110年度建上字第19號｜民事：損害賠償｜裁判日期：113 年 09 月 05 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決 110年度建上字第19號上訴人即反訴被告三香科技股份有限公司（下稱三香公司）法定代理人林明陽訴訟代理人許世烜律師楊家明律師葉賢賓律師上訴人即反訴原告裕坤營造有限公司（下稱裕坤公司）法定代理人林進順訴訟代理人王正宏律師楊雨錚律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國110年8月26日臺灣臺南地方法院第一審判決(107年度建字第53號)，各自提起上訴，上訴人三香公司並於本院為訴之擴張，本院於112年7月13日辯論終結，判決如下：主　文兩造之上訴（包括本訴及反訴）均駁回。上訴人裕坤公司應給付上訴人三香公司新台幣壹拾捌萬玖仟元，及自民國一一一年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人三香公司其餘擴張之訴及假執行之聲請均駁回。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由兩造各自負擔；關於擴張之訴部分，由上訴人裕坤公司負擔三分之一，餘由上訴人三香公司負擔。本判決第二項所命給付，於上訴人三香公司以新台幣陸萬參仟元為裕坤公司供擔保後，得為假執行。但裕坤公司以新台幣壹拾捌萬玖仟元為上訴人三香公司預供擔保後，得免為假執行。事實及理由甲、程序方面：一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款及第3款分別定有明文。次按所稱「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁判參照）。二、本件上訴人（即反訴被告）三香公司於原審起訴就工程瑕疵修復及補強費部分，係主張依兩造合意委託之臺南市土木技師公會（下稱臺南土技公會）及臺南市結構工程技師公會（下稱臺南結構公會）就本工程之瑕疵暨修復費用項目進行鑑定之鑑定報告書所載，有關D、E棟（含鋼斜撐及焊接）工程瑕疵修復及補強費（含稅）金額為新台幣（下同）18,218,394元（含稅）；爰依承攬契約及民法第263條準用第260條、第492條、第493條、第494條前段等規定所衍生之請求權法律關係，求為判決：上訴人（即反訴原告）裕坤公司應給付三香公司18,218,394元本息。後三香公司提起上訴而於本院審理時，就有關工程瑕疵及補強費部分，又主張裕坤公司除對「D、E棟補強費用（含鋼斜撐及焊接）」之鑑定金額有意見，另委由臺南結構公會鑑定外，兩造就臺南土技公會對其餘工程瑕疵之鑑定結果均無意見（見本院卷㈠第281頁）；因此，另請求系爭工程之其餘工程瑕疵補強費用，即裕坤公司應給付其494,000元，加計5%營業稅後為518,700元等語；究其請求權基礎（法律上主張）及訴訟標的（請求法律判決事項）等均為相同，僅係增加請求給付賠償之項目（即：㈠D棟樓梯未粉光、外牆污漬、A棟外牆污漬及因D棟施工架倒塌受損，㈡F棟東側及南側外牆滲水、檢修孔未施作，㈢A棟廁所﹝ 水電、衛浴及配件﹞未施作），應屬為訴之擴張請求。至裕坤公司對三香公司擴張請求部分雖表示不同意，惟就擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項規定，並無非經他造同意不得為之適用，且三香公司乃本於系爭承攬契約所為之主張，究之與原起訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，就原請求所主張之事實及證據資料，於後審理擴張之訴仍得加以利用，尚無害於他造當事人程序權之保障，併符合訴訟經濟，避免重複審理，進而為統一解決紛爭之目的，核與原請求之基礎事實應屬同一者；揆諸前揭說明，自應予准許。乙、實體方面：壹、本訴部分：一、上訴人三香公司於原審法院起訴及於本院審理時為擴張請求而主張：㈠兩造於民國（下同）104年12月30日訂立「三香科技股份有限公司廠房及辦公室新建工程」合約（下稱系爭工程合約），委由甲級營造商即上訴人裕坤公司承造該工程；為此，三香公司即向銀行借款8,500萬元。依系爭工程合約第3條約定：「工程總價：捌仟壹佰萬元整（含稅）。」第4條之工程期限約定：「400個日曆天（開工日始起至使照申請）。548個日曆天（開工日起至全部完工，含合約範圍之土建工程），乙方（即裕坤公司）應於105年1月15日前，向臺南市政府工務局申報開工。」裕坤公司應於106年7月15日前完工。惟自開工日起迄今已逾900天，裕坤公司仍未完工；且三香公司主張之系爭工程瑕疵，均有催告裕坤公司修補，而因裕坤公司施工錯誤、偷工減料，其中最重要之D棟及E棟工程，結構安全存有重大瑕疵，非經補強修復不能使用，且嚴重遲延，而造成三香公司生產延滯及投資不能回收等重大損失。㈡三香公司於逾完工期限之106年10月初，發現系爭工程之施工與原設計不符，經兩造與建築師會勘後，目視檢查發現：獨立平台樓地板施工厚度15公分，與原設計不符，及鋼結構柱樑接合之施工，全部未作開槽滲透焊接，與原設計不符，對於整體建築物耐震安全造成嚴重影響等情；故建築師建議對本工程鋼結構做全面性檢驗，就施工現況與原設計不符部分進行改善。嗣裕坤公司雖提出貳樓SS2版補強計畫書，然未經結構技師簽名，亦無補強後強度檢討，無法確認補強後之強度，且未提出趕工計畫書；經三香公司委託律師於106年10月31日發文再催促裕坤公司提出經技師簽認可行之改善計畫及趕工計畫，並於同年11月7日召開工程協調會催促裕坤公司。後裕坤公司雖於同年11月23日提出修正之改善計畫書，但有諸多缺失仍未言如何修補，且未有技師簽證，故三香公司委請律師於同年12月1日發函裕坤公司，請其依建築師意見重新提出修正後之改善計畫。因裕坤公司迄未委請專業技師就改善計畫為簽證，三香公司即委由律師於同年12月26日發函通知召開工程協調會，嗣裕坤公司雖於107年1月5日再提出改善計畫，然因樓板未施作剪力釘（先前裕坤公司均隱瞞樓板未施作剪力釘），致無法達到安全規範，且未經技師簽證等問題未能解決，故三香公司再委由律師於107年1月10日發函催促裕坤公司依建築師要求，提出切實可行並經結構工程技師分析及簽證之改善計畫。後建築師應是擔心建築執照逾期，始於107年1月19日配合裕坤公司蓋章，而由其申請使用執照。㈢因裕坤公司之改善計畫迄未能將全部問題一次解決，三香公司為避免拖延遂於107年2月13日再召開工程會議，由兩造會同建築師、土木技師及營造業同業一同討論、協調，決議如附表一所示之8項。詎兩造於107年3月2日進行柱封板及鋼材之檢驗取樣時，竟發現D棟使用鋼柱有SN400YB之烙印，與合約要求應使用SN490YB規格不符，且經金屬工業研究發展中心（下稱金屬研發中心）檢測現場取樣鋼材確不符合SN490YB規範，故三香公司委由律師於同年月29日發函表示依合約第9條第3項第2款約定，就不符合約定之材質應拆除重做，請裕坤公司提出D棟拆除重做之改善計畫，且通知其應就使用之材料全部重新檢測。後兩造合意委託臺南土技公會就本工程之已施作金額、瑕疵暨修復費用、逾期罰款等項進行鑑定，並於107年5月24日會同兩造初勘；因裕坤公司未依兩造約定支付鑑定中之1項檢驗費用，且撤走施工機具，三香公司遂依系爭工程合約第25條第1、2款及民法第511條規定，委由律師於107年6月14日發函終止兩造間之系爭工程合約，並經裕坤公司於同年月15日簽收函文。㈣依臺南結構公會之鑑定報告書所載：⑴裕坤公司已完成部分價值（含利潤，不含稅）為69,807,408元，⑵未附證明文件暫時保留款（不含稅）9,103,951元，⑶工程瑕疵修復及補強費（含稅）18,218,394元，⑷追加工程（不含稅）435,693元， ⑸試驗取樣復原及試驗費（不含稅）355,308元，⑹施工界面（不含稅）18,810元；是三香公司應給付裕坤公司之金額為41,832,408元（即：69,807,408－﹝9,103,951＋18,218,394－4 35,695＋355,308＋18,810﹞×1.0262﹝利潤率﹞＝41,832,408）。因裕坤公司已領取工程款53,460,000元，而裕坤公司逾期應交付罰款為810萬元，裕坤公司已清償返還615萬元；故裕坤公司應給付三香公司之金額為13,577,592元（即：53,460,000﹝已領工程款﹞＋8,100,000﹝逾期罰款﹞－41,832,408﹝三香公司應給款項﹞－6,150,000﹝裕坤公司已清償罰款﹞＝13,577,592 ）。㈤又三香公司主張之系爭工程瑕疵項目，係依據臺南土技公會1 08年8月19日（108)南土技字第1355號鑑定報告（第20頁）之「I.工程瑕疵及補強費」以下所列之瑕疵項目及鑑定結果（即附件五-87至89頁）。就上開鑑定報告，除裕坤公司對「D、E棟補強費用（含鋼斜撐及焊接）」之鑑定金額有意見，另委由臺南結構公會鑑定（即於本訴請求之工程瑕疵修復及補強費﹝含稅﹞18,218,394元）外，兩造對臺南土技公會對其餘工程瑕疵之鑑定結果均無意見。因此，擴張請求系爭工程之其餘工程瑕疵補強費用部分，即裕坤公司應給付之金額為494,000元，加計5%營業稅後為518,700元。㈥依上，爰依系爭工程合約及民法第263條準用第260條、第492 條、第493條、第494條前段等規定所衍生之請求權法律關係，起訴求為判決：裕坤公司應給付三香公司13,577,592元，及其中1,000萬元自107年6月19日起，其餘金額自110年7月29日民事更正狀繕本送達翌日起，均至清償日止，各按年息5%計算之利息（原審判決：裕坤公司應給付三香公司5,477,592元，及自107年6月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁回三香公司其餘之請求。嗣三香公司就受敗訴判決部分（即逾期罰款）不服提起上訴，並聲明求為判決：㈠原判決不利於其之後開第二項部分廢棄。㈡裕坤公司應再給付三香公司810萬元，及其中4,522,408元自107年6月19日起，其餘3,577,592元自110年7月30日起，均至清償日止，各按年息5%計算之利息。另於本院擴張請求裕坤公司應給付三香公司518,700元，及自民事擴張聲明暨準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。至裕坤公司提起上訴部分，則聲明請求駁回其上訴）。二、上訴人裕坤公司則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述），資為抗辯：㈠三香公司依系爭工程合約第23條逾期責任之約定，請求裕坤公司應按逾期天數依工程總價千分之1計罰逾期罰款810萬元，並無理由；因系爭工程之合理完工期限（開工日起至使照申請）為106年11月29日，而系爭工程之D棟（最晚時間）早於同年8月17日經臺南市政府工務局勘驗完成，又裕坤公司已於同年9月8日即提出使用執照之申請，僅因瑕疵修繕之爭議，建築師遲未用印送件而擱置，乃符合系爭工程合約之約定，並無遲延逾期；至建築師遲至107年1月19日始用印配合使用執照申請送件，致使用執照申請遲延，因三香公司指派之呂明憲建築師為監造單位，乃其之使用人，該期程之延宕應屬可歸責於三香公司，而非可歸責於裕坤公司，裕坤公司無庸依系爭合約第23條規定負遲延責任。㈡系爭工程合約第4條約定工程期限之400個日曆天，乃指自開工日至使照申請為止，並非指實際完工之日，即400個日曆天僅限於使用執照之申請；且系爭工程業經臺南土技公會就「合理工期（開工日起至使照申請）」進行鑑定結果，認合理工期為106年11月29日，裕坤公司顯無逾越前揭約定之工程期限400個日曆天，三香公司主張其嚴重逾期云云，當有誤會。㈢在客觀條件均未改變下，三香公司及其使用人建築師嗣後又於107年1月19日同意用印並送件，其送件並無檢具D、E棟鋼構施工瑕疵補強設計之計畫，顯然建築師就106年9月8日即裕坤公司提出使用執照用印之申請時並無拒絕用印之理由。