臺灣高等法院 臺南分院110年度抗字第93號

• 裁判案由: 返還投資款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 110 年 07 月 14 日
• 法官: 丁振昌、李素靖、蔡孟珊
• 法定代理人: 賴正穎
• 原告: 湖北大漢房地產實業有限公司法人
• 被告: 陳聯勳

臺灣高等法院臺南分院民事裁定
110年度抗字第93號
抗 告 人 湖北大漢房地產實業有限公司

法定代理人 賴正穎

相 對 人 陳聯勳
上列抗告人因與相對人間請求返還投資款事件，對於中華民國110年3月19日臺灣雲林地方法院108年度訴更二字第5號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，發回臺灣雲林地方法院。
理 由
一、本件抗告人之公司正確名稱為「湖北大漢房地產實業有限公司」，非「中國」湖北大漢房地產實業有限公司，有其所提出起訴狀公司章、企業基本信息正本可參（本院107年度抗
字第98號卷第109頁），並經抗告人請求更正在卷（110年6
月18日書狀），是本件抗告人為「湖北大漢房地產實業有限公司」，應准予更正，先予敘明。
二、抗告人起訴及抗告意旨略以：
㈠抗告人曾以人民幣1634萬元投資湖北省武漢市錦城房地產開發股份有限公司（下稱錦城公司）之錦城廣場購地及合建等案，因投資不成，錦城公司分2次退還上開投資款，第1次退還人民幣1000萬元，又於民國91年7月10日第二次退還人民
幣634萬元，由相對人代為受領；惟相對人於同年月15日僅
將其中人民幣500萬元換算新臺幣，於其臺灣之住所交付抗
告人在臺灣之合夥股東賴正穎、黃國珍等人，尚有134萬元
人民幣未退還，扣除相對人對抗告人之投資比例20%，相對
人尚應返還抗告人80%，計人民幣107萬2千元，惟本件先為
一部請求，命相對人給付新臺幣55萬元，及自91年7月11日
翌日起至清償日止之法定利息等語。
㈡原審以法院依職權調查無法查知抗告人是否具有提起訴訟之權利能力，命抗告人補正民事起訴狀、民事委任狀、國家企業信用信息公示系統（湖北）之電腦查詢畫面等文書，經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）認證之證明文件，逾期未補正而駁回原告之訴。抗告意旨如後述，請求廢棄原裁定：
1.抗告人具權利能力：
依大陸地區法律核准成立之公司，縱無權利能力，依台灣地區民事訴訟法第40條第3項規定，及實務上認為未經認
許成立之外國法人，雖不能認其為法人，仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，自有當事人能力。抗告人係依據大陸地區之公司法成立之公司，代表人為賴正穎，資本額為人民幣1634萬元，主事務所為大陸地區湖北省武漢市○○區○○○道0000號○○○○0號樓0單元0
樓，此為兩造相關十餘起民、刑事案件、纏訟近二十餘年所不爭執，並有相關司法機關文書可證，抗告人已提出相當證明。
2.抗告人並未踐行清算程序，於大陸地區之法人人格仍存續：
抗告人雖遭湖北省工商行政管理局以行政處罰吊銷公司之營業執照，然抗告人「從未」踐行清算程序，於清算終結前法人人格仍存續，亦即抗告人具有權利能力。抗告人法定代理人賴正穎雖曾表示已在大陸地區「結束」，僅止於「結束營業」，並非「清算完結」，如法院仍有疑問，應依職權透過兩岸認證機構查證。
3.抗告人之代表人為賴正穎，賴正穎所為之訴訟行為及其委任訴訟代理人之行為，不需海基會認證：
抗告人曾提出湖北大漢房地產實業有限公司於1994年4月15日成立之營業執照、湖北大漢公司房地產實業有限公司歷次變更信息、湖北省工商行政營理局行政處罰吊銷湖北大漢房地產實業有限公司營業執照之決定，及湖北日報湖北省工商行政管理局首則吊銷「湖北大漢房地產實業有限公司」公告，堪認抗告人於大陸地區成立「湖北大漢房地產實業有限公司、賴正穎為該公司代表人」，此為兩造共通之主張，並為前案雲林地方法院105年度訴字第514號、鈞院106年度上字第147號判決所認定之基礎事實，本案自應受拘束。且賴正穎為抗告人之法定代理人，所為之訴訟行為及其委任訴訟代理人之行為，依司法院(93)院台廳民一字第06037號、(91)院台廳民一字第29597號函意旨，不需海基會認證等語。
三、按大陸地區之法人、團體或其他機構，其權利能力及行為能力，依該地區之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第46條第2項定有明文。本件抗告人起訴請
求相對人返還投資款，抗告人為大陸地區法人，有其提出之企業法人營業執照等影本、企業基本信息正本在卷（原審106年度訴字第407號卷第53頁、本院107年度抗字第98號卷第109頁），依上開規定，抗告人是否有權利能力，自應依大陸地區之法令規定。又抗告人於93年12月17日經湖北省工商行政管理局，以行政處罰吊銷公司之營業執照，有行政處罰決定書、湖北日報武漢新聞「湖北省工商行政管理局吊銷公告」節本、公司變更信息、企業基本信息等在卷可參(本院107年度抗字第98號卷第52-55頁、第109頁、第117頁)，則大陸地區經吊銷營業執照之有限公司有無權利能力，亦應依大陸地區之法令認定之。
四、按現行中華人民共和國公司法第180條第1項第4款規定：「
公司因下列原因解散：...㈣依法被吊銷營業執照、責令關閉
或者被撤銷。」及第183條規定：「公司因本法第一百八十
條第㈠項、第㈡項、第㈣項、第㈤項規定而解散的，應當在解散
事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，並及時組織清算組進行清算。」又2008年中華人民共和國最高人民法院審判委員會第1447次會議通過之「最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定㈡」第十條明定「公司依法清算結束
