臺灣高等法院臺南分院110年度重上字第45號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院民事判決 110年度重上字第45號上訴人鳳翔建設開發股份有限公司法定代理人曾序霖訴訟代理人黃俊達律師張嘉琪律師被上訴人兆豐國際商業銀行股份有限公司東台南分公司法定代理人陳建志訴訟代理人賴文洲上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年1月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（109年度重訴字第267號）提起上訴，本院於110年8月17日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：訴外人明棋股份有限公司（下稱明棋公司）於民國（下同）104年12月16日與被上訴人簽立中長期授信合約書（編號：104東成行中授字第411號中長期授信合約書，下稱系爭授信合約），約定明棋公司向被上訴人申辦授信，授信金額為新臺幣（下同）5億元，於明棋公司辦妥將包括如原審判決附表一、二所示明棋公司所有之不動產共15筆房地設定第一順位抵押權予被上訴人後，可動用該授信金額，合約書第44條並約定如原審判決附表一、二所示不動產嗣後如經售出，明棋公司得於償還部分本金後分戶辦理塗銷抵押權登記，旋明棋公司即於同年月22日依約將該15筆房地設定擔保債權總金額6億元之最高限額抵押權予被上訴人，擔保明棋公司對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負債務之清償，並於同年月23日出具借款支用書向被上訴人借款5億元。伊則於107年11月6日向明棋公司購買如原審判決附表一、二所示不動產並辦理所有權移轉登記完畢，惟明棋公司並未就上開最高限額抵押權登記辦理分戶塗銷，且嗣後未依約償還上開對被上訴人之欠款，被上訴人乃向原法院聲請拍賣上開明棋公司所提供包括如原審判決附表一、二所示不動產之15筆房地，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以108年度司拍字第95號裁定准予拍賣確定（下稱系爭執行名義），被上訴人持該拍賣抵押物裁定向臺南地院民事執行處聲請拍賣該15筆房地，經臺南地院民事執行處以108年度司執字第117357號拍賣抵押物事件受理（下稱系爭強制執行程序，如原審判決附表一、二所示不動產為該強制執行程序拍賣公告附表中之「丙標」，下稱系爭不動產）。惟明棋公司股東曾忠信及曾子娟前於107年8月7日將明棋公司全部股份出賣予訴外人官田鋼鐵股份有限公司（下稱官田鋼鐵公司）及保利都投資股份有限公司（下稱保利都公司），持股轉讓契約書第1條第1項第2款已明文約定：「明棋公司銀行貸款48,000萬元由受讓人承受。」，此部分銀行貸款之擔保物即包括系爭不動產，被上訴人明知此部分債務已由官田鋼鐵公司及保利都公司承受，即應向新債務人求償，卻捨此不為，竟聲請拍賣如系爭不動產，顯有權利濫用之情事。又依銀行法第12條之1第3、4項規定，銀行有先對借款人求償之義務，其求償不足部分，始得向保證人求償。銀行法第12條之1第4項並未限於辦理自用住宅貸款及消費性貸款，縱僅適用自用住宅放款及消費性放款，然其立法意旨應在保護消費者，而伊於本件為購屋者，本質上亦屬購屋消費行為，且為擔保物提供者，性質上與保證人類似，且同屬經濟上弱勢，明棋公司本應於售出系爭不動產予伊後辦理抵押權分戶塗銷，詎因經營權轉讓糾紛，故意不清償對被上訴人之貸款，致伊給付房屋買賣價金予明棋公司後，慘遭拍賣系爭不動產以清償明棋公司之債務，實屬不公。況被上訴人所執對明棋公司之債權金額僅4億7,054萬5,791元，而系爭強制執行程序中之甲標，為明棋公司所有之不動產，其最低拍賣價額即高達8億5,280萬元，遠高於債權金額，優先拍賣該部分擔保品即已足清償明棋公司對被上訴人之債務，並無拍賣伊所有系爭不動產之必要。依一般經驗法則，若系爭不動產即系爭強制執行程序中之丙標為低價標，會先於甲標此種高價標先行拍定，而權利移轉證書一經核發即不得撤銷拍定，縱伊事後得向明棋公司求償，亦徒增訟累，遑論明棋公司已陷於經營權糾紛泥淖，伊未必能順利受償。是本件實有類推適用銀行法第12條之1第3、4項規定，優先拍賣明棋公司所有之擔保品之必要。