又建築師用印提送之前揭使用執照申請已記載106年9月10日申報竣工，臺南土技公會鑑定結果認定已完成之工程款為73,297,778元，占契約總工程款90%，系爭工程僅剩文書事務之作業流程，系爭合約範圍之土建工程均已全部完工，並無逾期。另本件乃係三香公司拒絕其進行修補，自無逾期之情事，三香公司請求給付逾期完工之逾期罰款，當無理由。㈣證人呂明憲既坦承在本件工程並未負責監造，也未受三香公司委託監造項目；然其卻又在各樓層勘驗紀錄上用印，顯有失建築師之專業；且既坦承在本件工程並未負責監造，卻又稱裕坤公司現場施工蠻嚴重云云，顯乏依據，其證詞自難可採。㈤裕坤公司於111年6月10日寄給三香公司之資料，乃是關於消防等相關材料證明文件（其會以存證信函附件掛號寄出證明文件，乃因三香公司多次表示拒絕受領），三香公司現主張裕坤公司寄交之證明文件已收受且有助於其辦理變更建造執照，則裕坤公司就該完成各證明文件之材料及設備之工項，當得請求計價付款，而無繼續保留不付款之理。㈥關於用電之配電盤工程問題，三香公司自竣工完成即使用系爭廠房設備，且其用電是來自原來舊廠之電力來源，當然會使用到配電盤設備，對於本件新建廠房之各項設備，均需使用高壓用電，三香公司既已使用達7年之久，已遠遠超過通常的保固期間；因此，裕坤公司所提供之用電設備，並無問題。㈦三香公司擴張請求裕坤公司給付工程瑕疵修復費用518,700元，亦為無理由；因三香公司於原審法院最後一次言詞辯論時，就瑕疵修補費用僅於爭執事項第4點記載瑕疵修補費用17,350,851元，並表示無其他增列，三香公司自應受其所主張之爭點拘束。又此部分係非屬契約計價項目之瑕疵項目，並不在三香公司原主張範疇之列，故裕坤公司不同意其追加，其再於本件為此部分請求，自無理由。㈧依上，上訴聲明求為：㈠原判決不利於裕坤公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，三香公司在第一審之訴及假執行聲請均駁回；並請求駁回三香公司擴張之訴請求。貳、反訴部分：一、裕坤公司於原審法院起訴主張：㈠裕坤公司就系爭工程已施工並經三香公司估驗後，請款至第6 期款，惟就後續第7期部分完工後，經多次催告三香公司仍遭拒絕給付工程款項，金額共計6,885,000元。因三香公司於系爭工程進行期間曾為追加減工程之要求，故經計算後實際工程金額依鑑定結果達73,297,778元；然三香公司於107 年6月15日無預警終止系爭工程合約，未與裕坤公司進行結算，扣除前已領取款項及第7期工程款後，金額尚差12,952,778元(即：73,297,778－53,460,000－6,885,000＝12,952,778 )，是三香公司應給付其已施作惟尚未計價之前揭工程款差額。又三香公司應給付裕坤公司追加工程款457,480元(含稅、未稅為435,695元）。㈡三香公司任意終止系爭工程合約，依民法第511條規定應賠償裕坤公司因契約終止而生損害；而裕坤公司行業為房屋建築營建，就系爭工程未完成部分應可取得利益，以106年同業利潤標準之淨利率8%為據；依本件工程總價為8,100萬元（含稅），扣除裕坤公司已完工領取及尚未領取之第7期工程款，尚未進行完成者為第8至10期工程部分即20,250,000元；是其得請求之預期可得利益為162萬元（20,250,000×8%＝1 ,620,000)。是裕坤公司因三香公司任意終止系爭工程合約，就所積欠工程款造成之損害金額共計為21,541,140元(即：6,885,000＋12,952,778＋457,480＋1,620,000－355,308﹝試驗取樣復原及試驗費﹞－18,810﹝施工介面﹞），三香公司自應給付。㈢依上，爰依民法第511條規定之法律關係提起反訴，求為判決：三香公司應給付裕坤公司21,541,140元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審為裕坤公司敗訴之判決，是其對之不服提起一部（即已施作惟尚未計價之工程款及追加工程款，詳本院卷㈠第241頁）上訴，請求判命：⑴原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。⑵三香公司應給付裕坤公司8,720,289元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息）。二、三香公司則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述），資為抗辯：㈠因裕坤公司尚應賠償三香公司之損害，裕坤公司自無請求三香公司再為給付之理。又依臺南土技公會鑑定報告所列未付證明文件暫時保留，所欠缺之證明文件均為取得使用執照所必需之文件，俟提供證明文件，使用執照取得後，再行付款之項目。而依臺南市政府工務局112年4月10日南市工管二字第1120463109號函，可證原建造執照未依時取得使用執照而失效之事實。㈡三香公司已於111年3月9日以新市大營郵局12號存證信函，要求裕坤公司應將三香公司交付之如附表二所示文件寄還，而該回函因裕坤公司招領逾期退回；又三香公司亦曾於原審訴訟程序中，以110年7月26日提出之民事聲明狀，催告裕坤公司於7日內提出上述證明文件。然裕坤公司逾期提出，致其提出之各項防火及出廠證明文件已逾3年之有效期限，顯不符合系爭工程合約之要求，應認其提出上揭證明文件並無實益。因此，三香公司依民法第494條及第495條規定請求減少此部分之報酬。㈢裕坤公司雖曾提出證明文件之有效期限，然相關證明文件必須附麗於有效之建築執照，始能達到取得使用執照之目的，併符合債之本旨。倘建築執照已因逾期而失效，縱使證明文件仍在有效期限內，但已無法達使建築執照符合建築法令進而取得使用執照之目的；況原建築執照已於111年5月11日失效，裕坤公司遲至同年6月9日始以存證信函連同相關證明文件寄送予三香公司，已非依債之本旨而為履行。㈣依上，答辯聲明：駁回裕坤公司之上訴。參、兩造不爭執之事實：一、兩造於104年12月30日訂立「三香科技股份有限公司廠房及辦公室新建工程」之合約，並訂有工程合約書，約定由裕坤公司承造三香公司之廠房及辦公室新建工程；依系爭工程合約第3條約定，系爭工程總價為8,100萬元；工程期限依第4 條約定為400個日曆天（自開工日始起至使用執照申請）及548個日曆天（開工日起至全部完工，含合約範圍之土建工程），裕坤公司已於105年1月15日向臺南市政府工務局申報開工，依系爭工程合約裕坤公司應於106年2月17日申請使用執照，106年7月15日完工(見原審補字卷第21至24頁)。二、三香公司提出之原證1至12證據資料形式上均屬真正，而裕坤公司已受收原證2、3、4、5、9、10及12所示之函文及郵局存證信函。三、三香公司於107年6月14日以地方法院郵局第886號存證信函檢附萬福法律事務所函，表示終止兩造間之系爭工程合約，裕坤公司則於107年6月15日收受該存證信函及函文(見原審補字卷第167至172頁)。四、三香公司就系爭工程已先後給付系爭工程款共計53,460,000元（含5%營業稅）予裕坤公司(見原審卷㈠第527至529頁、原審卷㈡第450頁)。五、三香公司於系爭工程進行期間曾為追加減工程變更之要求，裕坤公司就系爭工程實際已完成部分，依據臺南土技公會108年8月19日（108)南土技字第1355號鑑定報告（第1冊附件五-83），價值為73,297,778元（含稅及利潤、管理費、見原審卷㈢第18頁)。六、裕坤公司已完成系爭工程，但未附證明文件，三香公司暫時保留之工程款（不含稅）金額為9,103,951元(見原審卷㈢第1 8頁)。七、三香公司應該給付裕坤公司之追加工程款為435,695元（不含稅）；而裕坤公司應負擔試驗取樣復原及試驗費用355,308元、施工界面費用18,810元(見原審卷㈢第18頁)。八、三香公司持裕坤公司依系爭工程合約第4條簽發之本票2張（即：㈠發票日104年12月30日、面額315萬元、票號000000000 ，㈡發票日104年12月30日、面額300萬元、票號00000000)，向原審法院聲請對裕坤公司強制執行給付票款615萬元(原審法院107年度司執字第52787號)，嗣裕坤公司已給付該票款即工程款615萬元(見原審卷㈢第9頁）。肆、兩造爭執之事項：一、本訴部分：㈠三香公司依系爭工程合約及民法第493條規定，主張裕坤公司應賠償補強及修復費用之損害18,218,394元，是否有理由？㈡三香公司依系爭工程合約及民法第511條前段規定，主張終止兩造間之系爭工程合約，依法是否有據？㈢三香公司依系爭工程合約之約定，主張裕坤公司應給付逾期完工之罰款810萬元，是否有理由？㈣三香公司就系爭工程之其餘工程瑕疵（即D、E棟補強費用﹝含鋼斜撐及焊接﹞」除外），擴張請求給付補強費用518,700元（含5%營業稅），於法是否有據？二、反訴部分：㈠裕坤公司依系爭工程合約及承攬等法律關係，請求三香公司應給付其工程款8,720,289元，於法是否有據？㈡三香公司依系爭工程合約及民法第494條前段規定，主張減少報酬，依法是否有據？伍、本院之判斷： 、本訴部分：一、三香公司請裕坤公司就施工現況與原設計圖不符部分進行改善，惟裕坤公司迄未修補完成：㈠查三香公司主張兩造於104年12月30日訂立系爭工程合約，委由裕坤公司承造系爭工程，依系爭工程合約第3條約定，裕坤公司應於106年7月15日前完工，惟自開工日起迄今已逾900天仍未完工；期間三香公司於106年10月初發現系爭工程之施工品項與原設計不符，經兩造會同建築師會勘後，目視檢查發現有：獨立平台樓地板施工厚度15公分，及鋼結構柱樑接合之施工，全部未作開槽滲透焊接，均與原設計不符，對整體建築物耐震安全造成嚴重影響等情；故建築師建議應對本系爭工程之鋼結構做全面性檢驗，就施工現況與原設計不符部分進行改善等語；有系爭工程合約書、呂明憲建築師事務所（下稱呂明憲建築師）106年10月16日明見工字第106101601號函影本在卷可參（見原審補字卷第21至34、97頁），且為裕坤公司所不否認，自堪信為真實。㈡嗣裕坤公司於106年10月17日具函檢送「營建工程貳樓SS2版補強計畫書」予呂明憲建築師，惟已經該事務所於同年月20日函復：因無補強後之強度檢討，無法確認補強後之強度，又未經結構技師為結構簽名，且補強計畫僅針對獨立平台樓板為補強，對建築物整體安全無效益等語；裕坤公司即於同年月26日具函呂明憲建築師，檢送技師簽證樓板承載計算書、樑柱接頭焊接改善施工照片；呂明憲建築師對此即於同年10月31日以函文向裕坤公司表示：「本所於106年10月20日以明見工字第106102001號函知貴公司承造三香公司‧‧新建工程施工缺失乙案，請盡速確實改善，以確保建築物安全。」而三香公司亦委託律師於同年10月31日以郵局存證信函檢附函文，催促裕坤公司應出具切結書切結將來必定按改善計畫確實施工，及提出經技師簽認可行之改善計畫及確實可行趕工計畫；後兩造會同呂明憲建築師等於同年11月7日召開工程協調會（下稱第1次協調會），依協調會議記錄所載，雙方討論事項（惟並無會議結論或決議）仍係針對106年10 月初發現系爭工程之施工與原設計不符，對整體建築物耐震安全造成嚴重影響等工程施作事項，而續為討論及分別提出意見，並提及裕坤公司應儘速提出經技師簽認可行之改善計畫及確實可行趕工計畫等情；有裕坤公司106年10月17日函、同年月26日函及所附資料（技師簽證樓板承載計算書、樑柱接頭焊接改善施工照片）、呂明憲事務所106年10月20日（明見工字第106102001號）及106年10月31日（明見工字第106103101號）函、萬福法律事務所106年10月31日函、106 年11月7日系爭新建工程工務會議紀錄等影本在卷可稽（見原審建字卷㈠第41、51至79、85至171頁）；且為裕坤公司所不爭執。