臺灣高等法院臺南分院民事判決

上訴人

即原告

陳韋霖

訴訟代理人

吳聰億律師

上訴人

即被告

臺西汽車客運股份有限公司

法定代理人

黃冠仁

訴訟代理人

陳佳駿律師

上列當事人間請求給付薪資等事件，兩造對於中華民國110年4月16日臺灣雲林地方法院108年度勞訴字第28號第一審判決各自提起上訴，上訴人陳韋霖並為訴之變更及減縮，本院於111年4月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。經查：

㈠本件上訴人陳韋霖（下稱陳韋霖）於原審請求對造上訴人臺西汽車客運股份有限公司（下稱臺西客運）應給付新臺幣（下同）1,089,171元並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。兩造各自提起上訴後，陳韋霖本於兩造間同一勞動契約之基礎事實，就原請求臺西客運給付短少提撥之勞工退休準備金（下稱勞退金）35,538元部分，變更請求臺西客運應提繳32,184元至陳韋霖之勞工保險局勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。衡諸陳韋霖上開所為訴之變更，其變更之新訴與原訴之原因事實相同，原訴請求之事實及證據資料於變更之新訴亦可援用，核與民事訴訟法第255條第1項第2款規定相符，應予准許。又陳韋霖於第二審程序所為訴之變更既應准許，則其上開原訴之請求部分，已因訴之准許變更而視為撤回，原法院就該原訴所為之判決部分，亦因而失其效力，本院爰就上開變更後之新訴部分為裁判。

㈡另原審就陳韋霖於原審之請求，為其一部勝訴、一部敗訴之判決，陳韋霖就原審駁回其部分加班費請求之不利部分提起上訴，並於第二審程序減縮請求臺西客運應再給付784,105元本息，核與民事訴訟法第255條第1項第3款規定相合，亦應准許，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人陳韋霖主張：其自民國103年2月17日起受僱於臺西客運駕駛一般班車，於106年1月28日轉駕駛國道班車，兩造約定之薪資包含時薪、節油獎金及載客獎金等項目。其於106年特別休假有14日，實際僅休假10日，尚有4日未休，因其於108年8月22日離職，故臺西客運應給付其4日特別休假未休假工資4,768元。又其於臺西客運任職期間所駕駛之車牌000-00號大客車（下稱系爭大客車）設有無障礙設施，臺西客運應依約給付其無障礙津貼23,210元。另於103年8月至108年7月期間，臺西客運逕自其薪資扣除第三人責任保險費，致短少給付薪資3萬元。又其於受僱期間，平均每工作日約加班2.5小時（含實際行車時間、行車前檢查時間、等班時間等），臺西客運未按其加班時間如數給付加班費，應給付其短少給付之加班費合計982,598元，並應將因此短少提繳之勞退金32,184元提繳至其勞退專戶等情。爰依兩造之勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第38條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項之規定，求為命臺西客運給付1,040,576元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並提繳32,184元至陳韋霖勞退專戶之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

二、對造上訴人臺西客運則以：陳韋霖薪資中之「節油獎金」及「載客獎金」並非具有對價性或經常性給與之工資，不得將之列入工資計算特休未休之金額、公休國定假日薪資及延長工時薪資，其得請求4日特別休假而未休假之金額應為4,256元。又陳韋霖駕駛之系爭大客車為國道班車，不適用無障礙津貼之規定，不得請求給付無障礙津貼。另臺西客運為陳韋霖投保第三人責任險，由陳韋霖每月分擔保險費500元，並同意由臺西客運直接自其薪資中扣取，臺西客運並無短少給付薪資3萬元之情事。再者，臺西客運已依工時表（詳原審證物三）及薪資單（詳原審證物四）如期給付陳韋霖應領薪資，未有短付薪資之情事，其待班時間（含休息時間）並未處於受臺西客運指揮監督之下，是其請求103年8月至106年1月駕駛一般班車期間之加班費，及106年1月28日至108年8月22日駕駛國道班車期間之加班費，顯無理由。此外，臺西客運已按陳韋霖106年4月至108年7月實領薪資提撥勞退金，並無不足等語，資為抗辯。

三、原審就陳韋霖於原審之請求為其一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命臺西客運應給付陳韋霖256,471元本息，並諭知所命給付得假執行，但臺西客運以256,471元供擔保後得免假執行；另駁回陳韋霖其餘之訴及假執行之聲請。陳韋霖就其敗訴部分聲明不服，提起上訴並為訴之變更及減縮（減縮部分詳如前述，不再贅述），其上訴及變更之訴聲明：㈠原判決關於駁回陳韋霖後開第2項之訴部分廢棄。㈡臺西客運應再給付陳韋霖784,105元，及自109年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢臺西客運應提繳32,184元至陳韋霖勞退專戶。臺西客運答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。另臺西客運就其敗訴部分，亦提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於命臺西客運給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳韋霖在第一審之訴駁回。陳韋霖答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠陳韋霖自103年2月17日起受僱於臺西客運駕駛一般班車，於106年1月28日轉駕駛國道班車，於108年8月22日離職。

