳戶。（原審卷二第281-284頁）十一、上訴人之母鄭美珍所有○○市農會帳號00000000000000號帳戶於103年4月14日匯款100萬元至林淑惠所有臺灣中小企業銀行○○分行帳號00000000000號帳戶內。（原審卷二第2 86-287頁）十二、成浩公司有於103年12月25日至系爭租賃地點搬運木造餐桌一批。（本院上字卷一第55頁）肆、兩造之爭點：一、本訴部分：㈠系爭租賃契約承租之標的有無包括293號2樓及後方之違建？㈡上訴人得否依民法第229條第2項、第254條、第226條、第256 條、第347條準用第359條規定解除或終止契約？㈢若解約或終止合法，上訴人得請求之損害賠償金額為若干？㈣上訴人就系爭租約終止前之租金得否行使同時履行抗辯，拒絕給付終止前之租金？二、反訴部分：被上訴人得否請求上訴人給付下列金額？㈠依系爭契約第3條約定請求自103年1月起至租約終止前之租金 54萬元；㈡依不當得利之法律關係請求租約終止後至返還系爭房屋期間所受相當於租金之利益6萬元；㈢依系爭租約第7條第4款約定，請求提前解除契約相當於2個月租金之違約金12萬元；㈣依系爭租約第4條第5款約定，請求兩座廁所之回復原狀費用1 0萬元及壁牆、鋁窗之修繕費用5萬元。伍、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：一、兩造系爭契約約定承租之標的範圍除162號2樓建物外，亦包含293號2樓建物及後方2樓違建：㈠上訴人主張系爭租賃契約承租範圍除162號2樓建物外，尚包含293號建物2樓及後方2樓違建，固為被上訴人所否認，辯稱：系爭租約第1項所載之房屋所在地及使用範圍，僅為嘉義市○○路000號2樓，○○○路293號建物尚在興建中，後方違建於103年4月底、5月間始開始建築，且承租時162號2樓及293號2樓並未相通，不可能為系爭租約之標的云云。然查： ⒈按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年度台上字第1053號判決要旨參照）。 ⒉查被上訴人於簽約後所交付予上訴人之圖說（原審卷一第11頁），除162號2樓外，另包含293號建物2樓及後方2樓違建範圍（虛線部分），此為被上訴人所是認（原審卷一第132 頁至背面），對照上訴人與被上訴人配偶葉玲玲之對話錄音內容，被上訴人配偶陳稱「市政府就一直擋不讓我做啊，做不上去啊」、「你知道嗎？我可能還要再拆除一次咧，所以說現在沒辦法做啦」、「那時房子還沒好就不該跟你簽約」（原審卷一第168頁）、「那時候你每天一直問牆壁要什麼時候打掉，結果我被你逼的打掉，結果颱風來我還要請人封起來」、「其實一開始租你就不對了啦，應該要等房子好了再來租人啦，要等好了再讓你裝潢（原審卷一第169頁）」、「（上訴人：姐姐，我講這句話你也不要生氣，我們一開始在做簽合約的時候，你也有說後面很快）很快沒錯啊，但就是因為市政府啊。…這個違章是2月17日以後才開始抓違章的啦，我跟你簽合約的時候是在11、12月啦！還沒有抓違章啦!…我跟你簽約的時候不是2月17日，是在這個法令之前啦！變成說不可預測的事情啦！」、「我為了要租你那邊，我還沒收到你半毛租金，我搞到今天賠那麼多錢」（原審卷一第172頁）、「我為了二樓租你這樣，整個都不對了，我賠很多錢。…為了蓋後面那塊為了你說廁所廚房要移到後面，我花了一千七、八百萬元」、「為了要拼後面那塊給你做廚房，本來廚房後面有二十幾坪，蓋起來還可以做，但就為了廁所那個位置我實在賠了很多錢」（原審卷一第173頁）、「你又把原本廁所打掉，不然就不用再新建後面的十一坪嘛」、「為了要建後面那塊給你用，就被他們抓到把柄、抓到尾巴啦」等語（原審卷一第176頁）、「你來租房子，我們這邊還沒好時，你們就要來簽約是不是，所以你跟你媽打電話說設計師的錢已經付了…」、「你說你們錢付下去了，我才跟你們簽，不然說實在的不用今天惹到這麼多麻煩啦！」（原審卷一第183頁），可知被上訴人配偶葉玲玲一再表示不應該在房子還沒好就跟上訴人簽約，其為了要給上訴人使用而增建○○○路293號2樓後方違建，然後來違建部分遭拆除，其因此受有很大損失等語，衡情若上訴人承租之範圍不包括○○○路293號2樓及後方違建，被上訴人配偶焉有於違建遭拆除後而為前開陳述之理？ ⒊而上訴人與被上訴人簽訂系爭租約後，即於102年12月5日與成浩公司簽訂工程承攬合約書，委請成浩公司裝潢系爭租賃物，有該合約書1件在卷可稽（原審卷一第45頁背面），觀之成浩公司在簽約前所提出之102年11月18日、102年11月21日平面配置圖，即有將○○○路293號2樓及後方違建部分之面積列入規劃為男女廁及廚房所在（原審卷一第13、15頁），於102年12月16日之平面配置圖則另增設冷卻水塔放置區，縮小廚房之範圍（原審卷一第17頁），於103年2月5日之平面配置圖另增加儲藏室，並變更廚房之配置（原審卷一第19頁），於103年4月2日之平面配置圖再變更男、女廁馬桶之方向、位置（原審卷一第21頁），而162號2樓原有之廁所已遭拆除，293號2樓違建部分亦確實有留有男、女廁之糞管，此據原審勘驗無訛，製有勘驗筆錄及現場照片可稽（原審卷一第102頁背面、第107頁），衡情上訴人向被上訴人承租房屋係作開設火鍋店使用，當然需要廁所以供來客使用，若293號2樓及後方違建非在承租範圍，何以會將162號2樓原有廁所拆除？ ⒋再據證人陳冠文於原審、本院到庭作證時證稱：上訴人有依據圖面跟伊說其承租之範圍包含前面及後面尚未蓋好的部分，其有多次去現場丈量；上訴人跟伊說已經跟被上訴人商量把前面和後面中間的隔牆打掉，讓工程執行到後面，之後被上訴人自行將隔牆拆除；伊多次設計圖變更，沒有聽過被上訴人有反對的意思，最後關於後面廁所馬桶位置的問題，伊有與被上訴人在電話中討論，有跟被上訴人說馬桶的位置是在後面；進後面沙料要鋪建293號地磚時，被上訴人有在現場，被上訴人反對進料的方法，但同意伊裝潢；被上訴人把隔間敲掉叫伊可以先做過去，伊進沙準備要鋪地磚延伸過去，後來因為發生一些事就沒有施工；討論的時候，伊有拿設計圖給被上訴人看；我們討論冷卻水塔時，房東也有跟我們一起討論這個區塊，所以後來冷卻水塔才會設在這裡；他們原本說過年前要交給我們，所以我們預計1月份要完工等語（原審卷一第134-138頁、本院重上卷一第175-176、178、185、261頁、更一卷第248-249頁），依證人陳冠文之證言，益證被上訴人應有將293號2樓及後方違建部分出租予上訴人。至被上訴人質以證人陳冠文於原審先證稱其沒有拿設計圖給被上訴人，嗣又於本院證稱有拿設計圖給被上訴人，前後證述不一，其證言為不可採云云，然證人陳冠文已明確證稱原審時其係表示沒有拿給被上訴人簽名確認，被上訴人有看過，但被上訴人的確沒有做確認等語（本院更一卷第245頁），而觀之原審103年12月30日言詞辯論筆錄所載：「（被告即反訴原告問：你是否有拿設計圖給我確認？）證人：我的工作是針對原告，不是針對被告，我沒有拿圖給被告」（原審卷一第136頁），則證人陳冠文前開所述，即與原審筆錄所載之問題相符。又被上訴人雖提出估價單、支票存根、付款簽收單等（本院更一卷第301-305頁），抗辯沙料為其所進，證人陳冠文之證詞為不實在云云，然被上訴人自承其於103年4月底、5月間開始興建○○○路293號後方違建，則其有進沙之需求，自符常理，證人陳冠文雖無法提出進沙之書面文件，然因時間久遠，迄今已逾6年之久，則其無法提出當初之進沙文件，亦無違常理，自難以此否認證人陳冠文前開所述。又證人陳冠文是否具設計師執照、成浩公司是否具備營建署營業許可，均係國家遂行行政管制之措施，亦難以此否定證人陳冠文證詞之憑信性。 ⒌另據證人即侑能公司負責人陳永中於原審到庭證稱：被上訴人有打電話給伊說有一間房子租給人家做餐廳，希望整個工程給伊施作較為放心，管線合眾有配一部份，但是不符合需求，後來管路全部重新做，冷卻水塔部分原本合眾是設置於頂樓，但是設計不符合業主與屋主的要求，冷卻水塔後來就放在二樓側邊的區塊即冷凍庫的後面；伊在施作工程時，被上訴人有在現場說何處不能施作，要打壁虎一定要通知被上訴人，要經過被上訴人同意才可以施作等語（原審卷二第24-25頁），足認侑能公司係經被上訴人介紹而施作系爭冷凍及空調工程，且冷卻水塔預定放置於2樓側邊區塊及冷凍庫後面（即違建部分），於侑能公司施作配管工程時被上訴人亦有在現場，益徵293號2樓及後方違建應在承租範圍，否則冷卻水塔如何置放於該處？ ⒍另酌以162號2樓與293號2樓間僅有鐵皮阻隔，遺有兩戶互通之痕跡，此觀原審103年11月14日勘驗筆錄即明（原審卷一第103頁背面），被上訴人雖辯稱係因上訴人為搬運大型設備始要求被上訴人暫時拆除云云，然據被上訴人配偶葉玲玲於前開對話中陳稱：「那時候你每天一直問牆壁要什麼時候打掉，結果我被你逼的打掉，結果颱風來我還要請人封起來」等語，足認被上訴人確係因上訴人一再請求，而將隔間打除。衡諸常情，若租賃範圍未包括293號2樓部分，豈有僅為上訴人搬運設備即將RC牆打除之理？足認被上訴人係為交付上訴人使用，始將162號2樓與293號2樓間之牆壁打除。而○○ ○路293號建物尚未編訂門牌，直至102年12月16日始初編門牌，有嘉義○○○○○○○○門牌證明書在卷可參（見原審卷一第14 5頁），可知兩造於102年11月1日簽訂系爭租約時，系爭○○○ 路293號建物尚未編訂門牌，則系爭租約何以未記載「○○○路 293號2樓」，實係因此部分無從以該門牌號碼特定之故。 ⒎參以嘉義市政府確實於103年2月17日公布「嘉義市政府辦理新領使用執照建築物之複查作業要點」，規定主辦單位應於收到使用執照影本日起二至六個月內，不定期派員至現場複查，如發現有二次施工情事，除依法要求恢復原狀或強制拆除外，並應於改善完成後三個月內派員巡查。已於期限內複查完成之案件，如有接獲檢舉、查報二次施工情事時，仍得依嘉義市施工中之違章建築即報即拆作業規定處置。核與被上訴人配偶於前開對話中表示：「這個違章是2月17日以後才開始抓違章的啦，我跟你簽合約的時候是在11、12月啦！還沒有抓違章啦!…我跟你簽約的時候不是2月17日，是在這個法令之前啦！變成說不可預測的事情啦」等語相符，嗣○○ ○路293號2樓後方違建及頂樓增建經檢舉後遭嘉義市政府於1 03年7月1日、7月28日拆除，有嘉義市政府104年1月15日府都違字第1045001850號函1件在卷可憑（原審卷二第38頁），可推知兩造於簽訂系爭租賃契約之前，並無「嘉義市政府辦理新領使用執照建築物之複查作業要點」之法令存在，被上訴人預計○○○路293號該棟建物及後方違建得順利興建完成，且上訴人亦急於裝潢營業，故於○○○路293號該棟建物及後方建物尚未全部興建完成之際，兩造即先行簽訂租約，詎料嘉義市政府於103年2月17日公布前開法令，始致被上訴人興建○○○路293號後方違建之計畫生變。 ⒏被上訴人固辯稱：兩造簽訂系爭租賃契約時，○○○路293號仍在興建中尚未完工且未領有使用執照，而上訴人所稱違建部分係於○○○路293號2樓後方，尚未存在，均不可能在承租範圍，既然未在承租範圍，則違建部分拆除與否皆與本案無關云云。然契約之成立，僅需當事人互相表示意思表示一致即可，且債權契約為負擔行為，亦不以負擔義務者對標的物具有處分權為必要。租賃為債之契約，出租人不以租賃物所有人為限，以他人之物出租，其租約並非無效。又不能情形可以除去，且當事人訂約時已預期不能之情形除去後為給付者，縱訂約當時係以尚不存在而不能之給付為契約標的，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。經查，系爭○○○ 路293號該棟建物於兩造簽約之際尚未興建完成、編訂門牌及取得使用執照，固有被上訴人提出之照片、嘉義○○○○○○○○ 門牌證明書及嘉義市政府使用執照為證（原審卷一第207、145頁、卷二第55頁），然由被上訴人配偶葉玲玲前開所述「那時房子還沒好就不該跟你簽約」（原審卷一第168頁）、「其實一開始租你就不對了啦，應該要等房子好了再來租人啦，要等好了再讓你裝潢（原審卷一第169頁）」，可知當時兩造簽訂系爭租約時，確有將之後預定興建完成之○○○路2 93號2樓及後方違建部分列入租賃範圍，否則被上訴人配偶何以會口出此言？況系爭○○○路293號建物於102年11月間結構體即已大致完成，自非不得為租賃之標的。 ⒐被上訴人又辯稱：○○○路293號房屋是後來申請再蓋的，○○路1 62號在蓋的時候，○○路162號的空地比本是留在○○○路的馬路邊，嗣因購買後面土地，要申請建照時，要將空地比移轉到後面，是因為移轉空地比的關係，所以要建築師畫圖的時候連162號一起，也因此方將全部電子檔給了上訴人云云。然查，系爭○○路162號建物既早於101年7月5 日取得使用執照，此有被上訴人提出該建物之使用執照在卷可查（原審卷二第54頁），若如被上訴人所述其僅出租該建物2樓，自可交付僅有○○路162號2樓之圖說予上訴人，或於前開電子圖說標示承租範圍，惟被上訴人卻捨此不為，仍給予上訴人包含293號2樓平面圖及虛線違建部分之示意圖，顯見被上訴人出租範圍應包含該圖所示二層之全部部分無訛。是被上訴人上開所辯，尚難憑採。 ⒑至被上訴人以另一段電話譯文：「張文松：你們這邊不是說還要簽？」、「林挺毅：簽什麼？」、「張文松：因為你現在只簽這邊而已，那邊還沒有簽」、「林挺毅：沒有啦簽一下啦」；「葉玲玲：那也是還要簽啊，不然到時候還是會有問題，會變成沒證據，法律上的問題，那邊要重簽啦」、「林挺毅：你說的重簽意思是？」、「張文松：因為我們簽的是這邊而已，那邊沒有簽，那邊也是要簽」、「林挺毅：意思是合約書中再多加這片對嗎」、「葉玲玲：對，不然你所有不合，門牌號碼什麼都不合」、「葉玲玲：我沒有要你多付租金，但是所有契約是怎樣。因為當時寫那邊而已，這邊還沒有蓋好，所以還沒寫」、「葉玲玲：所以這邊要重寫喔」、「林挺毅：這樣我要寫二份契約嗎？」、「葉玲玲：當然啊，之前的就一起重寫」、「林挺毅：好，重寫，那你現在何時要跟我重寫？」