㈢後裕坤公司於106年11月23日函附系爭工程之缺失改善計畫予三香公司，三香公司於同年12月1日委由律師具函予裕坤公司，要求其依建築師意見（包括：整棟鋼構樑柱接頭需開槽焊接、獨立平台改善﹝貳樓SS2版﹞、外牆壁C型鋼接頭需焊接、2F柱接頭位置是否有關安全地板距離鋼構柱接頭兩米以內、夾層柱樑開槽焊接、通到地坪管路需做保護及其他需待提出改善計畫工程項目等），重新提出修正後之改善計畫書，以便重新審核後進行改善；嗣裕坤公司於同年12月8日委由律師函附缺失改善計畫審查意見回覆表予三香公司，惟因三香公司認前揭缺失改善計畫不符第1次協調會議討論事項內容，且迄未提出專業技師就改善計畫為簽證之報告，遂於同年12月26日委由律師發函通知於同年月29日召開工程協調會，嗣裕坤公司於107年1月5日以email檢送改善計畫書與三香公司，三香公司則於同年月9日以email回復，並於同年月10日委由律師再發函向裕坤公司表示速依回復內容辦理，並於同年月15日前完成，且有樓板未施作剪力釘（即裕坤公司先前均隱瞞樓板未施作剪力釘乙事），致無法符合原設計安全規範，及未經結構技師分析及簽證之問題；而裕坤公司並未於前揭期限完成，即迄同年月17日（就貳樓SS2版、鋼樑柱接頭開槽焊接及其他缺失部分）及31日（就鋼樑補強工法部分）始分別具函檢送缺失改善計畫書及缺失檢核計算書予三香公司等情；有裕坤公司106年11月23日函及檢附之系爭工程缺失改善計畫、裕坤公司（107年1月17日、1月31日）函及缺失檢核計算書、萬福法律事務所（106年12月1日、12月26日及107年1月10日）函、正宏法律事務所106年12月8日函及檢附缺失改善計畫審查意見回覆表等影本在卷可憑（見原審補字卷第101至105、107頁，原審建字卷㈠第173至203、20 9至215、217至299頁），而裕坤公司對於兩造間確有上揭函文及附件等資料往來乙情，並未加以否認。㈣因裕坤公司嗣後於107年2月5日提出之系爭工程缺失改善計畫，仍未能將全部施作工程問題一併解決，兩造遂於107年2月13日會同建築師、土木技師及營造業同業等人，共同討論、協調併提出如附表一所示之決議事項，期間裕坤公司於同年2月23日就前揭決議事項，以函檢送缺失改善施工預定進度網圖予三香公司，惟兩造於107年3月2日進行柱封板及鋼材之檢驗取樣時，竟發現D棟使用之鋼柱有SN400YB烙印，與系爭工程合約約定應使用SN490YB規格不符，且經金屬研發中心檢測至現場取樣鋼材（即鋼樑結構強度），認定確不符合SN490YB規範要求；三香公司即委由律師於同年月29日具函向裕坤公司表示：新建工程中之D棟恐需拆除重作，裕坤公司於107年2月5日提出之缺失改善計畫顯不符合契約本旨，‧ ‧故相關決議之承諾均予以撤銷，待裕坤公司提出完整可行改善計畫後再另行商議等語；嗣後兩造合意委託臺南土技公會就系爭工程已施作金額、瑕疵暨修復費用、逾期罰款等事項為鑑定，並於107年5月24日會同兩造至現場進行初勘；而呂明憲建築師於同年5月24日曾發函與裕坤公司，表示該公司就系爭工程未依照設計圖說規範施工及使用鋼材瑕疵等缺失，至今尚未改善，若有建築物及公共安全之疑慮，裕坤公司應負全責等語；而裕坤公司對此則於同年6月6日委由律師發函予呂明憲建築師，表示系爭工程缺失未進行改善原因係因三香公司拒絕其之修補改善作業，非裕坤公司不配合改善，且三香公司未經驗收即已先行使用，如有毀損、滅失之公共安全疑慮，三香公司應自負風險等語；亦有107年2月13日系爭新建工程會議紀錄、裕坤公司107年2月23日函及所附缺失改善施工預定進度網圖、萬福法律事務所107年3月15日函、臺南土技公會107年5月16日（107）南土技字第0779號函及初勘記錄表、呂明憲事務所107年5月24日函及正宏法律事務所107年6月6日函等影本在卷可稽（見原審補字卷第161至165頁，原審建字卷㈠第417、419至423、433至437、509、51 1至513頁）。㈤依上述即兩造、呂明憲建築師間互為往來之前揭函文、函附件、會議記錄等所載爭執討論與商議內容，及裕坤公司先後提出之缺失改善計畫、缺失檢核計算書、缺失改善計畫審查意見回覆表與缺失改善施工預定進度網圖等所示，再參諸囑託臺南土技公會鑑定時，兩造就結算鑑定意見極不一致、互有主張以察；顯見三香公司主張迄其於107年6月14日委由律師發函（見原審補字卷第169至172頁）終止兩造間之系爭工程合約止，裕坤公司尚未修復上揭系爭工程之施作瑕疵等語，應屬有據，而堪信為真實。二、次查兩造於107年3月2日就系爭工程進行柱封板及鋼材之檢驗取樣時，經三香公司發現D棟建物所使用之鋼柱有SN400YB之烙印，與系爭工程合約約定應使用SN490B規格不符，且經現場取樣託由金屬研發中心檢測取樣鋼材之機械效能結果，鑑定稱：「機械效性能-拉伸試驗：D棟1F頂樑5C、D棟3F鋼樑6C經試驗結果，不符合標準CNS 13812 SN490B有關拉伸之機械效能要求。」因之三香公司即委請律師於107年3月29日發函予裕坤公司，表示依兩造系爭合約第9條第3項第2款約定，不符合規定之材質，並依民法第493條第1項規定主張應拆除重做，故要求裕坤公司應提出D棟建物拆除重做之改善計畫，並應於1個月内修補完畢，且已對裕坤公司所使用之材料已難以信任，若裕坤公司同意負擔費用就所使用之材料全部重新檢測，則可召開工程會議討論如果進行全部檢驗。又經臺南土技公會鑑定（108年8月12日）結果，於結論㈠⒊鑑定稱：「‧‧另D棟SN490原設計有160支柱及梁，本鑑定案隨機取樣4支鋼柱及檢視先前取樣位置1支鋼柱，共隨機取樣5 支鋼柱，即發現2支誤用SN400，因SN490誤用SN400，更加劇其危險性。上述嚴重施工瑕疵非經專業技師設計及專業廠商補強，無法於安全情況下使用，然後續若經補強後，三香科技公司表示對空間使用影響極大，因無法量化該影響之費用，本鑑定未估列。」（見臺南土技公會鑑定報告書第1冊第27頁）；另經臺南結構公會鑑定（109年10月15日）結果，亦認定：D棟廠房鋼柱材質，除柱線D-2、柱線D-3兩鋼柱（1樓至屋頂層）材質為SN400，其餘為SN490B等語（見臺結構公會鑑定報告書D棟第7頁）；已據三香公司於原審及本院審理時陳述在卷，並有其提出之照片、金屬研發中心之測試實驗室（化學）試驗報告、萬福法律事務所107年3月29日函、臺南土技公會鑑定報告書、臺南結構公會鑑定報告書等在卷可按（見原審補字卷第141至143、145至147、153至154頁），且為裕坤公司所不否認。再徵諸三香公司於106年10月初與裕坤公司會同建築師會勘後，目視檢查發現確有：㈠獨立平台樓地板施工厚度15公分、㈡鋼結構柱樑接合之施工，全部未作開槽滲透焊接等，均與原設計不符，對整體建築物耐震安全造成嚴重影響等情況，已如前述；本院認三香公司主張其於106年10月初確已發現系爭工程之施工品項與原設計圖說不符，同時裕坤公司施作系爭工程中之D棟建物所使用鋼柱、鋼樑，有不符合系爭工程合約約定（拉伸之機械效能）應使用SN490B規格之情形，且裕坤公司迄仍未修復上揭工程之瑕疵等語，亦堪信為真實有據。三、三香公司依系爭工程合約第25條第1款及第2款約定，主張終止系爭工程合約，依法應屬有據：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；民法第153條第1項定有明文。準此，當事人締結契約一經意思合致而合法成立，其私法上之權利義務，即應受其拘束，非一造於事後所能主張增減。是當事人間所訂契約，除與強行法令相反外，其契約中所表示之意思，法院自應依據以為判斷；易言之，當事人本於自主意思所締結之契約，若其內容不違反法律強制規定或公序良俗，基於私法自治及契約自由原則，即成為當事人間契約相關行為之規範（最高法院104年度台上字第2192號裁判參照）。次按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之；民法第258條第1項及第263條亦分別定有明文。是終止權（合意終止除外）之行使，依民法第263條準用同法第258條規定，應向他方當事人以意思表示為之，且法定或約定終止權之行使為單獨行為，無待他方當事人之承諾（最高法院94年度台上字第1594號裁判參照）。另按當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權）。約定終止權之行使方法，應依契約當事人之約定，如未約定，依民法第263條準用同法第258條之規定，得由一方向他方當事人以意思表示為之（最高法院101年度台上字第232號裁判參照）。㈡查系爭工程依系爭工程合約第4條約定，工程期限應自開工日始起於400個日曆天申請使用執照，自開工日起548個日曆天全部完工（含合約範圍之土建工程），已如前述，復為兩造所不爭執。而自開工日起至使用執照申請日之合理完工期限，經臺南土技公會鑑定結果，已認定日期為106年11月29日（即系爭工程D、E、F棟之各棟合理完工期限之最晚時間﹝即 D棟﹞為全案合理完工期限，見該鑑定報告書第1冊第28頁）；依此，系爭工程再加計148個日曆天即應全部完工，洵堪認定。又系爭工程合約於第25條（甲方﹝即三香公司﹞之終止契約權）第1、2款依序約定：「乙方（即裕坤公司）有下列各項之一者，甲方得限期改正，乙方逾期不為改正時，甲方得終止本契約，甲方因此而受有損害，乙方應負賠償之責。⑴乙方違背本契約有重大過失者。⑵乙方工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。」（見原審補字卷第32頁）。準此，若權衡該契約所規範目的保護之法益與該工程承攬私法行為本身涉及經濟交易安全、信賴保護之法益等因素，應認系爭工程合約此約定性質屬於具有效力之約定，而非僅為監督或取締規範。是兩造合意簽訂系爭工程合約後，裕坤公司於施作系爭工程時，自應受上揭約定內容之拘束。㈢次查裕坤公司施作之系爭工程確有未依照設計圖說規範施工及使用不符系爭工程合約所規範之鋼材，已如前述；而裕坤公司對於系爭工程建物中之D、E兩棟建築，經原審法院囑由臺南結構公會鑑定後，已就「梁柱接頭及柱内加勁板全部未依規定施作」、「螺栓扭力測試不合格」之情事，表示同意並具狀聲請撤回此部分之鑑定（見D棟鑑定報告書第6頁、附件五之初勘第三次會議記錄、109年4月6日民事陳報狀、E棟鑑定報告書第4、5頁），而此部分工程瑕疵修補費用，其中D棟廠房結構補強經費概算為15,273,851元，E棟廠房結構補強（接頭銲道補銲、即方案二）之工程總價為2,077,000元，總計此部分之修補費用金額為17,350,851元（即：15,273,851＋2,077,000＝17,350,851，不含稅），則有臺南結構公會出具之D棟、E棟鑑定報告書內附之廠商報價單等在卷可憑（詳見D棟鑑定報告書之附件15、E棟鑑定報告書之附件10）。㈣依上所陳而為推究，本件裕坤公司確有未依照設計圖說規範而為施工，及使用不符合系爭工程合約規範之柱狀鋼材情事；又依系爭工程合約所載，系爭工程約定之承攬總價款為8,100萬元，而裕坤公司因施作系爭工程致生瑕疵經臺南結構公會鑑定結果，認定修繕補強費用高達17,350,851元，其金額已占本件承攬工程總價款之21.4%，衡情堪認其施作工程行為顯已有重大過失；且裕坤公司身為專業營建商，原應具有專業營造建築知識，修繕能力強，且較三香公司接近施工作業程序，更易於判斷瑕疵可否修補，較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的，惟期間經三香公司多次催告要求其提出經由專業技師簽證之改善計畫以為進行修補，裕坤公司迄未能提出致無法修補完成。而營造產業乃是勞力密集產業，靠累積營建經驗與技術之生產業，非尖端工業；裕坤公司既為專業營建商，其對鋼結構建物之設計與一般建築物不同，且對興建所要求之條件及相關法令規範內容，即有關設計基準（包括結構物之桿件、接頭、接合器之容許應力、耐震設計）、鋼結構接合型式、品質要求（包括購料起迄加工、接合、安裝完成，均應詳細查驗證明其品質及安全，為確證施工能達到設計標準，應聘請專業人員辦理查驗工作，詳細記載查驗事項，並將不合格部分完成改正）、施工圖（施工前應依據設計圖說，繪製施工圖，且施工圖需註明各構材於製造、組合及安裝時所需之完整資料，含安裝圖、製造圖﹝ 構材之尺寸、重量、數量、編號、表面處理方式與相關位置，配件之尺寸、位置、數量與編號，螺栓之孔徑大小、位置與數量，銲接型式、尺寸、長度及相關技術﹞）、材料表（標示每一構材與配件等之斷面尺寸、長度、數量、重量、材質）、接合技術等事項，本當應為其所理解、具備及應有認知者；依此，若從營建工程要求之專業角度而為觀察，亦堪認裕坤公司實已有施作能力薄弱之情事。