㈡臺西客運103年4月3日勞資會議通過「駕駛員時薪制施行細則」，已經陳韋霖於103年4月簽立同意書表示同意。

㈢陳韋霖106年特別休假為14日，實際僅休假10日，未休4日。

㈣陳韋霖於臺西客運任職期間所駕駛之系爭大客車設有無障礙設施，臺西公司並未給付無障礙津貼予陳韋霖。

㈤陳韋霖駕駛系爭大客車之工作路線為斗六至臺中線，行經國道，停靠站為：斗六、林內、竹山、延平（106年6月20日增設）、朝馬（返程站牌為市政北七朝富路口）、新光/大遠百、第六分局等七站，108年5月13日新增林內至臺中支線之停靠站為：林內、竹山、延平（106年6月20日增設）、朝馬（返程站牌為市政北七朝富路口）、新光/大遠百、第六分局等六站，其中斗六、林內、竹山、延平為往程之上客站，朝馬、新光/大遠百、第六分局為往程之下客站，反之，第六分局、新光/大遠百、市政北七朝富路口為返程之上客站，延平、竹山、林內、斗六為返程之下客站。

㈥臺西客運於103年8月至108年7月間，自陳韋霖薪資中扣取總額3萬元之第三人責任保險費（任意險），係經陳韋霖同意而為之。

㈦臺西客運108年1月9日勞資會議紀錄︰「臨時動議之辦法㈢無障礙車輛補貼給駕駛員以1天20元整，每月最高上限為500元整。議決：溯自107年12月19日起生效執行」。

㈧本院卷第239至240頁有關基本工資、節油、載客、實領薪資（除104年2月、105年12月、106年3月、108年4月、5月、6月、7月外）欄位之記載內容，兩造均不爭執。

五、兩造爭執事項：

㈠節油獎金及載客獎金是否為工資性質？

㈡陳韋霖依勞基法第38條規定，請求臺西客運給付4日特別休假未休假工資4,768元，有無理由？

㈢陳韋霖依兩造之勞動契約，請求臺西公司給付無障礙津貼23,210元，有無理由？

㈣陳韋霖依兩造之勞動契約，請求臺西公司給付其遭臺西公司扣除第三人責任保險費後短少給付之薪資差額3萬元，有無理由？

㈤「駕駛員時薪制施行細則」（下稱系爭薪制細則）第1條規定有關「運轉動態之時數」所指為何？是否應包括駕駛員實際工作時間及待命時間？陳韋霖依勞基法第24條規定，請求臺西客運給付103年8月至108年7月之加班費合計982,598元（詳如本院卷第399至400頁所示），有無理由？

㈥陳韋霖依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求臺西客運提繳32,184元至陳韋霖勞退專戶，有無理由？

六、本院之判斷：

㈠關於兩造爭執事項㈠部分：

⒈按「工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」、「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」勞基法第2條第3款及同法施行細則第10條分別定有明文。

⒉細繹勞基法第2條第3款前段對於工資之定義，已明定凡勞工因工作而獲得之報酬，均屬工資之性質；而該款後段僅係例示規定工資之範圍，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，又其所稱「其他任何名義之經常性給與」，則係指非臨時起意且非與工作無關之給與而言。參照勞基法施行細則第10條規定，亦係將與勞務對價性無關之給與類型化，而將之明文排除於工資範疇之外即明。準此，有關工資之認定，自應以「是否為勞工因工作而獲得之報酬」為判斷標準，若雇主之給與具有勞務對價性，不論其給付名稱或給付方式如何，均屬工資之範疇。至於雇主之經常性給與，根據經驗法則，審酌雇主為經營事業之理性經濟人，勢必合理控制成本費用之支出，若雇主於勞動關係中，經常性地給與為其服勞務之勞工現金或實物，則該給與即具有為勞務對價給付之高度蓋然性，亦得作為認定某一給與是否為工資之輔助判斷標準。因此，本件兩造爭議之節油獎金及載客獎金，是否為工資之性質，即應審究臺西客運給與之節油獎金及載客獎金，是否係本於陳韋霖為其服勞務而給付之對價報酬，至於該給與是否具備經常性，則可作為輔助判斷標準。