、「葉玲玲：我隨時都可以」（本院重上卷二第19-22頁）、「葉玲玲：現在針對問題就是說過幾天大家講清楚，可以就大家簽約公證，不行我就跟你講了，做個善後」、「要簽約，確定我房子要租你才會跟你簽約啦，現在不要讓你趕了啦」（原審卷一第185頁），抗辯兩造就293號2樓部分僅在磋商階段，並尚未成立租賃契約云云。而依上開對話之內容，張文松夫妻雖有提到要重簽租約，然觀之前後關係，乃因當初簽訂系爭租約時，○○○路293號尚未完工，故系爭租約僅能記載「○○路162號2樓全部」，無從記載嗣後始編定門牌之○○○路房屋293號2樓部分，故被上訴人配偶葉玲玲才會表示「對，不然你所有不合，門牌號碼什麼都不合」、「我沒有要你多付租金，但是所有契約是怎樣。因為當時寫那邊而已，這邊還沒有蓋好，所以還沒寫」等語，其意應係就原已在租賃範圍之293號2樓及後方2樓違建部分再以書面記載明確，以存留法律上證據，衡情若當時293號2樓及後方2樓違建部分未在承租範圍，何以原約定租金額已包含該部分之租金？是難以前開片段擷取之電話譯文，即謂162號2樓以外之部分（即293號2樓及後方2樓違建部分）非在原約定之承租範圍。 ⒒被上訴人再辯稱：觀諸錄音檔譯文，上訴人稱「不然你說我如果租二三樓，旁邊○○○路不要租咧？就是○○路162號二樓三樓」，可知上訴人對於另外承租○○路162號3樓及○○○路293號 2樓間搖擺不定，足見上訴人根本尚未承租契約租賃範圍○○ 路162號2樓以外之範圍云云，惟對照該段錄音譯文全文（原審卷一第168-175頁），上訴人先就市政府拆除違建部分與被上訴人配偶討論，之後才提及改租○○路162號3樓，顯係為解決293號2樓後方違建遭拆除無法交付使用所提之替代方案，無從遽此推論上訴人根本尚未承租○○路162號2樓以外之範圍。 ⒓被上訴人另抗辯：上訴人所提錄音光碟譯文，乃就通話之一方基於為自己或他人蒐證目的所為之錄音，其通常僅在通話之一方事先設計之議題下進行，通話內容亦多朝通話之一方所希望之結論發展，隱藏極高成分之誘導性，故未經通話之他方當事人之同意下，原則上係不得將其談話內容作為民事訴訟上證據之用。且上訴人針對譯文之解釋斷章取義，不能還原當時對話之情境與談話前提，況與上訴人對話之人亦非與上訴人簽訂租賃契約之人，是上訴人所提出之錄音既係非法取得，自不得作為論斷本案之依據乙節。然觀之譯文內容，客觀上非屬隱私性之對話，且由被上訴人配偶與上訴人間之對話，被上訴人配偶之陳述亦出於自由意思任意而為，無不當誘導或有截取片段之情事。加以對話內容又涉及上訴人權益甚鉅，若未錄音存證，將來有不能舉證之虞，足認上訴人所為之錄音係出於防禦權利而未逾社會相當性之手段，而被上訴人對於譯文之真正已不爭執（原審卷二第78頁），則其所顯示之錄音內容，應可憑信，被上訴人抗辯其不得作為證據，要非可採。 ⒔被上訴人再辯稱依台電公司申請用電規定，用電場所係以建築物為單位，倘上訴人有承租293號2樓建物，何以未於103 年9月解約前，申請增加用電云云，然被上訴人既尚未將293號2樓及後方2樓違建部分完全交付予上訴人使用，則上訴人未就293號2樓申請增加用電，尚無違常理，被上訴人以此抗辯293號2樓及後方2樓增建部分未在承租範圍，為不可採。 ⒕被上訴人另辯稱上訴人多次向嘉義市政府檢舉違建，足見○○○ 路293號2樓後方違建部分並非上訴人承租範圍云云，並提出104年9月7日剪報資料1件為證（本院重上卷一第269頁），然前開剪報僅記載「林姓投訴者」，且報導日期係104年9月，已在103年9月、10月兩造發函解除、終止系爭租約後，尚難據此認定103年7月前上訴人有檢舉之事實，亦無從據此推認293號2樓後方違建部分是否為承租之範圍。 ⒖被上訴人再以成浩公司承攬合約書記載磁磚面積約61坪，核與162號2樓之面積66坪大致相當，足認租賃範圍僅為162號2樓云云，然上訴人承租房屋係作為餐廳使用，除用餐區外，尚包含管道間、樓梯間、冷卻水塔放置區、廚房內部、木作所屬地面無須鋪設磁磚部分，是難以此即認被上訴人之抗辯為可採。 ⒗又上訴人就162號2樓雖未申報建築物室內裝修許可，有嘉義市政府106年5月9日府都使字第1062605286號函1件在卷可稽（本院重上卷一第417頁），然此乃國家行政法規之管制之範疇，無礙於本件承租範圍之認定。 ⒘綜上所述，上訴人主張兩造租賃範圍除162號2樓建物外，尚包含293號建物2樓及預定興建之後方2樓違建部分，應為可採。㈡上訴人得否依民法第229條第2項、第254條、第226條、第256 條、第347條準用第359條規定解除或終止契約？ ⒈按解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言。