而伊為擔保物提供人，屬於廣義之債務人，執行名義成立後，被上訴人未先行向借款人求償，顯有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，伊自得依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，以免在借款人財產尚足以清償債權時，即拍賣物上保證人之財產。退萬步言，如認擔保物提供人為第三人，前開銀行法第12條第4項應係對於抵押權效力之特別規定，有減弱抵押權效力之作用，本於所有權即有排除抵押權強制執行之權利，伊亦得依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴。是原審駁回伊之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明如下：㈠原判決廢棄。㈡臺南地院108年執慎字第117357號丙標之不動產執行程序應予撤銷。二、被上訴人則以：明棋公司與官田鋼鐵公司、保利都公司間所訂立債務承擔契約，未經債權人即伊承認，依民法第301條規定，對伊不生效力。又銀行法第12條之1係適用於銀行辦理「自用住宅放款」及「消費性放款」之情形，本件明棋公司對伊之借款係為償還於新光銀行授信餘欠及充實中期營運資金，不適用上開規定。再者，本件執行程序於拍賣條件業已載明「本件不動產30宗『分5標拍賣』，請分別出價，並寫總價，本件拍賣應先行開標甲標部分（即明棋公司所有之擔保物），如甲標拍賣所得價金於扣除優先受償之土地增值稅、房屋稅、地價稅、執行費用後，連同其他標的物已拍定部分，若足以清償債權總額時，其餘各標即停止拍賣，縱經拍定，於權利移轉證書核發前亦得撤銷其拍定。」，係優先拍賣明棋公司所有之不動產，並敘明明棋公司不動產拍賣所得倘足敷清償債權，即停止其它標的之拍賣程序，顯見原法院定本件拍賣條件時，已兼顧上訴人權益。上訴人於明棋公司設定最高抵押權後，自明棋公司取得系爭不動產之所有權，係系爭強制執行程序之執行債務人，基於抵押權追及效力，上訴人應為系爭強制執行程序之執行債務人，其依據強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，自非有據。而本件明棋公司與伊於104年12月16日簽訂「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，就各個抵押物未限定應負擔之金額，伊自得就抵押物之全部或一部自由選擇聲請拍賣，是伊行使抵押權，於法有據。上訴人並非明棋公司與伊系爭授信合約之保證人，且銀行法第12條之1第4項規定之保護對象亦不及於物上保證人，上訴人主張銀行法第12條之1應類推適用第三人提供物保乙節，顯屬無據，上訴人主張顯不符銀行法第12條之1第4項規定之構成要件。另本件系爭執行名義係於108年10月9日確定，縱然上訴人所主張消滅或妨礙伊請求之事由屬實，亦須係於108年10月9日後所發生者，始符合強制執行法第14條第1項前段規定，是上訴人提起債務人異議之訴，為無理由。原審駁回上訴人之請求，並無不當等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執之事實：（本院卷第202-204頁）㈠明棋公司於104年12月16日與被上訴人簽立系爭授信合約，由曾忠信擔任連帶保證人，約定明棋公司向被上訴人申辦授信，授信金額為5億元，於明棋公司辦妥將包括如原審判決附表一、二所示明棋公司所有之不動產設定第一順位抵押權予被上訴人後可動用該授信金額。嗣明棋公司即於104年12月22日依約將包括如原審判決附表一、二所示明棋公司所有之不動產，設定擔保債權總金額6億元之最高限額抵押權予被上訴人，並於104年12月23日出具借款支用書向被上訴人借款5億元。（原審卷第145-163、173-179頁）㈡依系爭授信合約第44條約定，若擔保品售出，應還款最後一期本金，還款金額按下表所示，得分戶辦理塗銷，若實際塗銷坪數大於下表列示者，應等比提高還款本金：門牌建坪（坪）應還本金（新臺幣）臺南市○區○○路○段000號4樓 176.33 17,731仟元臺南市○區○○路○段000號5樓 174.97 17,726仟元臺南市○區○○路○段000號之1 105.15 20,348仟元臺南市○區○○路○段000號一樓部分（規劃併同179號之1出售） 10.61 1,904仟元臺南市○區○○路○段000號4樓 203.51 19,990仟元合計 670.57 77,700仟元㈢依原審卷第33-47頁之原證二、三所載，曾忠信前於107年8月7日將明棋公司股份共1,094萬股中之605萬股出賣予官田鋼鐵公司、489萬股出賣予保利都公司，依渠等簽立之明棋公司持股轉讓契約書第1條第1項第2款約定記載：「明棋公司銀行貸款48,000萬元由受讓人承受。」