⒊查臺西客運於103年4月3日勞資會議決議通過系爭薪制細則，已經陳韋霖於同年月簽立同意書表示同意（見兩造不爭執事項㈡），並自承其簽署同意書，係因績效、延長工時之計算方式優於之前里程計算方式等語（見原審卷㈢第28頁)，則兩造就系爭薪制細則未抵觸勞基法有關勞動條件最低標準規定之約定部分，皆應受其拘束。依照系爭薪制細則第1條：「薪資結構：a.時薪：依規定時薪及運轉動態之時數計薪。b.績效：包括載客及節油。」、第3條：「延長工時：依『平均時薪』計薪。（時薪金額＋績效）/時數」之約定（見原審卷㈡第279頁），足認兩造已合意「節油獎金」、「載客獎金」為陳韋霖薪資之一部分。則陳韋霖主張臺西客運發給之「節油獎金」、「載客獎金」為工資性質，要屬有據。

⒋臺西客運雖辯稱：「節油獎金」、「載客獎金」為勉勵性、恩惠性之給與，非屬工資云云；惟查：

⑴根據臺西客運訂定之車輛行駛節約燃料、耗損燃料管理辦法（見原審卷㈠第171至172頁），可知臺西客運發給司機節油獎金之目的，主要係為節省營運成本費用，因而明定各廠牌車輛柴油每公升用油標準，並就每車每月節省之柴油依規定標準發給獎金。衡酌每輛大客車實際使用柴油量，需要司機基於優良控制之行車經驗及良好之駕駛習慣，如司機於車輛停等後起步時不用力踩油門、不疾駛急停、不經常切換車道、較長時間停等時將車輛排檔切至N檔、見前方車輛停止或紅燈即適度踩煞車不急煞，方能減少車輛實際用油量，而達到省油之效果，且其亦以司機駕車出勤為前提，始有省油之可能性。是以節油獎金給與之目的，明顯與司機提供之勞務品質密切相關，應屬具有勞務對價性之工資性質，自不因其名目為獎金而異其性質為勉勵性、恩惠性之給與。

⑵其次，揆諸經營大眾運輸事業有固定之營運成本費用，又其營業收入主要來自於載客人數之多寡，如無法達到載客人數目標，可能產生財務虧損之情形，因此事業單位與司機約定之薪資結構，除每月基本薪資外，通常會再依載客人數多寡而發給載客獎金。審究載客獎金係司機出勤駕車載客始能領取，且其於載客人數較多時，必須多付出驗票及停等上下車之勞務，足見該載客獎金與司機工作辛勞程度息息相關，自為司機服勞務之對價，而屬工資性質。臺西客運前揭所辯，為不足採。

㈡關於兩造爭執事項㈡部分：

⒈按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，107年1月31日修正前勞基法第38條第4項定有明文。

⒉查陳韋霖106年度應休假14日，實際僅休假10日，尚有4日未休（見兩造不爭執事項㈢），而其領取之「節油獎金」及「載客獎金」均屬工資之一部分，已如前述，是其106年1月至12月，各月之時薪應為147元、136元、142元、141元、153元、153元、148元、154元、159元、156元、153元、148元（詳如附表一所示），而平均時薪為149元【計算式：（147元＋136元＋142元＋141元＋153元＋153元＋148元＋154元＋159元＋156元＋153元＋148元）÷12＝149元，元以下四捨五入，下同】，則陳韋霖請求前揭4日不休假工資4,768元（計算式：149元×8小時×4日＝4,768元），要屬有據。至於臺西客運認應將「節油獎金」、「載客獎金」剔除於工資範圍外，按基本工資時薪133元計算，故其僅需給付陳韋霖4,256元（計算式：133元×8小時×4日＝4,256元）云云，即非可採。

㈢關於兩造爭執事項㈢部分：

⒈陳韋霖主張臺西客運於106年1月21日以臺西汽人字第1060000012號令核定12輛車號大客車（未包括系爭大客車），服務輪椅身障人士上下大客車之駕駛員，每車每日核發服務津貼35元（見原審卷㈠第45頁），因系爭大客車係於106年1月28日才正式上線，故未列在上開核定公告內等節，參諸臺西客運對於系爭大客車係於106年1月28日才正式上線乙情並不爭執，且自承其對於駕駛非國道且配有無障礙設施班車之司機，均有按月發給無障礙服務津貼等語（見原審卷㈢第124頁），足認臺西客運公告上開核定令時，系爭大客車尚未加入臺西客運之載客行列，且臺西客運發給司機無障礙津貼，並非以司機是否實際載運身心障礙人士為核發標準，而係考量司機於駕駛有無障礙設施班車之過程途中，有載運到身心障礙人士而操作無障礙設備之可能性，故依此發給司機無障礙津貼。