租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅，最高法院51年度台上字第2829號判決可資參照。次按得以行使終止權而消滅其契約關係者，應以開始履行之繼續性契約為限，蓋已開始履行之繼續性契約，無須因嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及的消滅契約關係之必要，否則徒增法律關係之複雜；惟尚未履行之繼續性契約，則無此顧慮，非不得容許法定或意定解除權之行使。故屬繼續性之租賃契約，在出租人尚未合法交付租賃物與承租人以前，當事人之一方非不得依民法第254條規定解除租賃契約。是最高法院51年度台上字第2829號判決所稱「租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示，使之消滅」，係指已開始履行之租賃契約而言(最高法院91年度台上字第577號民事判決參照）。 ⒉上訴人於l03年8月29日寄發律師函，催告被上訴人於7日內改善裝潢及違建部分，經被上訴人於103年9月2日收受，嗣上訴人於同年月22日以律師函對被上訴人解除契約，經被上訴人於103年9月23日收受，前開律師函雖記載「解除」契約，然解釋上訴人之真意，既有消滅租賃關係之意，且該函同時表示「未繳納之租金亦可從本人向張文松先生請求之損害賠償額當中扣除即可」，可認亦有使租約向後失其效力之意，故應認上訴人亦有以前開律師函為終止租約之意，合先敘明。 ⒊上訴人雖主張被上訴人多次不合理介入裝潢，其得依民法第2 29條第2項、第254條規定解除、終止系爭租約，然查： ①上訴人主張其原委請合眾企業施作冷氣、管線工程，原定冷卻水塔放置頂樓並已配好管線時，被上訴人卻稱水塔不得置於頂樓，以致水塔需遷至2樓店面，管線亦需拆除，而管線之遷立必須於牆面上訂立固定收束器，又遭被上訴人否准且要求將合眾企業換成其指定之冷氣施作商即侑能公司云云，然已為被上訴人否認。經查：據證人即合眾企業負責人王振名於原審證稱：其履行與上訴人之契約期間，未見過被上訴人等語（原審卷二第22頁背面），證人王振名既證述其施作冷氣、管線工程之期間內未見過被上訴人，則被上訴人是否有如上訴人所述阻撓施工之情事，即屬無法證明，難認其前開主張為真正。 ②上訴人又主張侑能公司負責人陳永中於施作過程中，亦遭被上訴人不合理阻撓云云，然為被上訴人所否認，辯稱：其僅是建議上訴人使用原來的設施，才不會損害房屋的結構等語。經查，據證人陳永中於原審證稱：要打壁虎，一定要通知被上訴人，經被上訴人同意才可以施作，而打壁虎不是不能打，是要徵詢屋主的同意，因為我們無法透視水管的位置等語（原審卷二第24頁背面、第25頁背面），可見被上訴人係出於避免傷及水管，損及建物之目的，難謂係不合理之干預。是上訴人執此指摘被上訴人不當干涉裝潢乙節，亦非可採。 ③上訴人另主張其委託成浩公司負責本件工程設計，因被上訴人多次不合理指示，曾改圖數次云云，然為被上訴人所否認。經查：據證人陳冠文於原審證稱：設計圖修改三次以上，係因上訴人與被上訴人在談的過程中需要修改，如第一次廁所規劃在右邊，後來談一談說不能在右邊，要在最後面，所以才修改，係依上訴人之指示修改圖面等語（原審卷一第135頁）；對照上訴人提出之電話譯文，被上訴人配偶葉玲玲曾上訴人提及「為了你說廁所廚房要移到後面」（原審卷一第173頁）、「你又把原本的廁所打掉，不然就不用再新建後面的十一坪嘛」、「（原告稱：我想說看你覺得要怎麼做啊？）我跟你講要怎麼做？看你有沒有辦法把原本的廁所恢復啦，再來如果你不要，那就是要等啦。（原告稱：好啦，等你電話啦）對啊，不然你就是要等啦，再來我廁所沒有照你畫的圖那麼多間啦，會請照請不過啦，要照建築師畫的圖來施工做廁所了啦」（原審卷一第176頁）、「（原告稱：你們OK就好啦）那不是我OK啦，是建築師畫的圖啦，也是要人家排的剛好啦，也要照配置圖去用啦，不然現在不做一次，不然以後還要再一次喔」、「（原告稱：那他現在要排在我現在那裡嗎？）我盡量叫他排啦，那可以排幾間就幾間啦，沒辦法就看大家可以挪出幾間出來啦」（原審卷一第177 頁）等語，可知將廁所移到後面確實係由上訴人決定並指示成浩公司修改，並非被上訴人要求上訴人修改；且被上訴人配偶葉玲玲亦表示會配合上訴人，但為申請使用執照須依照建築師圖說施作，此乃出於合於建築法規之考量，難認被上訴人就系爭房屋之設計施工有何不合理之指示。 ④基上，上訴人主張被上訴人有多次不合理介入裝潢之情事，為不可採，則上訴人執此主張被上訴人未依債之本旨提出給付，經催告改善未能履行，構成遲延給付，進而依民法第229條第2項、第254條規定解除契約，於法難認有據。 ⒋上訴人主張其承租範圍包括162號2樓及293號2樓及建物後方2 樓違建部分，因被上訴人出租標的物之違建部分，遭嘉義市政府拆除一角，致其須變更設計，店面之面積縮水達百分之48，變更幅度過大，桌次縮減而無法達成原先預計之營業目標，構成給付不能，其得依民法第226條、第256條、第347 條準用第359條規定解除、終止契約等情，雖為被上訴人所否認。然查： ①按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。又債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條、第256條定有明文。次按出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，此觀民法第423條規定自明。此項出租人之租賃物保持義務，應於租賃期間內繼續存在，使承租人得就租賃物為約定之使用收益狀態，故出租人就租賃物應與出賣人負相同之擔保責任，且其就租賃物之瑕疵擔保責任，並不以瑕疵租賃物交付時存在為必要，即交付租賃物後始發生瑕疵，出租人亦應負擔保責任。其因租賃物瑕疵之存在而不能達契約之目的者，承租人即得終止租約，倘瑕疵係因可歸責於出租人之事由而發生者，出租人並負債務不履行責任（最高法院91年度台上字第1733號判決參照）。 ②上訴人主張承租之範圍包括162號2樓及293號2樓及建物後方2 樓違建部分，已如前述，而被上訴人已先交付162號2樓部分予上訴人占有，以進行裝潢作業，是租賃契約已開始履行，揆諸前開說明，上訴人自不能以解除之意思表示，使之消滅，僅得行使終止權以消滅契約關係。 ③查293號2樓後方違建部分，因遭嘉義市政府拆除一角，已無法依約交付上訴人使用，則上訴人主張違建遭拆除部分已無法給付，租賃標的物存有瑕疵，被上訴人已違反民法第423 條所定租賃物之交付及保持義務乙節，應屬可採。 ④又若將原設計公司所配置之設備及空間所運用之範圍全部移至非違建區域，原設計客席將縮減13張長椅，共縮減26客席次，影響幅度達3分之1左右。系爭原建築請照設計圖（含違建部分）總面積約為94坪，違建部分14坪約總面積15％。違建部分之配置移至客席區，將影響原客席區設計範圍為三分之一約為33％，可確認總計違建部分導致變更設計之影響幅度範圍為48％，有社團法人台灣住宅品質消費者保護協會之鑑定意見書及106年12月11日住宅消保字第10601331號函可稽（見該意見書第7、9頁；本院重上卷二第323頁），而上訴人承租系爭房屋，係為開設火鍋店，此為被上訴人所明知，本件被上訴人出租房屋，因違建部分無法交付使用，導致變更設計影響幅度達48％，而開設火鍋店須經精確成本和獲利評估，此一影響實屬甚鉅，是應認因違建部分無法交付使用，已不能達其租賃之目的，揆諸前開說明，上訴人自得終止系爭租約，是系爭租約業經上訴人於103年9月23日合法終止，應堪認定。㈢若終止合法，上訴人得請求之損害賠償金額為若干？ ⒈按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號民事判決參照）。本件被上訴人有前開債務不履行之情事，業如前述，其雖抗辯上訴人明知○○○路293號後方空地部分係屬違建，故不得請求損害賠償云云，然查，兩造於102年11月1日簽訂系爭租賃契約時，○○○路293號建物已在建築中，而被上訴人係先興建 ○○路162號建物後，始再增建○○○路293號部分，而合併於同一建號，該增建之○○○路293號既屬合法建物，而上訴人並無建築專業，就被上訴人所交付虛線部分之範圍，自非無誤認得再為合法增建之可能。而證人陳冠文已到庭證稱其並不知該虛線空地部分為違建，若其知悉，會建議上訴人考慮是否承租等語（本院更一卷第236、238頁），且被上訴人並未提出其他證據證明其有告知上訴人該部分確屬違建，上訴人明知該虛線空地將來增建部分非合法建物，而仍同意承租之事實，則其抗辯上訴人不得主張瑕疵擔保責任，即不可採。此外，被上訴人並未舉證證明該債務不履行所生之損害乃不可歸責於其所致，則上訴人請求被上訴人賠償其債務不履行所生之損害，自屬有據。 ⒉上訴人主張其原委由合眾企業購買冷凍及空調設備工程，已支付定金28萬元，嗣因被上訴人反對而終止契約，而需支付合眾企業違約金270,600元等情，雖據提出購買冷凍及空調設備合約書、估價單、違約金計算單、上訴人之母鄭美珍○○ 市農會之帳戶明細為證（原審卷一第40-42頁），並據證人即合眾企業負責人王振名於原審到庭證稱：上訴人及其母親有支付28萬元定金等語明確（原審卷二第22頁），足徵上訴人主張其有支付28萬元定金予合眾企業之事實，應為真正。