㈤另如前所述，裕坤公司就系爭工程依約應自106年11月29日之後加計148個日曆天（約為107年4月27日）完成全部系爭工程，惟全部完工期限屆至後，裕坤公司仍有數量龐大之工程瑕疵情況待修補，且就工程瑕疵之採樣、鑑定等事項與三香公司間迭有爭執，致迄107年6月間仍未能全部完工及修補完成；是三香公司陳稱：對裕坤公司就系爭工程有不能依約如期完全竣工之情事，係以可歸責於裕坤公司之事由而為主張等語，應認有據而可採信。準此，三香公司於107年6月14日委由律師發函，向裕坤公司表示：「主旨：茲依當事人三香科技股份有限公司委任代為發函向台端終止104年12月30日『三香科技股份有限公司廠房及辦公室新建工程』工程合約，並請求賠償損害如下（詳如說明），請查照。」「說明：‧ ‧本工程自105年1月15日申報開工，迄今仍因嚴重遲延及重大施工瑕疵及材料錯誤等因素，仍然擱置未能完工，逾期已超過500天以上。‧‧台端顯已無意願將瑕疵修補符合契約要求，亦無能力將工程完工，茲依工程合約第25條第1、2款之約定，‧‧終止工程合約。」（見原審補字卷第169至170頁），並於107年6月15日經郵局寄送方式送達予裕坤公司收受（見原審補字卷第172頁）；則揆諸前揭說明及依民法第95條第1項前段規定，三香公司依系爭工程合約第25條第1、2款規定，終止本件系爭工程合約，於法自屬有據；且系爭工程合約已於107年6月15日終止，亦堪認定。至三香公司就終止系爭工程合約乙事，雖於前揭函文又列舉民法第511條為依據，惟按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。有關民法債編承攬規定，除第511條有定作人之意定終止權及第512條第1項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權，並無終止權，此觀民法第514條第2項之規定自明（最高法院100年度台上字第1632號裁判參照）。而如前所述，本件三香公司係以裕坤公司逾期完工，且無意願將工程瑕疵修補以符合系爭工程合約要求，亦無精確專業能力足以將系爭工程全部完工，認係可歸責於裕坤公司之事由，本於系爭工程合約之前揭約定而終止系爭承攬契約。依此，自與民法第511條規定之任意終止無涉，惟此並無礙於系爭工程合約確已經三香公司依該合約之約定而予以終止的效力。四、三香公司依系爭工程合約第25條約定及民法第493條、第494條等規定，請求裕坤公司賠償其瑕疵修繕補強費用18,218,394元（含稅），應有理由：㈠按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；民法第260條、第263條、第493條第1項及第2項分別定有明文。次按民法第260規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第263條所明定。基於同一法理，如依契約約定終止之情形，應可類推適用。因此，約定終止權人於終止以前，如已有之損害賠償請求權，不因約定終止權之行使而受影響（最高法院95年度台上字第2152號裁判參照）。惟所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權 (終止權) 之行使而受妨礙（最高法院88年度台上字第1219號裁判參照）；至於因契約消滅所發生之損害，則不在民法第260條所定得請求賠償之列。又按所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件；是承攬人完成之工作存有瑕疵，定作人得依民法第493條規定，請求承攬人償還瑕疵修補費用，惟需先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。亦即觀諸民法第494條、第493條第1項、第2項之規定，承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91年度台上字第771號裁判參照）。㈡查裕坤公司就系爭工程確有未依照設計圖說規範而為施工，及有使用不符合契約規範之鋼材情事，又裕坤公司施作系爭工程致生之瑕疵，已經臺南結構公會鑑定其修補費用金額占本件承攬工程總價款之21.4%，堪認已有重大過失；且期間經三香公司多次催告要求提出經專業技師簽證之改善計畫以為修補，惟裕坤公司迄無提出致未能修繕補強完成，亦證裕坤公司實已有營建施作能力薄弱之情事。另裕坤公司於應完成全部工程之完工期限（107年4月27日）屆至後，仍有數量龐大之工程瑕疵待修補，且因採樣、鑑定等事項與三香公司間迭有爭執，致迄107年6月間仍未能全部完工及修補完成；故三香公司依系爭工程合約第25條第1款及第2款約定，於107年6月14日委由律師發函，向裕坤公司表示終止系爭工程合約，並於同年月15日經郵寄方式送達予裕坤公司收受而生終止效力，已如前述。則揆諸揭說明，三香公司據此請求裕坤公司應賠償其因此所受之損失，於法自屬有據。㈢次查因裕坤公司施作之系爭工程有前揭未依照設計圖說規範施工，及有使用不符合契約規範鋼材之瑕疵等情事，是三香公司委任之監工即呂明憲建築師已先後於106年7月14日、10月16日分別發函予裕坤公司，請該公司盡速改善，以確保系爭建築物安全，並於說明欄依序表示：「⒈貴公司承建三香科技公司廠房新建工程，本所於106年6月20日與三香公司人員會勘現場時，發現部分工程未依照圖說施工，本所於現場以口頭告知貴公司工地主任，請盡速改善。⒉本所於106年6月29日於工程討論會議中，再次告知貴公司，請貴公司進行改善，並請留存改善過程之相關資料。⒊依據貴公司於106年 7月12日來信相片所示，貴公司之施工改善計畫並未妥善，敬請貴公司會同工地主任及專任工程人員，提出詳盡改善計畫，並據以施工，以維建築物之安全。⒋請貴公司之專任工程人員、工地主任依據營造法之規定，確實執行相關工程工作。」「⒈本工程於施工過程中，因為貴公司之施工與原設計有所不符，經與貴公司及三香科技有限公司人員會勘現場後，有關施工之重大缺失，敬請貴公司盡速改善。A.目前獨立平台樓地板之施工厚度為15公分，與原設計不符。B.目前之鋼結構柱樑接合之施工，全部未作開槽滲透焊接，與原設計不符，對於整體建築物之耐震安全將造成嚴重影響。⒉敬請貴公司對本工程之鋼結構做全面性檢核（含D棟及E棟），對於目前之施工現況與原設計圖不符部分進行改善，以維建築物安全。」（見原審建字卷㈠第37、39頁）。又三香公司因系爭工程致生施工瑕疵等情事，期間曾5次委由律師發函予裕坤公司，即：⑴於106年10月31日發函，表示裕坤公司提出之「新建工程貳樓SS2版補強計畫書」僅係針對獨立平台之樓板做補強，對於建築物的整體安全並無效益，在樑柱接頭未改善焊接問題前，整體結構強度有問題，請裕坤公司於二週內就建築師所指施工與原設計不符部分，就鋼結構做全面性檢核（含D棟及E棟），與原設計圖不符部分進行改善，且該計畫必須經過技師簽證屬確實可行之計畫，並應提出切結書切結將來必定按照改善計畫確實施工（見原審建字卷㈠第91頁）；⑵於106年12月8日發函，針對裕坤公司106年11月 23日裕坤字第10501000061號函（即被證10、見原審建字卷㈠第173至205頁），表示其未能依照106年11月7日工程會議之結論提出改善計畫切實改善施工瑕疵錯誤及遲延等缺失，請裕坤公司依說明事項辦理修正後，於106年12月10日前重新提出修正後之具體可行改善計畫書，以便重新審核後進行改善（見原審建字卷㈠第209至215頁）；⑶於107年1月10日發函，表示三香公司已就裕坤公司提出（107年1月5日）之改善計畫，於同年月9日以email回覆，並說明「又因樓板未施作剪力釘而無法符合原設計之安全規範，則其他改善方式將因為樓地板未達安全規範而等同無效。就結構工程技師分析及簽證部分，請務必於107年1月15日以前完成。」（見原審建字卷㈠第301頁）；⑷於107年3月15日發函，表示裕坤公司於1 07年2月5日所提出之缺失改善計畫，顯不符合契約本旨‧‧，裕坤公司有義務先說明結構鋼材不符原設計要求，應再如何改善並另提計畫；因先前改善計畫均不可採，‧‧請裕坤公司提出確實可行之修復方案後再行商議（見原審建字卷㈠第435 頁）；⑸於107年3月29日發函，表示因鋼材不符合系爭工程合約第9條第3項第2款約定之材質，依民法第493條第1項規定主張應拆除重做，請裕坤公司應於7日內提出D棟拆除重做之改善計畫，並應於1個月内修補完畢，‧‧裕坤公司使用鋼材不符合合約規範，未依照設計規範施工，導致新建廠房結構不符合契約要求，‧‧目前D棟廠房獨立平台已產生鋼柱本體彎曲現象，目視即可看出彎曲情形。‧‧且已對裕坤公司所使用之材料已難以信任，若裕坤公司同意負擔費用就所使用之材料全部重新檢測，則可召開工程會議討論如果進行全部檢驗（見原審建字卷㈠第448頁）；而裕坤公司對前揭函文內容並未加以爭執，惟裕坤公司並未於定作人即三香公司所定相當期限內修繕補強完成。依此，三香公司依民法第493條第1項規定，自行修補並請求裕坤公司償還其瑕疵修補之必要費用，於法亦屬有據。㈣又查有關系爭工程施作之瑕疵情形及修補費用等項，已經原審法院囑由臺南結構公會鑑定，鑑定結果為：㊀系爭工程D棟建築物之鑑定結論（見D棟鑑定報告書第6至9頁）： ⒈梁柱接頭及柱内加勁板經現場目視確認，兩者均未依規定如實銲接，此兩項施工瑕疵導致鑑定標的物D棟之梁柱接頭由原設計的彎矩接頭(moment connection)變成剪力接頭(shear connection)，使地震力(水平側力)無法透過樓版及鋼梁順利傳給鋼柱再下傳至基礎，讓鑑定標的物D棟結構由靜不定轉為不穩定結構而有安全疑慮。 ⒉柱封板銲接及板對接銲接部分，由非破壞檢驗報告及現場目視可知，施工單位未依規定將20mm厚之柱封板開槽，致使銲條只能融燒表面0至5mm的深度，而在5〜20mm深度範圍内存在銲道瑕疵，亦即檢測結果是D棟所有柱封板銲接及板對接銲接之銲道全數不合格，依此檢驗結果並考慮本標的物強度是彎矩控制，故於現況與補強分析模型中將20mm厚鋼板改模擬成5mm厚鋼板。 ⒊螺栓扭力測式不合格部分，裕坤營造有限公司已於鑑定技師第3次初勘會議中同意不檢測，雙方兩造同意螺栓扭力測試不合格，相關會議記錄詳附件五。 ⒋SN490誤用SN400鋼材部分再細述如下：‧‧d.5片送驗鋼材試體 ‧‧依據第三次初勘會議記錄，除柱線D-2、柱線D-3兩鋼柱( 一樓至屋頂層)材質為SN400外，D棟其餘SCI與SC2鋼柱材質認定為SN490B，並依此作為現況與補強分析程式設定之依據。 ⒎承第6點，經現況分析模型檢核可知，1樓至3樓有90%以上鋼柱、37%(63/170=0.371，其中有8支型鋼大梁 RH700x300x13x24)左右的鋼梁，無法滿足設計規範鋼結構極限設計法規範及解說之要求，亦即⒈〜⒋點之施工瑕疵影響了鑑定標的物D棟之結構安全，若要符合原設計可繼續使用，鑑定標的物D棟必須進行結構補強（詳附件十二）。 ⒏在三香科技股份有限公司冀望維持現有内部使用空間亦即内部不增設斜撐系統或剪力牆的前提下，修改現況分析模型成為補強分析模型，相關修正如下列所示：‧‧f.D棟廠房結構補強設計圖如附件十三，附件十三之補強設計圖是本鑑定工作為辦理補強分析與編定補強經費所採用之補強原則，後續如要辦理補強施工時，應依規定委由專業技師辦理設計與簽證各項補強設計圖說。 ⒐補強分析模型經檢核確認所有鋼柱、鋼梁均可滿足設計規範鋼結構極限設計法規範及解說之要求，即補強後D棟廠房可以達成符合原設計結構安全與契約之要求，D棟廠房補強設計結構計算書詳附件十四。 ⒑委託專業施工廠商依據補強設計圖說編製預算供雙方參考，且不同廠商所估之預算亦會有所不同；D棟廠房結構補強經費概算為壹仟伍佰貳拾柒萬參仟捌佰伍拾壹元整，詳細經費概算資料詳附件十五。