⒉其次，觀諸兩造不爭執事項㈤所示斗六至臺中之國道路線，途中有諸多設於一般道路之停靠站，可見司機駕駛無障礙車輛，不論其行駛路線為國道或非國道路線，均有載到身心障礙人士而操作無障礙設施之可能性。且稽之臺西客運108年1月9日勞資會議紀錄記載︰「臨時動議之辦法㈢無障礙車輛補貼給駕駛員以1天20元整，每月最高上限為500元整；議決：溯自107年12月19日起生效執行」等語（見兩造不爭執事項㈦），亦未設有無障礙車輛班車路線之限制，由此益可見臺西客運係基於司機駕駛無障礙車輛途中，有載運到身心障礙人士而操作無障礙設備可能性之考量，因而額外發給司機無障礙津貼甚明。臺西客運辯稱無障礙津貼之發給條件，限於駕駛非國道且配有無障礙設施班車之司機云云，難謂可採。

⒊準此，陳韋霖駕駛之系爭大客車為無障礙車輛，其行駛路線雖為國道路線，然沿途各停靠站會讓乘客上下車，確有載到身心障礙人士而操作無障礙設備之可能性，基於平等原則，應可認兩造已就無障礙津貼之給付條件達成合意。至於其他司機是否曾因駕駛無障礙車輛而向臺西客運請領無障礙津貼，應屬另一問題，並不影響陳韋霖得依約請求之權利。從而，陳韋霖主張臺西客運依兩造之勞動契約，應給付其106年4月7日至107年12月28日期間，出勤日每日無障礙津貼35元，共計558日，津貼共計19,530元（計算式：35元×558日＝19,530元）；自107年12月19日至同年月31日期間，出勤日每日無障礙津貼20元，共計11日，津貼共220元（計算式：20元×11日＝220元）；自108年1月1日至同年7月31日期間，除其中2月出勤日為23日，津貼為460元（計算式：20元×23日＝460元），其餘6個月均超過500元，上限為500元，津貼共3,000元（計算式：500元×6月＝3,000元），合計為23,210元（計算式：19,530元＋220元＋460元＋3,000元＝23,210元）等情，參照臺西客運提出陳韋霖上開期間之工作出勤紀錄（見原審卷㈠第85至111-1頁），要屬有據。

㈣關於兩造爭執事項㈣部分：

⒈按工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限；雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，勞基法第22條第2項及第26條分別定有明文。衡諸勞基法第26條禁止雇主預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，係為確保勞工得以其工資維持其本人及家屬生活所必需之生活費用，因而禁止雇主在違約、賠償等事實未發生或其事實已發生，但責任歸屬、範圍大小、金額多寡等未確定前，逕由雇主以其單方所認定之違約金或賠償費用，預先扣發勞工工資作為違約金或賠償費用。惟若勞雇雙方另有約定，且不違反強制或禁止規定者，依同法第22條第2項但書規定，即應從其約定。

⒉依兩造不爭執事項㈥所載之事實，可知臺西客運於103年8月至108年7月間，自陳韋霖薪資中扣取總額3萬元之第三人責任保險費（任意險），係經陳韋霖之同意而為之。觀諸兩造簽訂之協議書內容，雙方就強制險保費部分約定：「甲方（臺西客運，下同）所有之營業大客車投保強制險部分之保費由甲方全額負擔。」；另就第三人責任保險保費部分約定：「甲方所有之營業大客車投保第三人責任保險之保費先由甲方全額繳納給保險公司，其每輛車保險額度及雙方負擔之保費如下：㈠第三人財損責任險部分：參拾萬元。㈡第三人傷害責任險（含死殘）部分：壹佰伍拾萬元。上述保費，乙方（陳韋霖，原名陳墾瑤）在職期間願意每月分擔支付伍佰元，並同意由甲方自乙方每月之薪資中扣取，餘額之保險費由甲方負擔。三、若發生肇事，需負損害賠償責任時，在上述額度內甲方支付之賠償金，不再向乙方求償，如超出上述額度，超出部分雙方各負擔二分之一。」（見原審卷㈠第47頁）。由此可見，兩造基於行車事故風險之考量，雙方乃約定共同藉由投保第三人責任險之方式，透過分散風險之機制，於發生不可預料之行車事故，而須負擔損害賠償責任時，得藉此達成適度減輕雙方財產上負擔之目的。

⒊再者，依民法第188條第1項前段及第3項規定，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。準此可見，司機駕駛車輛，如因故意或過失不法侵害第三人之權利時，應負終局之賠償責任。因此，兩造前揭約定共同藉由保險制度以分散風險，並按一定額度分擔第三人責任險之保費，要難認有違反強制或禁止規定之情形，依私法自治及契約自由原則，雙方均應受其拘束，不容一造任意反悔。從而，臺西客運依兩造之上開約定，於103年8月至108年7月間，按月自陳韋霖薪資中扣取保險費500元，合計扣取總額3萬元，自屬有據。陳韋霖主張臺西客運尅扣第三人責任保險費而短少給付其薪資差額3萬元云云，為不足採。