，而此部分銀行貸款之擔保物即包括系爭不動產。（原審卷第33-47頁）㈣上訴人於107年9月8日以2,100萬元向明棋公司購買系爭不動產，並已付款2,000萬元予明棋公司。（原審卷第191-205頁）㈤被上訴人以曾忠信、明棋公司積欠其本金4億7,054萬5,791元及利息、違約金未為清償，向臺南地院起訴請求明棋公司清償，經該院以108年度重訴字第161號判決曾忠信、明棋公司應連帶給付被上訴人4億7,054萬5,791元，及自108年3月21 日起至清償日止，按年利率2.09％計算之利息，暨自108年3月21日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金，並應依上開利率加年利率1％計付遲延利息確定在案。（原審卷第85-89頁）㈥被上訴人以明棋公司積欠其本金4億7,054萬5,791元及利息、違約金未為清償，向臺南地院聲請拍賣包含系爭不動產在內之不動產以資受償，並經該院以108年度司拍字第95號、108年度抗字第106號裁定准予拍賣確定在案。（原審卷第115-133頁）㈦被上訴人以臺南地院108年度司拍字第95號、108年度抗字第1 06號民事裁定及確定證明書為執行名義向臺南地院民事執行處聲請對上訴人及明棋公司、宇叡股份有限公司、楊家為、林張明容就包含系爭不動產在內之不動產為強制執行，經該院民事執行處以108年度司執字第117357號拍賣抵押物事件受理（系爭不動產為該強制執行程序拍賣公告附表中之「丙標」）。嗣明棋公司所有之不動產（甲標）於110年3月3日特別拍賣程序後之減價拍賣，因無人應買，視為撤回執行。（原審卷第23-32頁）四、兩造之爭點：（本院卷第204-205頁）㈠上訴人依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，有無理由？㈡上訴人主張明棋公司之債務已由第三人官田鋼鐵公司、保利都公司承受，依強制執行法第14條規定，提起本件債務人異議之訴，有無理由？㈢上訴人主張本件應適用或類推適用銀行法第12條之1第3項、4 項規定，依強制執行法第14條規定，提起本件債務人異議之訴，有無理由？㈣被上訴人不先執行債務人明棋公司財產，逕行對上訴人所有系爭不動產為強制執行，有無權利濫用之情事？五、得心證之理由：㈠上訴人依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，有無理由？按第三人異議之訴之原告須為執行債務人以外之第三人，該第三人係指執行名義效力所不及之人，亦即執行名義所示之債務人及強制執行法第4條之2所定執行名義效力所及之人以外之第三人。而拍賣抵押物執行事件之執行債務人即為抵押物之所有人，包含抵押權設定後取得抵押物之受讓人。本件被上訴人前向臺南法院聲請拍賣包括系爭不動產等抵押物，經臺南法院以108年度司拍字第95號裁定准許，經上訴人不服而提起抗告，再經原法院以108年度抗字第106號裁定駁回抗告確定，被上訴人乃持上開確定裁定向臺南法院民事執行處聲請強制執行，經該院民事執行處以108年度司執字第117357號拍賣抵押物事件受理，上訴人與其餘擔保物之所有人於上開執行程序同列為債務人等情，業據本院調閱上開執行案卷查核無訛，故上訴人乃執行債務人，則其主張其得提起第三人異議之訴，顯有誤會，於法不合。㈡上訴人主張明棋公司之債務已由官田鋼鐵公司、保利都公司承受，依強制執行法第14條規定，提起本件債務人異議之訴，有無理由？按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第301條定有明文。次按強制執行法第14條規定之債務人異議之訴，所謂消滅債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權，全部或一部消滅。