㊁系爭工程E棟建築物之鑑定結論（見E棟鑑定報告書第5至6頁）： ⒈由第九章第三點：「會議結論確認D、E兩棟之梁柱接頭銲接與柱内加勁板全部未依規定施作，裕坤營造有限公司同意不進行鑑定‧‧」，針對此項目經現場目視檢測E棟所有梁柱接頭後，確定皆未依原設計圖說施作梁、柱接頭銲道，現況接頭照片詳附件七。依原設計圖說之接頭設計型式為抗彎接頭，惟依現場勘查後接頭確有施工缺失，該缺失使大梁彎矩傳遞至柱之機制喪失，在現況結構評估上採用無法傳遞彎矩之剪力接頭來模擬。經電腦分析結果，因施工缺失使現況結構在自重、設計風力、設計地震力各外力作用下，編號“SCI” 鋼柱已無法符合現行相關法規需求，須進行結構上補強或依原設計圖說進行施工缺失改善。詳細分析結果，詳附件八。⒉本次鑑定報告書將依現場勘查結果、結構補強之合理性與可行性，提出兩種型式之補強方案。分述如下：方案一：鋼斜撐補強。‧‧方案二：接頭銲道補銲。‧‧ ⒊上開相關各方案之補強工程經費，委託專業施工承商依據補強設計圖說編製預算供雙方參考，且不同廠商所估算之預算亦會有所不同。方案一：鋼斜撐補強，工程總價為壹佰壹拾伍萬玖仟肆佰元；方案二：接頭銲道補銲，工程總價為貳佰零柒萬柒仟元，預算總表詳附件十。㈤另查臺南結構公會係由結構技師所組成之社團法人，結構技師為結構工程專業分科技師，對建築物及道路橋樑等結構物之安全分析、設計及耐震能力評估等，相較於其他相關之工程技師更具備深入之養成教育及實務經驗，究其專業能力普遍受到工程界、政府工程單位等機關之肯定與推崇；主要從事橋樑、壩、建築及道路系統等結構物與基礎等之調查、規劃、設計、研究、分析、評價、鑑定、施工、監造及養護等業務，為一極具專業與信譽之單位。其主要鑑定項目含括：建築結構之耐震評估、建築結構之安全鑑定、鄰房損壞之賠償鑑估、建築結構之補強評估、各種結構設計之審查、橋樑道路之鑑定評估、特殊建築物結構設計及評鑑、建築物結構系統合理性之評鑑、建築物耐震能力詳細評估、公共設施結構安全設計與評鑑、建築結構之補強評估等。又臺南土技公會為土木、結構相關專業公會，配合內政部營建署代辦以推動公有建築物實施耐震能力評估及補強，並協助政府解決重大工程建設之技術諮詢及審查工作，亦協助各級法院釐清工程爭議事項之鑑定，與民間委託各項工程鑑定、審查、評估等工作（如：查驗暨耐震能力評估、水土保持之審查及查驗、都市危老建物結構安全性能評估、結構耐震標章審查與施工察證等）；而基於鑑定工作之困難度遠高於新建工程之設計與施工，所以參與鑑定人需具有深厚之力學觀念及結構理論背景豐富的施工經驗，及充分瞭解檢測技術、試驗成果內涵、熟知各種補強材料之特性與施工工法等條件；至其鑑定方法及目的，乃運用專業知識與實務經驗，以進行必要之勘查、試驗或檢測，針對事實為分析、研判，並敘明過程與結果及建議，且載列於報告書，供為第三者調解或雙方當事人和解、訴訟之用。經本院核閱臺南結構公會及臺南土技公會前揭鑑定結果所載，其確於鑑定結論詳為論述檢測技術、試驗或檢測成果、數據，及憑以為據之證據理論基礎、詳為敘明過程與結果及建議之理由，並制定嚴謹之行政流程；究該鑑定人角色及其立場確超然客觀，堪認其研判、結論應為正確公正、明確合理及實際可行。再按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102年度台上字第246號裁判參照）。準此，本院認臺南結構公會、臺南土技公會所為之前揭鑑定結論，當可採信。㈥至裕坤公司雖辯稱：瑕疵修補費用應不得以含稅價格計價，而應以未稅價格17,350,851元計價等語；惟按依營業稅之制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔（司法院大法官釋字第688號之解釋理由參照）。依此提供勞務予他人之營業人，即以提供勞務取得報酬作為代價者，依加值型及非加值型營業稅法第2條第1款及第3條第2項前段規定，固為營業稅之納稅義務人，惟依前述營業稅制度精神及一般交易習慣，除別有約定外，營業稅原則上均轉嫁由定作人（買受勞務之人）承擔。本件三香公司並非就系爭工程之已施作或將來之工程款而為請求，而係請求前揭施工所致之瑕疵修繕補強費用，且此部分瑕疵修補後續工程，僅能由三香公司再委由第三人承攬進行施作，則揆諸前揭說明，三香公司需轉嫁承擔此部分營業稅，並因之受有損失，且此與裕坤公司之施作間顯具有相當關聯性；是三香公司主張其請求之瑕疵修繕補強費用，應加計5%營業稅等語，自屬有據。至裕坤公司前揭所辯，容已有將本件系爭工程款與瑕疵修繕補強費用混為一談之誤，自不能採為有利於其之論據。㈦綜上鑑定報告書之鑑定內容所示，本件裕坤公司施作之D棟廠房，有梁柱接頭及柱内加勁板未依規定如實銲接，所有柱封板銲接及板對接銲接之銲道全數不合格，螺栓扭力測試不合格，柱線D-2、柱線D-3兩鋼柱(1樓至屋頂層)材質為不符合契約約定之SN400規範等瑕疵情況，已影響結構安全，若要符合原設計可繼續使用，D棟必需進行結構補強，補強至可以達成符合原設計結構安全與契約要求之程度，認定修繕補強費用為15,273,851元。又裕坤公司施作之E棟廠房，則有梁柱接頭及柱内加勁板未依規定施作之瑕疵，因施工缺失致使現況結構無法符合現行相關法規需求，必需進行結構上補強或依原設計圖說進行施工缺失改善；而就缺失改善之修補方法雖有前述之方案一與方案二（詳如附表二所示、見E棟鑑定報告書第5至6頁），惟經本院詳為核閱其鑑定意見，其中若依方案一進行補強後，容僅能使其所有構件檢核結果皆符合現行相關法規之需求而已。至方案二則係基於補強後之廠房其使用性、功能性能回復原設計理念為準據，且經現場重新銲道補銲後可回復至原設計圖說之結構系統行為、耐震能力、安全性與使用性，即能達與原設計相同之結構型式無異。依此，基於有關廠房工程瑕疵之修復補強，除基本上應符合現行建築法令規範之要求外，當更應使之回復至原契約設計圖說之品質安全要求，始為正辦；是本院認應以方案二為正確適當，其瑕疵修補費用為2,077,000元。依上，本件系爭工程中D棟廠房結構補強修繕費用為15,273,851元，E廠房結構補強之修繕費用為2,077,000元，總計金額為17,350,851元。再者，依臺南結構公會鑑定報告書所檢附鑑定報價單所示，其上金額並未包含營業稅，又三香公司就此需另委託第三人進行施作瑕疵修繕補強工程，且已委由陳重宜建築師事務所就系爭工程為變更設計並完成補強，且經主管機關即臺南市政府工務局於111年1月31日核發建造執照在案，則經本院函查屬實在卷可稽（見本院卷㈡第123、196頁）；而按依營業稅之制度精神，營業稅乃係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，即由消費者負擔（司法院大法官釋字第688號之解釋理由參照）。另提供勞務予他人之營業人，依加值型及非加值型營業稅法第2條第1款及第3條第2項前段規定，固為營業稅之納稅義務人，惟若依前述營業稅制度精神及一般商業交易習慣，除別有約定外，營業稅原則上均轉嫁由定作人（買受勞務之人）承擔，再者營業稅為依法應繳納之公法債務，並不因目前是否已實際繳納而免除，是本件系爭工程之瑕疵修繕補強費用應加計5%之營業稅，準此據以核算其總金額應為18,218,394元（即：17,350,851＋﹝17,350,851×0.05﹞＝1 8,218,394，元以下4捨5入）。從而，三香公司依系爭工程合約第25條第1款、第2款及民法第493條規定，以自行修補並請求裕坤公司償還因修繕補強瑕疵之必要費用18,218,394元，於法應屬有據。五、三香公司以裕坤公司逾期完工為由，依系爭工程合約第23條約定請求裕坤公司給付逾期罰款810萬元，為無理由：㈠按承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作？後者則是指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。而承攬之工作是否完成？不以檢視當事人所約定之工作內容是否已實質完成為限，定作人主觀上認定工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成（最高法院106年度台上字第1494號裁判參照）。㈡查兩造於系爭工程合約第4條、第23條（逾期責任）第1項係依序約定：「工程期限：400個日曆天（開工日始至使照申請）。」「由於乙方之責任未能按第4條規定期限内完工，每逾期1天依工程總總價千分之一計罰；但以總價金之百分之10為上限，其逾期部份如與其他項目不相牽連，可獨立計算。」（見原審補字卷第24、31至32頁）；若依此約定文義，參以同條文關於付款方式（依據下列工程進度，階段性付款部分）已就第9期工程款係約定「使照取得」時支付「5% 」，顯然與前揭約定「使照申請」不同，同時第7、8期另約定：「本工程鷹架拆除」、「消檢合格」等情；並徵諸解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；民法第98條定有明文。依此，解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，而探求當事人之真意，本應通觀書據全文，並斟酌書立當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從其主要目的及經濟價值等作全般之觀察（最高法院79年度台上字第1778號裁判參照），本院認系爭工程合約第4條約定之「工程期限400個日曆天」，應係指自開工日起至提出使用執照「申請」為止之期間，即並非謂實際完成系爭工程之日，應堪認定。又系爭工程合約第4條之工程期限至申請使用執照為止之400個日曆天，已經臺南土技公會鑑定認為該合理工期日為106年11月29日，復如前述，且為兩造所不爭執；是應認裕坤公司至遲應於106年11月29日提出申請系爭工程建物之使用執照，否則需負遲延責任。三香公司主張系爭工程之合理完工期限為106年11月29日，裕坤公司至其終止系爭承攬契約日即107年6月15日仍未完工，故遲延日數為198天等語，容已有誤會。㈢次查系爭工程之D棟廠房於106年8月17日已經臺南市政府工務局勘驗完成，有臺南市政府政府工務局（104)南工造字第01599號申報勘驗紀錄表影本在卷可憑（見原審建字卷㈡第43頁 )；而裕坤公司於同年9月8日即欲向主管機關提出使用執照之申請，惟因兩造間有施作工程瑕疵修繕之爭議，致因監造之建築師遲未用印送件而予以擱置，已據裕坤公司於原審及本院審理時陳述在卷；且依兩造公司承辦人員間之LINE對話記錄（見原審建字卷㈡第45、47頁）顯示，三香公司承辦人員於106年9月8日下午以LINE傳送使用執照申請書予裕坤公司，向裕坤公司承辦人員表示：「請印出各一份簽名蓋章後寄給我，建築師才要簽（起造承造都要簽名）」等語；嗣兩造之承辦人員於106年9月20日下午相互對話：「裕坤公司：請問一下三香的使照申請書好了嗎？三香公司：建築師還沒有給我。裕坤公司：知道何時會給嗎？還有問題嗎？三香公司：建築師方說有問題，有跟你們聯絡請改善後跟他聯繫（誤為系）詳細我也不清楚」；再參以三香公司於系爭工程之鑑定過程已陳稱：系爭D棟及E棟廠房鋼構工程有嚴重施工瑕疵，非經補強無法達原設計之安全需求，此為106年9月8日裕坤公司提出使用執照申請，呂明憲建築師不用印之主因等情在卷以察；堪認裕坤公司辯稱：其已於106年9月8日即在使用執照申請書上簽名蓋章，請三香公司及建築師用印後送件等語，應屬有據，而堪信為真實。㈣又查經本院核閱系爭工程之台南市政府（104）南工造字第01 599號建造執照所載，該建造執照已經主管機關核准增加建築期限7個月，即展延期限至107年7月14日（見本院卷㈡第19 0頁），而依申報勘驗紀錄表，最後進行勘驗（D棟3樓）完成紀錄日期為106年8月17日（見同上卷第194頁），且如前所述，由兩造公司承辦人員間之LINE對話記錄，已可證裕坤公司早於106年9月8日即欲提出使用執照之申請。