㈤關於兩造爭執事項㈤部分：

⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給，105年12月21日修正前勞基法第24條定有明文；該條於105年12月21日修正增訂第2項、第3項規定：「雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」、「前項休息日之工作時間及工資之計算，四小時以內者，以四小時計；逾四小時至八小時以內者，以八小時計；逾八小時至十二小時以內者，以十二小時計。」，並自106年1月1日施行；嗣又於107年1月31日修正刪除上開第3項規定，並自107年3月1日施行。又按第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，105年12月21日修正前勞基法第39條亦定有明文；該條嗣於105年12月21日修正為第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。

⒉參諸勞基法對於工作時間（第24條、第30條）、休息時間（第34條、第35條）之用詞雖未有定義，但自同法第2條第1款、第3款就勞工定義為指受雇主僱用從事工作獲致工資之人，又就工資定義為指勞工因工作而獲得之報酬，由此定義可知，工作時間應指勞工處於受雇主之指揮監督命令工作，無法自由運用之時間，包括勞工實際提供勞務之時間，及勞工處於雇主得隨時指揮監督命令其提供勞務狀態之待命時間；反之，休息時間則應指勞工得自由活動，不受雇主指揮監督支配之時間。由於勞工在待命時間，縱未實際提供勞務，但因雇主得隨時指揮監督命令其提供勞務，此際勞工已喪失其所擁有自工作解放之自由時間，而處於隨時有提供勞務義務之不自由狀態，則該待命時間自應屬於工作時間。

⒊依兩造不爭執事項㈡所載之事實，可知兩造約定之薪資結構包含時薪及績效，而時薪為依規定時薪及運轉動態之時數計薪；又績效則包括載客獎金及節油獎金（見原審卷㈡第279頁）。臺西客運雖主張所謂運轉動態之時數，係指汽車實際行車之時間，故陳韋霖之時薪應按實際行車時數計算，不含熱車時間、檢查時間、驗票時間、等班時間等云云。惟查，衡諸勞基法係規定勞動條件之最低標準，為保障勞工之權益，雇主與勞工所訂勞動條件，並不得低於該法所定之最低標準，而勞工之實際工作時間及待命時間均屬其工作時間。是以，臺西客運關於時薪部分應依規定時薪及陳韋霖之工作時間（含待命時間）計薪，不因陳韋霖有簽立同意書表示同意系爭薪制細則，而影響臺西客運負有依勞基法第24條、第36條等規定給付加班費之義務。

⒋陳韋霖主張行車紀錄表（俗稱大餅圖）所記錄之工作時間，僅有司機實際行車時間，並未包括司機行車前檢查車輛、等班待命等工作時間乙節，依照下列證人之證詞，應可採信：

⑴證人陳瓏元於原審審理時證述：我跑一般的平面道路，非國道，一天大概工作12小時以上。平常要上班的時候，開車之前大約25至35分鐘先到公司待命，這段時間有包括熱車，檢查皮帶及輪胎，裝行車紀錄器，全部檢查完畢再發車。開車的時候需要驗票，第一站客人上來要先驗票，驗票沒有包括在我所說的待命時間裡頭，驗票差不多提早兩分鐘，還是要看客人多寡。平常工作時間需要等班，有時候時間比較緊迫，回來要趕快入帳，5分鐘以後再行發車，有時候在車上等班會等好幾個小時。平均一個工作日等班時間兩個多小時，這兩個多小時裡沒有算在大餅圖裡，車子不能發動，怠速超過兩分鐘以上公司會扣錢。回公司後要自己洗車，個人的車輛個人自己管理清潔，洗車的話要1小時。加油熄火的時候沒有算在大餅圖裡，從公司開到加油站再從加油站開回公司這段時間有記錄在大餅圖裡等語（見原審卷㈠第248至256頁）。

⑵證人魏嘉珍於原審審理時證稱：平面道路線、國道線我都有跑過，跑國道線的時候，要上班前，開車之前先去檢查車輛、熱車，約5至10分鐘。客人上車時要拿票給我們看才能上車，或是刷卡，大約1、2分鐘。跑國道線回來大概都剩沒多少時間，就上個廁所，假日大概完全沒有等班時間。回公司後要自己洗車，但沒有每天，平均一次洗車大概要半小時。開完回來要巡視一下，看外觀有無擦撞到。加油是下班後加完才回公司，約10幾分鐘。把趟數跑完就好，沒有其他待命時間。我平常到公司、離開公司時間，應該有10個小時以上。車子發動後放大餅，還有簽名，確定要下班再取下大餅寫公里數，大餅取下車輛即不會再移動等語（見原審卷㈠第257至264頁）。