例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，則指債權人就執行名義所示之請求權，暫時不能行使而言。例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號、104年度台上字第2502號判決參照）。又債務人就該消滅或妨礙債權人請求事由發生之事實，應負舉證責任。上訴人雖主張明棋公司股東曾忠信及曾子娟前於107年8月7日將明棋公司全部股份出賣予官田鋼鐵公司及保利都公司時，持股轉讓契約書第1條第1 項第2款已明文約定明棋公司銀行貸款48,000萬由受讓人承受，被上訴人明知及此，自不得再行拍賣抵押物云云。然觀之上訴人所提出原證2、3（即持股轉讓契約書）之内容，明棋公司並非前開契約之當事人，且上訴人亦未能舉證證明上開債務承擔曾經被上訴人同意或承認，則其主張被上訴人應受拘束云云，為無可採，是其執此提起債務人異議之訴，為無理由。㈢上訴人主張本件應適用或類推適用銀行法第12條之1第3項、4 項規定，依強制執行法第14條規定，提起本件債務人異議之訴，有無理由？ ⒈按「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，不得要求借款人提供連帶保證人。（第1項）銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得要求借款人提供保證人。(第2項）銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。（第3項）未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分，如保證人有數人者，應先就各該保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。（第4項）」，銀行法第12條之1定有明文。而銀行法第12條之1第1項規定所謂「自用住宅放款」，係指具有完全行為能力之中華民國國民，目前確無自用住宅，為購置自住使用住宅所為之金融機構貸款，「消費性放款」係指對於房屋修繕、耐久性消費財產（包括汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款，及信用卡循環信用等，且銀行法第12條之1第1項明定適用自用住宅放款及消費性放款，應有側重保護消費者之立法意旨，而對企業戶放款，企業本身多有對等能力足資在訂約條件上與銀行商議，從體系解釋而言，本條第2項、第3項、第4項規定之適用範圍宜作目的性限縮，以第1項所列之「自用住宅放款」及「消費性放款」為範圍（行政院金融監督管理委員會101年1月11日金管銀法字第10010008650號號令參照）。經查，依據借款人明棋公司與被上訴人公司簽立之系爭授信合約開宗明義約定：「緣乙方（明棋公司）因償還於新光銀行授信餘欠及充實中期營運資金需要，向甲方（被上訴人）申辦授信……」（原審卷第173 頁），足認明棋公司與被上訴人間之借款，顯非銀行法第12條之1所規範之自用住宅放款或消費性放款至明，則上訴人主張本件應適用銀行法第12條之1規定，已與法律規定不符。 ⒉至上訴人雖主張其係向明棋公司購屋之消費者，因明棋公司內部股權糾紛而未辦理分戶清償，其為物上保證人，應得類推適用銀行法第12條之1第3項、第4項規定云云。然查： ①按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。又與法律漏洞有別者，乃立法政策上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立法論上之問題，並無類推適用之餘地（最高法院93年度台上字第1718號、101年度台上字第923號民事裁判參照）。 ②觀之89年11月1日公布新增銀行法第12條之1之立法理由「為長期存在的銀行『連帶保證人』制度，嚴重違反公平交易原則，侵犯消費者權益，破壞銀行風險管理及内部控管功能，扭曲金融市場應有機制」；100年11月9日公布修正之銀行法第12條之1之立法理由為「一、新增條文第一項。明定銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，不得要求借款人提供『連帶保證人』，但一般保證人不在此限。