另系爭工程係至107年1月19日始經呂明憲建築師以監造人名義用印，持向主管機關申請系爭建物之使用執照（見原審建字卷㈡第2 55至256頁），其上記載申報竣工日期為106年9月10日，且當時並未提出D、E棟鋼構施工瑕疵補強設計之計畫；再者，依現行建築法規所定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人共同申請使用執照，經主管機關形式審查主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者（惟有部分地方政府自113年7月起採「源頭管制」，即建商必需提出消防、電機技師等簽證，始予核發使用執照），發給使用執照，並得核發謄本；即領得使用執照後始得申請接用水電或營業登記、辦理所有權移轉入住等使用行為。且按「完成主體工程」及部分指定項目，即能核發使用執照；至申請使用執照時之審查項目（詳如附表三、見原審建字卷㈡第256 頁），則與已完成之系爭工程是否具有瑕疵情事無關，即本件瑕疵之補強計畫書並非申請使用執照時需予審查之必備要件。可見於106年9月8日即裕坤公司提出使用執照用印之申請時，呂明憲建築師並無拒絕用印之理由。依此，當時三香公司及其使用人即建築師呂明憲單方拒絕用印，實為系爭工程使用執照申請期程延宕之原因，自非可歸責於裕坤公司之事由。㈤如前所述，系爭工程於106年8月17日即經台南市政府工務局勘驗完成，而建築師係於107年1月19日用印向主管機關提送使用執照之申請，且其上記載申報系爭工程之竣工日期為106年9月10日。又系爭工程經臺南土技公會鑑定結果，已認定完成之工程款為73,297,778元（含利潤、含稅，見該公會鑑定報告書第1冊第27頁及附件五），核佔契約總工程款金額之90.4%，再參以系爭工程合約第4條有關付款方式之各期款約定比例以察，顯見系爭工程應僅剩後續非營建事務之申請作業流程，即合約範圍之土建工程均已全部完工，應為有據，尚無逾期完工之情事。另裕坤公司就系爭工程確有自106 年10月起分別應三香公司或建築師要求，多次提出修補瑕疵缺失之改善計畫書，亦如前述；而按工程是否完工，與工程瑕疵及工程驗收各有不同之概念，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，此觀民法第490條及第494條規定自明。是在承攬關係仍存續時，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第493條、第494條等規定請求償還修補費用、減少報酬而已（最高法院81年度台上字第2736號、85年度台上字第2280號裁判參照）。又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號裁判參照）。依此，若裕坤公司未進行施作承攬之系爭工項，衡情自無從進入基於品質管理程序所發見之瑕疵；至本件系爭工程前揭瑕疵即未依照設計圖說規範施工，及有使用不符合合約規範鋼材之情事，則係於工程竣工後、完工驗收階段之期間，尚非於保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵；況依三香公司法定代理人林明陽於106年11月7日就系爭工程召開之工務會議，對於裕坤公司法定代理人林進順所陳：「‧‧我們要拆架一定是有條件才能拆架，不能說拆一拆，改天又恢復鷹架不可能，所以我們拆鷹架完成前一定是他說的那麼部份我們都完成了。」已自承：「完成就沒做好阿」無訛在卷（見原審建字卷㈠第123頁）；顯見三香公司亦認定系爭工程已經施作完成。㈥另證人即呂明憲建築師於本院審理時具結證稱之其餘證述內容（見本院卷㈠第206至217頁），經查： ⒈如前所述，證人呂明憲確有於臺南市政府工務局申報勘驗紀錄表上勘驗結果欄、106年9月竣工報告書「監造人」欄分別用印，且於107年1月19日向主管機關提出之系爭建物使用執照申請書，亦以監造人名義用印；依此，證人證稱：其就本件工程並未負責監造，也未受三香公司委託監造項目，是由三香公司自行監造等語，顯與事實有違。且證人呂明憲既證稱就系爭工程並未負責監造事宜，惟又稱述裕坤公司現場施工情形蠻嚴重乙情，顯見其證詞已難採信。 ⒉有關系爭工程之提出申請使用執照乙情，證人呂明憲係證稱：「基本上是業主與營造廠商與監造人要提出來的，這件監造是三香科技股份有限公司，要他們三方去共同協議提出。」「‧‧因為裕坤營造有限公司跟三香科技股份有限公司也還沒有達成協議，再加上要改善施工的話，施工也需要時間，所以如果讓這些都改善完成後才申請使用執照的話，可能建築執照就逾期失效了，也就無法再去申請使用執照了，所以雙方來拜託我，是否我可以先讓他們去掛號，所以我才先用印，因為裕坤營造有限公司已經提出比較詳細的改善計畫書，也有結構技師來做結構重新檢討、重新簽證，所以基於建築公共安全能夠消弭疑慮的情況下，再加上考量雙方權利避免讓時效失效，所以我才用印。」（見本院卷㈠第209、211頁）；依此，可見裕坤公司應已與三香公司共同協議後，始會提出使用執照之申請；揆諸前揭說明，堪認三香公司亦認為裕坤公司施作之系爭工程已達到完工或竣工程度。至證人雖證述：「要改善施工、做結構重新檢討、重新簽證」、「可能因為執照就要到期了，如果再不提出，建築執照逾期就等於執照失效，也就無法使用執照」等語；惟前者乃涉及系爭工程瑕疵問題，與系爭工程是否已完工之認定無涉；而本件原建築執照之到期日為107年7月14日，距107年1月17日即建築師在使用執照申請書用印時，尚有長達6個月期間，衡情難認有建築執照到期之問題，是其後者所證，尚不足採。㈦至三香公司陳稱：是否依照建築執照完工，應由監造建築師之判斷為準等語；惟查裕坤公司就系爭工程已於106年9月竣工完成，並於同年月8日提出使用執照之申請及請求三香公司、監造之建築師用印，且於107年1月19日經呂明憲建築師以監造人名義用印後，持向主管機關申請系爭建物使用執照，復如前述；再參諸系爭建物自106年9月起至107年1月期間，並無增建構造設備或二次施工情形以察，顯證系爭建物確於106年9月即屬完工，至完工後是否有瑕疵及修補加強之改善問題，究與是否完工乃屬二事。況三香公司於本件一則主張建築師用印確認即屬完工（即107年1月17日），惟又主張逾期違約日數要計算至終止契約之日即107年6月15日，究此實已相互矛盾，且與事實證據不符，併有違反禁反言原則；自不能採為有利於其之認定。㈧次按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；民法第224 條前段定有明文。準此，債務人對於其代理人或使用人關於債之履行之實施行為或於債之履行之際有故意過失，致生債權人之損害時，債務人自應負同一責任（最高法院103年度台上字第803號裁判參照）。至於債務人之代理人或使用人之侵權行為並不適用；即民法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，此際，債務人應負債務不履行之損害賠償責任（最高法院91年度台上字第122號裁判參照）。且法院為此項裁量時，得依職權為之，並不以債務人之聲請為限（最高法院89年度台上字第140號裁判參照）。又按系爭工程合約第8條監造作業約定：「本工程由甲方（即三香公司）或甲方指派之建築師為監造單位，監造單位之職權如下：㈨協辦乙方取得使用執照。乙方依契約提送甲方一切之申請、報告、請款事項，除另有規定外，均須送經監造單位核轉。乙方依法令規定提送政府主管甲方之有關申請及報告事項，除另有規定外，均應先照會監造單位。‧‧」（見原審補字卷第26至27頁）。查如前所述，三香公司係指派呂明憲建築師為系爭工程監造單位，依法當為三香公司之使用人；又系爭工程完成建物係於107年1月19日向主管機關提出申請使用執照，已逾系爭工程約定400日曆天之合理工期即106年11月29日，則堪認定。三香公司雖主張係因系爭工程非經補強無法達原設計之安全需求，因此建築師不用印等語；惟呂明憲建築師嗣後於107年1月19日用印配合使用執照申請送件時，裕坤公司同樣未提出任何有關D、E棟鋼構施工瑕疵補強設計之計畫，即瑕疵之補強計畫書，並非申請使用執照之審核要件，已經本院說明論述如前；準此，在客觀條件均未改變下，三香公司及其使用人呂明憲建築師嗣後始為用印提出申請，以致使用執照申請遲延情事，自非可歸責於裕坤公司；即裕坤公司就系爭工程合約第4條應於400日曆天申請使照之約定，並無遲延情事及可歸責之事由。另者，系爭工程合約400日曆天之合理工期為106年11月29日，依約應再加計148日曆天始為系爭工程全部完工之期限（約為107年4月27日），且合理工期除應扣除「紀念日及節日實施辦法」之節日，亦應扣除因天雨及人力不可抗拒之事故等日期（見系爭工程合約第17條）；此外，三香公司就其主張於107年6月15日終止系爭工程合約時，裕坤公司已逾548日曆天乙情，迄未能提出確切之證據足資證明，自尚難以其無法查與事實相符之陳述，即遽採為有利於其之證據評價。㈨依上而為推求，裕坤公司完成之系爭工程若依主管機關審查規範，應已處於得向主管機關申請使用執照之情況，且其已於106年9月8日向三香公司提出申請使用執照用印，嗣因三香公司及其使用人呂明憲建築師未即時配合用印送件，迄至107年1月19日始經三香公司及呂明憲建築師（即監造人）用印申請使用執照，致逾約定400日曆天之合理工期即106年11月29日，惟裕坤公司並無未依400日曆天期限提出申請使照約定之情事，亦無可歸責之事由。又如前所述，系爭工程應全部完工之期限為自106年11月29日起加算148日曆天（約為107年4月27日），而依申報勘驗紀錄表，最後進行勘驗（D 棟3樓）完成紀錄日期為106年8月17日，且呂明憲建築師以監造人名義用印，持向主管機關申請系爭建物使用執照上記載之申報竣工日期為106年9月10日，此外，三香公司就其主張於107年6月15日終止系爭工程合約時，裕坤公司已逾548 日曆天乙情，迄未能提出確切之證據足資證明；從而，三香公司依系爭契約第23條約定，請求裕坤公司應賠償自106年11月29日起至系爭工程合約終止（107年6月15日）期間之逾期完工罰款810萬元，尚屬無據。六、三香公司擴張請求裕坤公司給付工程瑕疵修復費用518,700 元，除D棟樓梯未粉光、外牆污漬、A棟外牆污漬及因D棟施工架倒塌受損部分外，其餘請求為無理由：㈠三香公司於本院擴張請求裕坤公司給付工程瑕疵修復費用518 ,700元，係主張系爭工程瑕疵項目依臺南土技公會鑑定報告書鑑定結果，除「D、E棟補強費用（含鋼斜撐及焊接）」之鑑定金額有意見外，兩造對其餘工程瑕疵之鑑定結果均無意見；因此，擴張請求裕坤公司應給付其餘工程瑕疵補強費用494,000元，加計5%營業稅後為518,700元等語。㈡查三香公司前揭所陳兩造對其餘工程瑕疵之鑑定結果均無意見部分，主要係指：⑴D棟樓梯未粉光、外牆污漬、A棟外牆污漬及因D棟施工架倒塌受損，⑵F棟東側及南側外牆滲水、檢修孔未施作，⑶A棟廁所（水電、衛浴及配件）未施作等情；惟按兩造就有關系爭工程之施作範圍，依系爭工程合約書第5條（工程範圍）係約定：「依本合約所附施工圖之尺度規格及估價單等規定施工。」而經本院詳為核閱系爭工程合約書所檢附之工程合約總表（標單）、詳細價目表（標單、施工圖）及工程估價單資料等所載（見原審補字卷第37至95頁），本件系爭工程之施作範圍厥為D、E、F棟建物（依序為廠房、餐廳及宿舍、辦公室）與戶外、圍牆及其他工程，惟並無A棟建物廁所或其他與A棟相關工程之應施作工項，亦無此部分工程圖說。準此，裕坤公司抗辯：系爭工程有關A 棟建物廁所之工項施作，非本件系爭工程之工程範圍等語，應非無據。