⑶證人鄭坤男於原審審理時證陳：我在臺西客運擔任駕駛員，跑國道及平面道路都有。我開國道的時候，大概十幾分鐘之前要到公司待命，要先熱車，也要檢查皮帶、輪胎、安裝行車紀錄器，檢查車子有無故障。平常開國道的時候，沒有什麼時間可以休息。我與陳韋霖一樣跑斗六至臺中，跑完一趟大概有50分鐘時間待命，沒有要做什麼。平均一天等待的時間有二次，這兩次的等待時間不會記錄在車子的大餅圖裡。跑到加油站的時候也算入大餅圖中，因為車子有動。一天包括實際跑車子有紀錄在大餅圖中的時間跟我的待命時間，加上我保養車子洗車熱車，整天的工作下來，一般來講九個多小時。跑國道時，我如果十點鐘到公司出發，跑完車子做完一天的工作大概晚上八點多可以離開公司，一天這樣子算約10個多小時。開車前十幾分鐘要熱車，根據行車憑單背面的檢查項目要逐一檢查，但時間可能來不及。是回來雲林這邊才有休息50分鐘的時間，我回到雲林斗六的時候是每天休息時間都不一樣，並沒有每天、每趟次休息足夠到50分鐘的休息時間，休息時間沒有規定要做什麼，等時間到，隨便要做什麼都可以等語（見原審卷㈡第8至16頁）。

⒌次依證人吳燕芬於原審審理時，就臺西客運提出記錄陳韋霖行車紀錄時間之大餅圖證述如下：

⑴證人吳燕芬先證稱：「（106年2月8日的大餅圖，從原告〔陳韋霖，下同〕開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）9個小時40分鐘。（包括停車車輛沒有運轉的時間？）對。（若中間車子沒有在動時間再扣掉，實際車有在動是幾小時？）9個小時20分鐘。（請證人找出106年4月11日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）9個小時50分鐘。（請證人找出106年6月13日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）9個小時。（請證人找出106年8月15日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）9個小時10分鐘。（請證人找出106年10月18日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）9個小時30分鐘。（請證人找出106年12月20日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）9個小時20分鐘。（請證人找出107年2月23日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）9個小時20分鐘。（請證人找出107年4月25日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）9個小時20分鐘。（請證人找出107年6月27日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）9個小時30分鐘。（請證人找出107年8月29日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）9個小時20分鐘。（請證人找出107年10月2日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）9個小時20分鐘。（請證人找出107年12月4日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）9個小時30分鐘。（請證人找出108年2月6日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）10個小時。（請證人找出108年4月8日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）9個小時20分鐘。（請證人找出108年6月10日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）9個小時。（請證人找出108年7月12日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）9個小時10分鐘。（證人手中是否有2張106年6月13日的大餅圖？）有。（為什麼會有2張？）因為下國道之後又有跑平面道路。（該日車子國道跑了多久時間、平面道路跑了多久時間？）國道跑了9個小時，平面道路跑了20分鐘。（核對106年2月8日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？（兩造當庭會同證人核對大餅圖））第1層是里程的刻劃數，第2層是引擎運轉的狀態刻劃，第3層是時間，這張餅裡頭有3處是空白，表示是在休息，這張餅不包括空白是10個小時」等語（見原審卷㈡第141至146頁）。

⑵證人吳燕芬嗣將大餅圖中每天行車紀錄中間空白部分計入後，證稱：「（核對106年2月8日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？（兩造當庭會同證人核對大餅圖））（包括空白是幾個小時？）11個小時20分鐘。（請證人找出106年4月11日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）12個小時20分鐘。（請證人找出106年6月13日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）11個小時。（請證人找出106年8月15日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）11個小時10分鐘。（請證人找出106年10月18日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）11個小時10分鐘。（請證人找出106年12月20日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）11個小時10分鐘。（請證人找出107年2月23日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）11個小時20分鐘。（請證人找出107年4月25日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）11個小時20分鐘。（請證人找出107年6月27日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）11個小時10分鐘。（請證人找出107年8月29日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）11個小時。（請證人找出107年10月2日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）11個小時20分鐘。（請證人找出107年12月4日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）11個小時10分鐘。（請證人找出108年2月6日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）11個小時40分鐘。（請證人找出108年4月8日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）11個小時20分鐘。（請證人找出108年6月10日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）10個小時40分鐘。（請證人找出108年7月12日的大餅圖，從原告開始有行車紀錄到當天行車紀錄結束，一共是幾個小時？）11個小時10分鐘」等語（見原審卷㈡第145至148頁）。