並辦理註銷登記前，有關公司的民事訴訟，應當以公司的名義進行。公司成立清算組的，由清算組負責人代表公司參加訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。」（最高法院98年度台上字第1974號判決、中華人民共和國最高人民法院網頁資料參照，本院卷第45-48頁）。抗
告人雖經吊銷公司營業執照，然其未成立清算組、未進行清算，經抗告人陳明在卷（本院卷第11頁抗告理由狀）；又相對人亦為抗告人公司股東，且受委託在大陸地區向錦城公司取回退款，有抗告人公司股東決議公函、退款明細表可參（原審106年度訴字第407號卷第19頁、臺灣雲林地方檢察署93年度發查偵字第28號卷第97-98頁），則抗告人有無在大陸
地區進行清算，抗告人亦應知之甚明，是依上開中華人民共和國最高人民法院之決定，及抗告人提出公司變更信息、企業基本信息等資料，倘抗告人未進行清算，抗告人公司是否已註銷登記並終止？其以公司為原告提起民事訴訟，應由何人代表公司，自應由法院依大陸地區相關法令職權認定。原審以未獲法務部函覆無法查知抗告人是否具有提起本件訴訟之權利能力，而駁回抗告人之訴，顯與前開大陸地區之法令有違。
五、按在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或
委託之民間團體驗證者，推定為真正，兩岸條例第7條固有
明文，然縱該文書未經驗證，僅不生「推定為真正」之效力，如就文書之真正與否發生爭議，亦得依民事訴訟法第356
條、第357條、第357條之1相關規定，由法院審酌情形認定
其真偽，經海基會認證，並非證明該文書真正之唯一證據方法。經查：
㈠本件抗告人提出企業基本信息正本（本院107年度抗字第98卷
第117頁），其公司之法定代表人為賴正穎；抗告人亦提出
企業法人營業執照影本，記載公司法定代表人為賴正穎等資料在卷（本院107年度抗字第98號卷第51頁），有關抗告人
公司及法定代表人之資料，尚有相關案件之原審法院105年
度訴字第514號、本院106年度上字第147號民事案件之卷證
及筆錄（一審判決附於原審407號卷第77-95頁、二審判決附於本院107年度抗字第98號卷第145-158頁）、相對人為侵占罪被告之刑事偵查卷等資料，據上開各項資料，得否認定抗告人公司之法定代表人為賴正穎，而得合法代表公司提起訴訟？
㈡賴正穎因曾違反公職人員選舉罷免法，經判處有期徒刑3年6月確定，於102年12月19日因重病由法務部○○○○○○○○○拒絕收
監，經限制住居後釋放，有期徒刑尚未執行完畢，有執行指揮書、臺灣雲林地方檢察署函可參（原審106年度訴字第407號卷第281-283頁）。又賴正穎護照過期，經向外交部申請
護照，以便前往大陸地區辦理法院通知補正經海基會認證之民事起訴狀、委任狀、法人營業執照，及法定代理人登記資料等文件，然外交部107年1月17日函稱「臺端申請護照案...應不予核發。說明：一、查臺端因案業經内政部移民署依
入出國及移民法第6條規定限制出國，並經該署通知本部在
案。」（原審106年度訴字第407號卷第285頁），可認賴正
穎本人無法前往大陸地區辦理法院通知補正之文件。另就法人營業執照及法定代理人登記資料部分，抗告人陳明經詢問大陸地區之公證處，稱「原告（即抗告人）已被吊銷營業執照，不給辦公證，辦不了」，難以取得經海基會認證之公證資料等情（原審106年度訴字第407號卷第279-280頁）。抗
告人雖為大陸地區公司，然依其登記資料所載之法定代表人賴正穎現居臺灣地區，有無代表抗告人起訴、委任訴訟代理人進行訴訟之意，並非僅能以公證、認證方式加以確認；參照司法院(91)院台廳民一字第29597號函：「就外國人涉訟
，委任臺灣訴訟代理人或辯護人之委任狀(或授權書)之審核，應與審理本國人事件持相同之態度，如依卷證資料已足認其委任(或授權)為真正，而他造亦不爭執，即無須要求其委任狀(或授權書)應經認證手續。」（本院107年度抗字第98
號卷第108頁）。原審命抗告人補正經海基會認證之民事起
訴狀、委任狀、國家企業信用信息公示系統（湖北）之電腦查詢畫面資料，顯係強令抗告人補正其現實上無法提出之證明文件，而於程序上設定高於一般審理本國人起訴、使用法院之訴訟要件，尚有未當。
六、綜上所述，原審就本件民事訴訟抗告人是否具有權利能力、法定代理人是否合法代理等？依兩岸條例第46條第2項規定
，應適用大陸地區法令。就抗告人提出之文書是否真正，縱未經海基會認證，僅不生推定真正之效力，並非不得以其他方法證明該文書之真正。原審未依職權闡明、調查釐清，即以抗告人逕列其被吊銷營業執照前之法定代理人賴正穎提起本件訴訟，非為合法代理，裁定命抗告人於2個月內補正民
事起訴狀、委任狀、國家企業信用信息公示系統（湖北）之電腦查詢畫面資料，經海基會認證之證明文件，以抗告人逾期未補正為由，裁定駁回抗告人之起訴，尚有未洽；抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，自應由本院將原裁定予以廢棄，並發回原法院另為適法之處理。
七、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第492條、第95條及第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　7 　　月　　14　　日民事第一庭 審判長法 官 丁振昌

法 官 李素靖

法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　7 　　月　　14　　日
書記官 鄭信邦