㈢次查因三香公司於系爭工程進行施作期間曾為追加減工程變更之要求，裕坤公司就系爭工程實際已完成部分，依據臺南土技公會108年8月19日（108)南土技字第1355號鑑定報告書結論（見第1冊附件五-83頁），認定已完成工程價值為73,297,778元，則為兩造所不爭執；究其鑑定報告書所載，其係按系爭工程合約書約定之施作工項逐筆詳予計算（見第1冊之附件五-37至83頁），惟就A棟廁所工程部分並未載明於系爭工程合約總表及詳細價目表中，即該鑑定報告書計算之已完成工程款，顯然並未就A棟建物廁所已施作地面配管部分進行結算及計價；而該鑑定報告書又於「工程瑕疵修復及補強費」中編列A棟建物廁所未施作應扣款，即以扣除方式予以扣款20萬元；易言之，就有關A棟建物廁所已施作部分不僅未予計價，且又逕行予以扣款20萬元，況A棟建物廁所工程合約單價究為若干，亦有未明，其逕就水電、衛浴及配件部分扣除20萬元，顯已不合理且無所據。另三香公司於本院111年2月9日準備程序中，就工程瑕疵部分已陳述「F棟沒有瑕疵」（見本院卷㈠第163頁）無訛在卷。㈣至裕坤公司辯稱：就瑕疵修補費用請求部分，兩造已同意依原審爭執事項第4點記載，並表示「除上述各點爭執事項外，無其他應予增列之爭執事項」，依民事訴訟法第270條之1規定，三香公司應受其所主張之爭點拘束等語；經查兩造於原審法院最後一次行言詞辯論時（即110年7月29日），就有關瑕疵修補費用請求部分，係於兩造爭執事項第4點同意記載為：「原告主張：原告依系爭工程合約第25條、23條，及民法第263條準用260條，民法第493條規定，請求被告應賠償瑕疵修補費用新台幣17,350,851元，是否有理由？」並表示「除上述各點爭執事項外，無其他應予增列之爭執事項」（見原審建字卷㈢第73、74頁）；而三香公司於原審起訴主張係請求「被告應賠償瑕疵修補費用新台幣17,350,851元」，究該金額即為臺南結構公會107年度建字第53號鑑定報告書所載之鋼構瑕疵修補及補強（含鋼斜撐及焊接）費用；至三香公司於本院擴張請求之518,700元瑕疵項目，則為A棟建物廁所未施作、F棟外牆滲水及檢修孔未施作、D棟樓梯未粉光、外牆污漬等，已如前述，顯然二者工項及瑕疵情形顯不相同。是裕坤公司前揭所辯，尚有誤會，自不能採為有利於其之認定。㈤依上，三香公司就此部分得請求裕坤公司給付之瑕疵修補費用者，厥為D棟建物所致生之樓梯未粉光、外牆污漬、A棟外牆污漬及因D棟施工架倒塌受損等瑕疵修補費用（見臺南土技公會鑑定報告第1冊之附件五-88頁）；依此，加計5%營業稅，金額為189,000元（即：180,000＋﹝180,000×0.05﹞＝189, 000）；至其餘金額之請求，則於法尚屬無據。七、綜上所述，三香公司依承攬契約等所衍生之瑕疵擔保等損害賠償請求權，就本件系爭工程得向裕坤公司請求給付之瑕疵修補必要費用金額固為18,218,394元；惟經與裕坤公司就系爭工程已施作完工之工程價值、應予保留之工程款、裕坤公司請求給付之已施作但尚未計價及追加工程款、試驗取樣復原及試驗費、施工界面費用等互為抵銷計算結果，三香公司就瑕疵擔保修繕補強費等得向裕坤公司請求之金額為5,477,592元（另詳後之反訴部分所述）。依此，三香公司起訴請求判決：裕坤公司應給付其5,477,592元，及自107年6月19 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回；此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予以駁回。原審就上開應予准許部分，判命上訴人裕坤公司如數給付，並依兩造聲請分別酌定相當之擔保金額，而分別為准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤。上訴人等上訴意旨，仍執陳詞，分別指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判如渠等上訴聲明所示，為無理由，應均予駁回其上訴。另三香公司於本院審理時本於同一請求權基礎，擴張請求裕坤公司應給付其189,000元，及自民事擴張聲明暨準備狀繕本送達翌日（即111年5月5日，見本院卷㈠第279頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額，而為得、免為假執行之諭知。至逾此部分之擴張請求，為無理由，應予駁回；此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 、反訴部分：一、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。另當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。債權人基於債之關係，得向債務人請求給付；民法第490條、第505條、第153條第1項及第199條第1項分別定有明文。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號裁判參照）。次按依民法第490條、第505條第1項規定，承攬人之報酬債權，雖以工作之交付或完成時清償為原則，然此僅就報酬之支付時期而言，是以承攬人之報酬債權，亦即定作人支付報酬之義務，於承攬契約成立時即已發生（最高法院97年度台上字第319號裁判參照）。依此，報酬若係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；即除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務，即得請求承攬報酬的時點係工作交付時，且承攬契約固採報酬後付之原則；惟上開規定並無強行性質，當事人如有特約則從其特約，是當事人自得約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付（最高法院94年度台上字第1304號裁判參照）。又按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利（最高法院43年台上字第99號裁判參照）。另按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是定作人應賠償因契約終止而生之損害，應為承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害），僅於定作人依民法第511條規定終止契約時，應賠償就未完成部分應可取得之利益（消極損害）。二、查系爭工程合約經三香公司依該契約約定而終止後，三香公司委由臺南土技公會鑑定裕坤公司就系爭工程施作完成之價值，已認定金額為69,807,408元（含利潤，不含稅），若含利潤及營業稅則為73,297,778元，已為兩造所不爭執，並有臺南土技公會出具之前揭鑑定報告書在卷可憑（見第1冊附件五-1、2頁）；自屬有據。又經本院核閱臺南土技公會前揭鑑定報告書所載，其就已完成之系爭工程中，對於「未付證明文件」工程款即9,103,951元（不含稅）部分，已經為「暫時保留」結論，並註明「防火證明尚未提供，於工程款中先予以計價，暫予以估列扣除，俟提供證明文件，使用執照取得後，再行付款」（見鑑定報告第1冊第27頁工程結算部分、附件五第83至87頁）。另三香公司應給付裕坤公司追加工程款435,695元，及裕坤公司應負擔系爭工程之試驗取樣復原及試驗費355,308元、施工界面18,810元（均不含稅）等情，亦為兩造於本院所不爭執，應堪以認定。三、次查依系爭工程合約附件之「詳細價目標（標單）」所載，其對於施作項目中與系爭建物或廠房之防火功能及設備有關部分，均於備註欄記載「提供證明即可」、「防火證明即可」（見原審補字卷第40至49頁），是裕坤公司除應依約定項目規格施作防火設備工程外，尚需提供防火安全、防火材料證明等文件，始符合系爭工程合約有關履行義務本旨。又依系爭工程合約有關付款方式約定，其於第4條記載：「第八期消檢合格」、「第九期使照取得」，顯見裕坤公司就系爭工程負有使消防安檢合格及取得系爭建物使用執照之義務，應堪認定。而依臺南市政府工務局製定「申請建築物使用執照自主檢查項目表」（見本院卷㈠第117頁），三香公司就系爭建物向主管機關申請使用執照時，需檢附消防設備檢查核可函、防火材料證明文件、防火門（或防火鐵捲門）經濟部標準檢驗局商品驗證登錄證書等資料，即需先取得經消防主管機關核發之消防設備檢查核可函以供主管機關審查；至消防設備核可函之取得，依據內政部消防署頒布「消防機關辦理建築物消防安全設備審查及查驗作業基準」（見原審建字卷㈢第25至27頁），就建築物（依建築法第72及76條）之消防安全設備竣工查驗程序，必須檢具消防安全設備測試報告書、安裝施工測試佐證資料等相關證明文件，向消防主管機關申請至竣工現場會勘查驗。準此，若有欠缺消防安全設備安全之相關證明文件情事，依法自無從取得消防安全設備檢查核可函；再參諸目前地方主管營建機關（高雄市建築管理自治條例第52條參照）就使用執照之核發，審查客體為建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備；就「主要構造」部分，係查驗建築物之基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造；而就「主要設備」部分，則需查驗「消防設備」、避雷設備、污水處理設備、昇降設備、防空避難設備、附設之停車空間及通風設備以察；當會因欠缺申請使用執照應備文件，而有無法取得使用照之情事。依此，三香公司辯稱：裕坤公司未能提供防火安全設備證明，已不符合系爭工程合約有關履行義務本旨等語，洵屬有據而堪採信。是三香公司於裕坤公司為補正前，自得拒絕該項目工程款之給付；而如前所述，此部分經鑑定後認應予保留之扣款金額為335,436元。至三香公司就防火及出廠證明部分，雖依民法第494條及第495條規定請求減少此部分之報酬；惟按三香公司尚得向裕坤公司請求返還前已給付之系爭工程款5,477,592元（詳如後述），且系爭工程之原建築執照（104年5月6日）已因超過有效期限而失效，故三香公司再委由陳重宜建築師事務所就系爭工程為變更設計及完成補強，於111年7月14日向主管機關即臺南市政府工務局申請建造執照，並由該局於112年1月31日核發（112）南工造字第00515號建造執照，已經本院分別函查屬實在卷（見本院卷㈡第123至126、196頁）；是三香公司就此部分於裕坤公司嗣後再以已提供防火安全設備證明為由向其請求給付時，得據為拒絕給付之理由，且鑑定後既認應予保留扣款，衡情容已無請求減少報酬之事由。四、另按輸配電業或自設線路直接供電之再生能源發電業對用戶用電設備，應依規定進行檢驗，經檢驗合格時，方得接電。輸配電業或再生能源發電業對用戶新增設之用電設備及既有設備變更應進行新增設檢驗，經檢驗合格時，方得接電。輸配電業或再生能源發電業對前項用戶用電設備工程應辦理設計資料審查、竣工報告審查及現場檢驗接電；電業法第32條第1項前段及用戶用電設備檢驗辦法第3條分別定有明文。前者係考量用戶用電性質不一，建築結構不同，用電設備之檢驗期限因此也不相同，尤其公共場所最需加強檢驗；後者則為規範用戶用電設備新增設檢驗應受檢驗範圍及辦理檢驗程序。依此，裕坤公司承作系爭廠房新建工程之用電設備時，除應將設備施作安裝完成外，尚應依電業法及相關法規申請檢驗合格，始能接電運轉使用。至申請使用執照應備文件，雖未將此列入審查作業基準及查驗程序；惟按契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為準備、確定、支持及完全履行之主給付義務，尚負有從給付義務，以確保債權人之利益能獲得完全之滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現。準此，綜觀系爭工程合約之全文，雖無任何契約文字提及被上訴人需就各個工程有交付相關竣工圖說、設備材料出廠證明及防火防焰等證明、設備規範操作說明等文件之約定，然揆諸前揭說明，系爭建物既為生產用廠房及供公眾使用之廠辦、宿舍，依法當應於工程完竣後，檢附前揭相關之竣工圖說等文件，向申請審查機關或機構申請竣工查驗合格後，以供向直轄市、縣（市）主管建築機關核發合格之使用執照證明。