⑶根據證人吳燕芬前揭所證大餅圖記錄陳韋霖之行車時間，經與臺西客運提出之陳韋霖出勤工時表記載：106年2月8日總時數8小時，106年4月11日總時數9.3小時，106年6月13日總時數9.5小時，106年8月15日總時數9小時，106年10月18日總時數9小時，106年12月20日總時數9小時，107年2月23日總時數10小時，107年4月25日總時數9小時，107年6月27日總時數9小時，107年8月29日總時數9小時，107年10月2日總時數9小時，107年12月4日總時數9小時，108年2月6日總時數11.3小時，108年4月8日總時數9小時，108年6月10日總時數8.3小時，108年7月12日總時數8.3小時（見原審卷㈠第83至111-1頁）互核，兩者並未相合，且其中大餅圖所記錄陳韋霖之行車時間，絕大部分係多於臺西客運提出其所記錄陳韋霖之出勤總工時。

⒍是以，臺西客運辯稱其提出之陳韋霖出勤工時表，係以陳韋霖駕駛車輛之大餅圖所顯示之行車時間為依據云云，依照上開調查證據之結果，尚難遽信，而陳韋霖主張臺西客運有短少給付加班費之情事，委非無據。臺西客運雖又抗辯陳韋霖於106年2月9日雲林縣政府勞資爭議調解時，表示就105年11月15日加班費疑義不再爭執，顯已就106年前之加班費無其他疑義云云；惟查，依106年2月9日雲林縣政府勞資爭議調解紀錄之記載略以：陳韋霖主張臺西客運積欠其105年11月11日及15日加班1小時，經告知臺西客運僅以基本時薪歸還乙情，經臺西客運說明後，陳韋霖對於105年11月15日加班費疑義不再爭執等語（見本院卷第341至342頁），可知兩造僅係就105年11月11日及15日之加班費爭議事項為調解，尚難遽認陳韋霖就106年前加班費均不爭執。又陳韋霖依臺西客運之說明，僅表示就105年11月15日加班費疑義不再爭執，亦非表示拋棄該日加班費之請求。再者，稽之臺西客運所提出之陳韋霖出勤工時表，與大餅圖記錄陳韋霖之行車時間未合，而此情亦難認係陳韋霖於前述勞資爭議調解時所得知悉，故臺西客運辯稱若其真有短付陳韋霖加班費之情事，陳韋霖豈有於前述勞資爭議調解時未一併就106年1月13日前之短付加班費提出請求云云，即難採憑。

⒎本院斟酌臺西客運自陳其目前僅有106年後（含106年）之大餅圖等語（見原審卷㈡第141頁），足認本件雖已無從依客觀記錄陳韋霖行車時間之大餅圖推知其106年前之行車情形。惟依證人陳瓏元、魏嘉珍之前揭證述，可知司機行駛一般平面道路之工作時間，應多於行駛國道路線之工作時間。則陳韋霖主張以其行駛國道路線之工作時間，作為任職工作時間之參考依據，並無不利於臺西客運，應可採憑。其次，陳韋霖主張臺西客運於各場站多僅設立招呼站牌，並未設立足夠專用大客車停車位，司機在停等待命時間，須在車上顧車監視車輛安全、用路人安全及具可立即行駛之狀態等情，已據提出各場站google照片為證（見本院卷第259至267頁），參以臺西客運僅提出其於雲林縣○○市○○路○段0巷00號設有大型停車場之情（見原審卷㈡第154、157至159頁），足認陳韋霖主張其於駕駛過程中，通常需於各場站（雲林斗六站除外）停等待命乙節，難謂無據。另觀諸臺西客運斗六總站汽車憑單顯示「斗六－朝馬」路線，每日往返一趟計算，共需往返三趟次（見本院卷第279頁），而依證人鄭坤元前揭證述，可知三趟次間雖定有二次各50分鐘之休息時間，但因每天行車狀況不同，未必每天、每趟次皆可休息50分鐘。又稽之證人吳燕芬前揭所證大餅圖之空白時間亦有多日大於100分鐘之情形，益可見陳韋霖主張其於駕駛過程中，通常需於各場站（雲林斗六站除外）停等待命乙節，應屬實情。