然據證人陳永中於原審到庭證稱：冷卻水塔部分原本合眾是設置於頂樓，但是設計不符合業主與屋主的要求，冷卻水塔後來就放在二樓側邊的區塊即冷凍庫的後面等語，而依系爭租約第4條第5項約定，房屋有改裝設施之必要時，承租人本應取得出租人之同意後始得自行裝設，上訴人並未舉證證明被上訴人有同意其將冷卻水塔裝置於頂樓之事實，且據證人陳永中所述，之後改委由侑能公司施作冷氣及空調工程，係因合眾企業之設計不符合上訴人及被上訴人之需求，此部分之費用即難認可歸責於被上訴人所致，則上訴人主張被上訴人應賠償其支付予合眾企業之定金28萬元，尚難認有理由。⒊上訴人主張其委由侑能公司施作冷氣空調工程，已支付定金1 7萬7,000元及已施工工項費用33萬8,100元予侑能公司，嗣因終止契約侑能公司變賣回收材料後，有退還上訴人9萬8,015元之事實，業據提出估價單、銷貨帳單通知、上訴人之母親鄭美珍○○市農會存摺交易明細、侑能公司臺灣企銀帳戶交易明細等為證（原審卷一第43-44頁、卷二第42-43頁、第205頁），並據證人陳永中於原審到庭證述明確（原審卷二第23頁背面），應堪認為真實，則上訴人主張其受有前開冷氣空調工程費用之損失41萬7,085元（計算式：177,000＋338,1 00－98,015＝417,085），應為可採。 ⒋上訴人之母鄭美珍有開立100萬元之支票予成浩公司兌領完畢，且林淑惠所有臺灣中小企業銀行安平分行帳戶於103年3 月26日有支出100萬元，由林淑玲匯入成浩公司帳戶，另上訴人之母鄭美珍所有○○市農會帳戶有於103年4月14日匯款10 0萬元至林淑惠所有前開帳戶等情，為被上訴人所不爭執，並據上訴人提出鄭美珍○○市農會帳戶交易明細、代收票據明細表、各類存款分戶交易明細表、成浩公司玉山銀行帳戶交易明細、林淑惠臺灣企銀帳戶封面、匯款申請書、臺灣企銀臺幣活期性存款明細為證（原審卷一第45-49頁、卷二第41-47頁、第206-210頁）。又上訴人之母鄭美珍因在阿里山上，不方便匯款，遂電請林淑惠代為匯款100萬元予成浩公司，林淑惠再委請林淑玲於103年3月26日匯款100萬元予成浩公司，鄭美珍已於103年4月14日匯款100萬元返還林淑惠等情，亦據證人林淑玲、林淑惠、鄭美珍於原審到庭證述綦詳（原審卷二第240-244頁），且成浩公司亦於財政部南區國稅局嘉義市分局查稅時，就其收受之200萬元承諾補繳稅額及罰鍰，有財政部南區國稅局嘉義市分局106年12月18日南區國稅嘉市銷售字第1060187550號函可稽（本院上卷二第337頁），則上訴人主張其委請成浩公司設計、裝潢，已給付成浩公司200萬元之事實，應為真正。另成浩公司亦於105年4月26日函覆原審稱：上訴人已給付第一、二期工程款，本工程已施作2,263,820元等情（原審卷二第292-307頁），則上訴人主張其受有裝潢費用200萬元之損害，亦為可採。 ⒌惟上訴人主張其無法營業，因此受有營業損失276萬6,330元等情，已為被上訴人所否認，經查，上訴人所欲營業之火鍋店乃新開幕之商家，初始營業之營業額為何，難以計算，且營業第一年於攤提設備費用及扣除人事相關成本後，未必有盈餘可言，其與嘉義市已營業多年且有穩定客源之商家色鼎日式燒肉、石頭日式碳火燒肉，自難相提並論，則其援引前開商家之營業額，即謂其因此受有9個月無法營業之損失276萬6,330元，自難認為可採。 ⒍綜上，上訴人主張因被上訴人違約，無法將違建部分無法交付使用，致其不能達租賃之目的，因此受有損害，其得請求被上訴人賠償241萬7,085元，應有理由，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。㈣上訴人就系爭租約終止前之租金得否行使同時履行抗辯，拒絕給付終止前之租金？按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。經查，被上訴人承租之範圍固包含162號2樓、293號2樓及後方2樓違建部分，然被上訴人已先將162號2樓部分交付予上訴人使用，上訴人並先行進行裝潢工程，亦同意待被上訴人完成293 號2樓及後方增建部分再為交付。又系爭租約所定之第一年為每月租金9萬元，觀之嘉義市○○段○○段0000○號即門牌號碼嘉義市○○路000號、○○○路293號之建物登記謄本（本院重上卷二第301頁），於○○○路293號增建前，○○路162號2樓之面積為220.30平方公尺（相當66.64坪），增建後含違建部分則約為94坪，162號2樓約占全部面積之3分之2，另審酌○○路 162號3樓與系爭租約之標的物，僅係二樓與三樓之差，訂約時間相距不久，租金相差3萬元（見本院104年度上易字第355號民事判決），堪以認定162號2樓部分之租金應相當於每月租金6萬元，被上訴人既已將162號2樓部分交付上訴人使用裝潢，基於誠實及信用原則，上訴人自不得拒絕給付租約終止前該部分每月按6萬元計算之租金。