惟裕坤公司並未能取得廠房全區高壓配電盤設備之檢驗合格證明，則已為其所不否認；從而，三香公司於裕坤公司提出用電設備檢驗合格證明前，自得拒絕該項目工程款之給付，而此部分經鑑定後認應予保留之扣款金額為929,915 元。五、又查依臺南土技公會鑑定報告所列未付證明文件暫時保留部分，核其所欠缺證明文件均為取得建物使用執照所必需者，理當俟承攬人裕坤公司依約履行其提供證明文件義務，取得使用執照後，再行給付工程款之項目。又原領（104）南工造字第01599號建造執照已申報部分建築物3樓頂板勘驗完成，因建造執照未依期限取得使用執照（掛號號碼：107-0000977-00），遂於110年12月29日再行申請建造執照（掛號號碼：110-17638-00），惟已由起造人委由設計人於111年5月10日申辦自行退件事宜，並經臺南市政府工務局於111年5月11日以南市工管二字第1110634614號函同意予以駁回在案，已經本院查明併有臺南市政府工務局112年4月10日南市工管二字第1120463109號函在卷可稽（見本院卷㈡第196頁）；是三香公司陳稱：系爭建物之原建造執照，已因未依期限取得使用執照而失效等語，尚非無據。另三香公司已於111年3月9日以中華郵政新市大營郵局12號存證信函，回覆裕坤營造陳稱：‧‧兩造間之承攬契約已經三香公司終止，裕坤營造來函所稱欲交付之各項防火證明亦已逾有效期限，不符合原承攬契約之要求。‧‧本件承攬工程因裕坤營造違約致建造執照失效，現三香科技需另委由建築師辦理重新申請建造執照，裕坤公司應將其交付之：建造執照正本（含建造執照、建造執照附表、施工管理登錄表、申報勘驗紀錄表）、鑽探報告、結構計算書、建築線指示圖、綠建築電子化評估系統各計算評估項目摘要表（計算書）、建造執照圖書（蓋有臺南市政府審核戳章之圖說）、消防局核准公文（含消防申請書）、消防圖說（蓋有消防局戳章之圖說）、工程申報勘驗文件、本件建築工程所購買鋼筋、鋼骨及混凝土購買文件（含無輻射鋼筋證明、無氯離子證明）等（參呂明憲建築師事務所民國110年7月22日明建工字第110072201號函、見原審建字卷㈢第45頁）寄還三香科技等語（見本院卷㈠第229至231 頁）；嗣三香公司亦於原審審理時，提出民事聲明狀（110 年7月26日），催告裕坤營造應於7日內返還前揭證明文件（見原審卷㈢第43頁），惟裕坤公司卻逾期始提出；而依「申請建築防火材料審核認可作業注意事項（內政部87.1.22台內營字第8771121號函），其於第（審核認可通知書註記事項如下）之㈠規定「申請材料之有效期限依各申請案件之實際狀況而定之，最長為三年並記載於審核認可通知書。」（見本院卷㈡第267頁），顯見建築防火設備材料之有效期依政府法令規範不超過3年；是三香公司指稱：裕坤營造提供之各項防火設備等證明，均已逾期失效，並不符合原承攬契約要求，應認其提出之上揭證明文件並無實益等情，亦屬有據而堪採信。因之，裕坤公司辯稱：不應扣除未附證明文件暫時工程款（未稅）9,103,951元等語，應不足採。六、再查裕坤營造雖曾提出證明文件之有效期限，證明其已提供相關證明文件，而得請求此部分款項；且抗辯：三香科技於過期後重新申請之建造執照，與原建造執照之建築面積不同等語；惟此已為三香公司所堅決否認，且按如前所述，提供前揭防火安全設備及出廠證明等文件之目的，乃在使申請之建造執照符合當時建築相關法令之規定，進而能於建築完成後取得建物之使用執照。依此，相關之防火安全設備及出廠證明等文件，理當需仍處於有效之建造執照期間，否則將無法經由主管機關審查取得使用執照，並致未符合系爭契約之本旨。又縱然防火安全設備及出廠證明等文件仍在其之有效期限內，惟建造執照若已因逾期而失效時，仍無法達到使建造執照符合建築法令以取得使用執照之目的。如前所述，三香公司於原審審理時曾提出民事聲明狀（110年7月26日），催告裕坤公司應於7日內提出前揭防火安全設備證明文件，惟裕坤公司卻逾時提出，且系爭建物之原建造執照已於111 年5月11日失效，裕坤公司迄至同年6月9日始以郵局存證信函連同相關之防火安全設備證明文件寄送予三香公司，則揆諸前揭說明，不論該等證明文件是否仍處於有效期限內，本件系爭建造執照既已因逾期而失效，則對三香公司已無任何實益，而裕坤公司已無依系爭契約之本旨履行之可能。另依系爭工程合約所附三香公司發文之備忘錄所載（見原審補字卷第35至36頁），兩造就承攬之工程範圍約定包含一次施工與二次施工（即增建）部分，是原建造執照所示之面積、工項等範圍僅為一次施工部分；嗣因裕坤公司未能及時提出防火安全設備及出廠證明等文件，致建造執照因逾期而失效後，三香公司再委託建築師重新申請建造執照，且建築師表示三香公司申請興建基地，其建蔽率可涵蓋一次及二次施工之建築範圍，遂依其建議在向主管機關重新申請新建造執照時，即將一次及二次施工範圍全部納入新建造執照之申請建築施工範圍，始會有原建造執照與新建造執照之申請建築面積不同之情形等情，已據三香公司於本院審理時陳述在卷，並經本院核閱原建造執照及陳重宜建築師事務所函附本院之新建造執照申請書、建築物概要表、雜項工作物概要表等所示內容確為無訛（見本院卷㈡第123至130頁）。是裕坤營造前揭所辯，仍不能採為有利於其之認定。七、至裕坤公司雖主張依系爭工程合約第4條之付款條件，並未約定裕坤公司需先提供證明文件始得請求工程款，僅在第9 期使照取得時需配合提出證明文件辦理程序即可，此屬文件作業流程部分，並非給付工程款之要件等語。惟按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；民法第490條第1項、第505條分別定有明文。是有關承攬報酬，乃採「報酬後付」原則；且雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務。而如前所述，本件兩造間系爭工程合約已經三香公司依該契約約定事由而終止，則工程款自非按工程進度階段性而為付款；至系爭工程合約第4條就付款條件，固無需提出證明文件始可請領該期工程款之記載，惟本院認需檢附前揭證明文件，乃裕坤公司因承攬系爭工程為完全履行契約而應負之給付義務內容。是裕坤公司前揭所辯，於法容有誤會，自不能遽採為有利於其之認定。八、依上，本件系爭工程已施作工項之工程款經臺南結構公會鑑定後，認D棟廠房、E棟餐廳宿舍工程、F棟辦公室，因未提供防火設備安全證明，而應予保留之工程款項依序為5,625,450元、1,788,050元、425,100元；因欠缺消防安全設備之相關證明文件之情事，依法無從取得消防安全設備檢查核可函，應予保留扣款金額為335,436元；又未能取得廠房全區高壓配電盤設備之檢驗合格證明，應予保留之工程款為929,915元；準此，此部分金額共計為9,103,951元（即：5,625,450＋1,788,050＋425,100＋335,436＋929,915＝9,103,951，不含稅），應堪以認定。再者，裕坤公司就系爭工程已施作完工之工程價值為69,807,408元，而三香公司應給付裕坤公司追加工程款435,695元，又瑕疵修繕補強費用為18,218,394 元、試驗取樣復原及試驗費為355,308元、施工界面為18,810元，均如前述；則據此加計利潤率1.0262%（見臺南土技公會鑑定報告第1冊第27頁）予以核算，裕坤公司得請求之工程款金額為41,832,408元（即：69,807,408－﹝9,103,951＋18 ,218,394－435,695＋355,308＋18,810﹞×1.0262＝41,832,408），且裕坤公司已清償返還工程款615萬元；另三香公司就系爭工程之工程款已給付裕坤公司53,460,000元（原判決誤載為5,346,000元，應予更正），已為裕坤公司所不爭執，則依此而互為抵銷計算結果，反是三香公司尚得向裕坤公司請求返還其前已給付之系爭工程款5,477,592元（即：53,460,000－41,832,408－6,150,000＝5,477,592）。準此，裕坤公司就系爭工程自不得再向三香公司請求給付其已施作惟尚未計價之工程款。九、綜上所述，裕坤公司依民法第511條及承攬契約所衍生之報酬給付請求權，提起反訴請求三香公司應給付其21,541,140元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為裕坤公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無未合。裕坤公司就其受敗訴之部分（即已施作惟尚未計價之工程款及追加工程款8,720,289元本息）提起上訴，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。陸、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。柒、據上論結，本件上訴人等之上訴均為無理由；三香公司擴張之訴，則為一部有理由，一部無理由；依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條、第390條第2項及第392條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　5 　　日民事工程法庭　審判長法　官　張世展法　官　黃義成法　官　洪挺梧上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　5 　　日書記官　曹茜雯【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表一：一、獨立平台依原設計20cm厚度施工。二、開槽滿焊缺失部分，依裕坤提出之改善計畫施工。三、柱封板厚度，由三香公司指定五個處所開板檢驗。四、柱接合擴孔問題之檢驗，依裕坤提出之改善計畫進行。五、C型鋼、剪力釘問題，請蔡技師依實際現況及業主疑慮，重新檢核並提出建議與結論。六、關於本工程所使用之鋼材，由業主取樣進行檢驗是否符合原設計圖說之要求。如符合原設計圖說要求，由業主負擔檢測費用。七、一小時防火漆，經確認依工程合約約定，由裕坤「僅提供證明」即可。八、請裕坤公司依上列決議暨107年2月5日改善計畫執行，並儘速提出工作進度表。附表二：即三香科技交付裕坤營造之104南工造字第01599號建造執照之文件：一、建造執照正本（含建造執照、建造執照附表、施工管理登錄表、申報勘驗紀錄表）。二、鑽探報告。三、結構計算書。四、建築線指示圖。五、綠建築電子化評估系統各計算評估項目摘要表（計算書）。六、建造執照圖書（蓋有臺南市政府審核戳章之圖說）。七、消防局核准公文（含消防申請書）。八、消防圖說（蓋有消防局戳章之圖說）。九、工程申報勘驗文件。十、系爭建築工程購買鋼筋、鋼骨及混凝土之購買文件（含無輻射鋼筋證明、無氯離子證明）。附表三：一、補強方案一（鋼斜撐補強）：㈠在不影響使用空間的原則下，於廠房X、Y 雙向牆面上各選二處合計四處，使用RH 200×200×8×12鋼斜撐進行結構系統補強，使其成為二元構架系統，以斜撐抵抗外部水平風力、地震力，使其回復到原設計與現行法規之要求。E棟補強工程示意圖，詳附件九。附件九之補強設計圖是本鑑定工作為辦理後續補強分析與編定補強經費所採用之補強原則，後續如要辦理補強施工時，應依規定委由專業技師辦理設計與簽證各項補強設計圖說。㈡分析結果在進行補強後，所有構件檢核結果皆符合現行相關法規需求，分析詳細過程詳附件八、補強設計圖說詳附件九。二、補強方案二（接頭銲道補銲）：因E棟屬一層廠房鋼構造結構系統，無其它樓版（板）或隔間牆系統可遮蔽接頭，經評估接頭大梁上、下翼鈑現場直接補銲工作為可行方案；同時如冀希補強後之廠房其使用性、功能性能回復原設計理念故提出此方案。經現場重新銲道補銲後可回復至原設計圖說之結構系統行為、耐震能力、安全性與使用性，即與原設計相同之結構型式無異。因補施作原設計銲道即與原設計等同，在此不對本方案進行結構分析模擬與相關定論。

臺灣高等法院臺南分院110年度建上字第19號

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