⒏此外，依據證人陳瓏元、魏嘉珍、鄭坤男之前揭證詞，足認司機於發車前須進行安全檢查作業程序，參以陳韋霖提出其於行車前應執行「汽車駕駛人實施安全檢查之項目與內容」，包括「行車證照與安全用品」、「各種儀錶或指示燈」、「離合器」、「剎車裝置」、「轉向裝置」、「懸吊裝置」、「引擎」、「喇叭、雨刷、照後鏡及遮陽設備」、「燃料裝置」、「電瓶」、「照明用燈光」、「輪胎」、「乘車裝置」、「車身內部、外部」、「無障礙設備」等項目（見原審卷㈠第349頁），顯需耗費一定時間，且與駕駛工作息息相關，自應計入司機工作時間。至於司機洗車清潔工作部分，臺西客運已另發給洗車清潔費，其中包括陳韋霖在內（見原審卷㈡第53至93、98頁），是此部分不應重複列計。從而，本件考量勞工之出勤情形，依勞基法第30條規定，應由雇主負責記錄並置備勞工出勤紀錄，惟臺西客運提出之陳韋霖出勤工時表（見原審卷㈠第49至112頁），有前述與大餅圖所顯示之行車時間未合之情形，且綜合上開調查證據之結果，陳韋霖主張其每出勤日之工作時間，除有記錄於大餅圖之行車時間外，尚包括未記錄於大餅圖之各場站間（除雲林斗六站外）之停等時間及行車安全檢查時間，平均每出勤日較臺西客運記錄之出勤工時表多出1小時之工作時間（含實際工作時間及待命時間）範圍內，應可採信；至逾此部分之主張，尚難遽採。

⒐臺西客運雖另辯稱陳韋霖於原審已表示念在過去合作關係，並無依106年1月1日施行之勞基法第24條第3項規定請求加班費，故不得於本院審理時，改依前揭規定為請求云云；然查，陳韋霖是否依106年1月1日施行之勞基法第24條第3項規定對臺西客運行使其加班費請求權，應屬其權利，不因其於原審念及勞雇關係而僅為部分請求，嗣因兩造爭議未能解決，乃決定於第二審程序依法行使其權利，而遽認其有違反適時提出義務之情形，且若不許其提出，亦難謂無顯失公平。是核其情形，尚難認有民事訴訟法第447條第1項前段規定之適用，臺西客運前揭所辯，要非可採。

⒑準此，兩造就本院卷第239至240頁有關基本工資、節油、載客、實領薪資（除104年2月、105年12月、106年3月、108年4月、5月、6月、7月外）欄位之記載內容均不爭執（見兩造不爭執事項㈧），且臺西客運對於本院卷第313至323頁所示之基本工資、實領薪資、節油、載客部分亦已核對無誤（見本院卷第327頁），而上開104年2月、105年12月、106年3月、108年4月、5月、6月、7月實領薪資部分，復有兩造提出之陳韋霖薪資單明細在卷可查（見原審卷㈠第121、133、135、146至148頁、本院卷第183至184頁），足認陳韋霖各該月實領薪資金額如附表一所示。又陳韋霖根據臺西客運提出之陳韋霖出勤工時表（見原審卷㈠第49至111-1頁），主張其103年8月至108年7月間除該出勤工時表所記載之工時外，平均每出勤日尚有多1小時加班時間，要屬可信，已如前述。則陳韋霖依前揭規定，請求臺西客運應給付其103年8月至108年7月間如附表一所示加班費差額合計為393,552元，要屬有據；逾此部分之請求，不應准許。

㈥關於兩造爭執事項㈥部分：

⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6，此觀勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定即明。

⒉查臺西客運於陳韋霖任職期間，雖按月為陳韋霖提繳勞退金至勞退專戶（見原審卷㈠第135至148頁），然因其就「節油獎金」、「載客獎金」未計入陳韋霖薪資，且短少給付加班費，已如前述，則其依據錯誤計算之薪資金額而提撥百分之6，堪認有短繳之情形。從而，陳韋霖依據前揭規定，請求臺西客運補提繳如附表二所示合計14,748元（計算式：5,856元＋7,128元＋1,764元＝14,748元）至其勞退專戶，應屬有據。至逾此部分之請求，要難准許。

七、綜上所述，陳韋霖依兩造之勞動契約、勞基法第38條、第24條規定之法律關係，請求臺西客運應給付421,530元（即4日特休未休假工資4,768元、無障礙津貼23,210元、加班費393,552元），及自起訴狀繕本送達翌日即109年1月3日（見原審卷㈠第25頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，僅判准256,471元本息，而就165,059元本息部分，為陳韋霖敗訴之判決，尚有未洽。兩造上訴意旨各自指摘原判決該部分關於不利於己部分為不當，求予廢棄改判，陳韋霖部分為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示；臺西客運部分為無理由，應予駁回。又陳韋霖勝訴部分為二審確定之判決，並無廢棄原判決所為准駁假執行或免假執行宣告之必要，併此敘明。至於陳韋霖之請求不應准許部分，原審為陳韋霖敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，經核於法並無不合，陳韋霖上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另陳韋霖變更之訴部分，其依勞退條例第6條第1項、第14條第1項之規定，請求臺西客運應提繳14,748元至其勞退專戶部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又原審就變更前之原訴所為判決部分（即駁回陳韋霖關於勞退金35,538元之請求部分），已因准許訴之變更而失其效力，自無廢棄改判之問題，併此敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件陳韋霖之上訴及變更之訴，均為一部有理由、一部無理由，臺西客運之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。