二、原條文第一項移列第二項，並修正為『銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得要求借款人提供『保證人（包括連帶保證）』，以使銀行辦理授信徵取保證人之情形，限於對授信條件不足之補強。」，足認立法者於訂定及嗣後修正銀行法第12條之1規定時，係針對保證人而為規範。 ③按為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償，民法第875條定有明文。又民法第875條之1至第875條之4已規定共同抵押之分配次序、內部分攤金額之計算方式、賣得價金超過擔保債權額之計算方法、共同抵押權行使權利之範圍與方法，民法第879 條亦規定物上保證人之求償權，是就共同抵押、物上保證人之求償權，均已於民法詳為規定。則由法律體系整體觀之，立法者於制訂銀行法第12條之1規定時，係有意僅就保證人為規範，並無保護物上保證人之意旨。 ④又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約（民法第739條規定參照），保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言。而物上保證人乃提供其特定財產為借款人擔保之標的，以擔保物為限（對物）負其清償責任，性質上與連帶保證人（對人）所負之清償責任未盡相同，是依銀行法第12條之1之規範意旨觀察，關於物上保證人並無所謂之法律漏洞存在，應屬立法政策上之決定。是上訴人主張物上保證人得類推適用銀行法第12條之1第3項、第4項規定云云，為不可採。 ⒊上訴人僅為抵押物之現所有人，非系爭授信合約中明棋公司借款案下之連帶保證人，顯不符銀行法第12條之1規定之構成要件，其主張其得適用或類推適用銀行法第12條之1第3項、第4項規定，提起債務人異議之訴，為不可採。㈣被上訴人不先執行債務人明棋公司財產，逕行對上訴人所有系爭不動產為強制執行，有無權利濫用之情事？按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，民法第867條定有明文。是抵押權係就抵押物所賣得之價金有優先受償之擔保物權，具有物權之優先效力與追及效力，初不問其不動產所有人之誰屬而有不同。查明棋公司於104年12月22日將其名下15筆房地設定最高限額抵押權予被上訴人，於107年11月6日因買賣關係，將系爭不動產（即系爭強制執行程序之拍賣標的丙標）移轉登記予上訴人，基於抵押權追及效力，被上訴人於臺南地院108年度司拍字第95號聲請拍賣抵押物事件，列上訴人為相對人聲請准予拍賣抵押物，核與法律規定相符。而明棋公司與被上訴人於104年12月16日簽訂「土地、建築改良物抵押權設定契約書」並經臺南市東南地政事務所於104年12月22 日以東資地字第211920號登記完竣，就各個抵押物未限定應負擔之金額（本院卷第73-85頁、第153頁），則被上訴人當得依民法第875條規定，就抵押物之全部或一部自由選擇聲請拍賣。而被上訴人除對上訴人所有系爭不動產聲請強制執行外，同時亦對明棋公司所有之不動產（即強制執行程序拍賣公告附表中之「甲標」）聲請強制執行。嗣後明棋公司所有之不動產（甲標）於110年3月3日特別拍賣程序後之減價拍賣，因無人應買，而視為撤回執行，就此被上訴人並無可歸責之情事。其對於上訴人所有之系爭不動產為強制執行，乃依法行使其法律上之權利。上訴人主張被上訴人為權利濫用云云，為不可採。六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條、第15條規定提起債務人異議之訴及第三人異議之訴，請求撤銷臺南地院108年執慎字第117357號丙標之不動產執行程序，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　31　　日民事第四庭審判長法官翁金緞法官黃義成法官藍雅清上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　31　　日書記官陳筱婷【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院 臺南分院110年度重上字第45號

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