二、反訴部分：㈠系爭租賃契約業經上訴人於103年9月23日合法終止，則被上訴人自得依據租賃契約之法律關係請求上訴人給付自103年1月1日起至9月23日止按每月6萬元計算之租金，即52萬6,000元【計算式：（60,000×8）＋（60,000×23/30）＝526,000 】㈡上訴人於103年9月23日終止系爭租約後，其占有使用○○路162 號2樓部分即屬無法律上原因，依社會通念，其可能獲得相當於租金之利益，致被上訴人受損害，是被上訴人得依不當得利之法律關係請求上訴人返還103年10月份占有前開租賃物相當於租金之利益6萬元。至上訴人雖辯稱：被上訴人於103年9月22日之前，早因違建糾紛將大門換鎖，其自無占用系爭房屋，已現實返還被上訴人云云。就此部分抗辯，上訴人固聲請傳喚證人陳冠文到庭作證，然證人陳冠文就其無法進入案場之時點已不復記憶（本院更一卷第240頁），且上訴人於原審103年10月30日言詞辯論期日乃陳稱：希望本院履勘（即103年11月14日)後再搬遷等語（原審卷一第82頁），顯見在此之前，上訴人並未搬遷，又上訴人寄給被上訴人之存證信函亦載有「本人於103年11月間搬運完畢，剩餘物均拋棄不用」等語（原審卷一第190-191頁），是上訴人上開辯解，尚難採信。㈢系爭租賃契約既因被上訴人違約，經上訴人合法終止，則被上訴人依系爭租約第7條第4款約定，請求上訴人給付提前解除契約相當於2個月租金之違約金12萬元，即屬無據，不應准許。㈣按系爭租賃契約第4條第5款約定，房屋有改裝設備之必要時，乙方（指上訴人）取得甲方（指被上訴人）之同意後，得自行裝設，但不得損害原有建築，乙方交還房屋同時應負責回復原狀。上訴人既為廁所等之變更，則被上訴人依前開該約定請求上訴人回復原狀，自屬有據。而上訴人對於被上訴人主張回復原狀之費用，即廁所費用10萬元及牆壁、鋁窗修繕費用5萬元，並未爭執，則被上訴人依前開約定，請求上訴人給付15萬元，核屬有據。上訴人抗辯被上訴人未實際將廁所回復原狀，即不得請求該部分之費用云云，為不可採。㈤綜上，被上訴人得請求上訴人給付租金52萬6,000元、不當得利損害金6萬元、回復原狀費用15萬元，共計73萬6,000元，扣除上訴人之前給付之保證金30萬元，被上訴人得請求上訴人給付43萬6,000元。㈥按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項定有明文。上訴人得請求被上訴人賠償債務不履行所生之損害241萬7,085元，業如前述，則其主張以前開損害賠償債權與被上訴人前開43萬6,000元之債權為抵銷，應屬有據，則經抵銷後，被上訴人已不得再請求上訴人為給付，上訴人則仍得請求被上訴人給付198萬1,085元。陸、綜上所述，上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付198萬1,085元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年10 月13日（於103年10月2日寄存送達被上訴人-見原審卷一第56頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。被上訴人反訴請求上訴人給付57萬元本息部分，則無理由，應予駁回。從而原審就上開應准許部分及被上訴人反訴請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰依上訴人聲請及依職權分別酌定相當擔保金額准許及免為假執行。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。捌、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　23　　日民事第四庭審判長法官翁金緞法官黃義成法官藍雅清上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　23　　日書記官陳筱婷【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院109年度重上更一字第35號

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