110年度重上字第70號｜民事：返還股份｜裁判日期：111 年 08 月 31 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決 110年度重上字第70號上訴人陳昭成律師即吳泰吉之破產管理人訴訟代理人黃毓棋律師複代理人李羽加律師被上訴人鋘盛股份有限公司法定代理人林佳蓉訴訟代理人吳光陸律師郭乃瑩律師上列當事人間請求返還股份事件，上訴人對於中華民國110年6月1日臺灣臺南地方法院第一審判決(109年度重訴字第141號)，提起上訴，本院於111年7月21日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於臺灣臺南地方法院（下稱原審）主張被上訴人名下之○○○股份有限公司（下稱○○○公司）之股份205萬股（下稱系爭股份）為破產人吳泰吉之財產。吳泰吉於民國（下同）80年代，為臺南地區盛極一時之○○工業股份有限公司、○○○有限公司、○○企業股份有限公司（下合稱○○等3家公司，分稱各公司名稱）之實際負責人，86年間○○等3家公司開始大量積欠銀行貸款，為避免債權人之追索，乃在87年間另起爐灶，成立業務範圍與○○等3家公司相同之○○○公司，嗣吳泰吉透過其子吳書杰（當時任○○○公司董事長）指示人頭股東江進旺，將江進旺名下之系爭股份分次移轉予吳泰吉之兒媳林佳蓉擔任負責人之被上訴人公司，系爭股份移轉給被上訴人之行為，形式上為買賣，實質上係為達脫產所為之通謀虛偽意思表示、或係借名登記契約（類推適用民法第541條第2項規定）。如係無償行為或贈與，此脫產行為，仍有害於債權人，依破產法第78條、民法第244條第1項規定，撤銷上開法律行為，請求被上訴人將系爭股份移轉返還或回復於上訴人或吳泰吉名下；惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，於111年5月4日（除原判決廢棄外）更正其先位聲明之請求權基礎僅為依借名登記契約，類推適用民法第541條第2項規定而為請求，備位聲明之請求權基礎則依民法第244條第1項、第4項、破產法第78條擇一而為請求撤銷被上訴人與吳泰吉間之債權行為及物權行為，並回復系爭股份於吳泰吉名下，且不再主張吳泰吉與被上訴人間通謀虛偽意思表示（見本院卷第382頁），核此為不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，依前揭說明，並非訴之變更或追加，被上訴人雖表示不同意，仍應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：㈠吳泰吉經原審以107年度破字第3號民事裁定宣告破產，原審並選任陳昭成律師任其破產管理人。吳泰吉於80年代為臺南地區○○等3家公司之實際負責人，詎86年間開始大量積欠銀行貸款，為避免債權人之追索，乃另於87年間成立○○○公司。吳泰吉再指示江進旺將所有資產移轉至○○○公司。○○○公司設立時資本額為新臺幣（下同）1,000萬元，由吳泰吉指定訴外人吳陳烏絨、林宏一、吳泰隆、吳明星、許振嘉、葉豊榮、江進旺等（下稱吳陳烏絨等7人）作為○○○公司之掛名股東，○○○公司於88年11月增資7,000萬元，亦由吳泰吉指定訴外人吳泰隆、林宏一、吳明星、許振嘉、葉豊榮、江進旺（下稱吳泰隆等6人）作為○○○公司之掛名股東，上開8,000萬元資金是吳泰吉指示江進旺去向訴外人陳小薇借款作為資金證明，實際上掛名股東並未出資，吳陳烏絨僅為家庭主婦，吳泰吉子女當時尚未大學畢業，均無財力。嗣吳泰吉透過其子吳書杰（時任○○○公司董事長）指示將江進旺名下之○○○公司之系爭股份先後於102年12月18日、103年1月9日移轉60萬股、145萬股予由吳泰吉之兒媳林佳蓉擔任負責人之被上訴人公司。系爭股份雖係由江進旺移轉予被上訴人，然實存在於吳泰吉及被上訴人間，被上訴人持有之系爭股份亦為吳泰吉之破產財團財產。㈡先位之訴部分，吳泰吉與被上訴人間系爭股份移轉行為，形式上為買賣，實質上係為達脫產；上訴人依類推適用民法第541條第2項規定，以起訴狀之送達對被上訴人為終止借名登記契約之意思表示，並依破產法第78條、民法第541條第2項、第549條第1項之規定，請求法院擇一為有利上訴人之判決命被上訴人應將系爭股份回復登記於上訴人名下。㈢備位之訴部分：前揭借名登記契約如係無償行為或贈與，吳泰吉之脫產行為，自有害於債權人，上訴人得依破產法第78條、民法第244條第1項規定，撤銷上開債權行為及物權行為，並依民法第244條第4項規定請求被上訴人將股份回復於吳泰吉名下。吳泰吉夫婦之脫產行為，直到102、103年度仍為股份移轉，故自87年至103年期間，均屬一個包括行為，應自行為終止時之103年起算時效。㈣爰本於終止借名登記契約之意思表示，依破產法第78條、民法第541條第2項、民法第244條第1項、第4項規定之法律關係，求為判決：1.先位聲明：被上訴人應將系爭股份移轉登記予上訴人。2.備位聲明：被上訴人應將系爭股份移轉登記予吳泰吉（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服而提起上訴，上訴聲明：1.先位聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應將○○ ○公司之系爭股份移轉登記於上訴人名下。備位聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人與吳泰吉間於102年12月18日所為轉讓○○ ○公司之股份60萬股及103年1月9日所為轉讓○○○公司股份145 萬股之債權行為及物權行為均應予撤銷。⑶被上訴人應將所持有○○○公司系爭股份回復登記於吳泰吉名下）。二、被上訴人抗辯以：㈠上訴人要將被上訴人系爭股份列入破產財團，提起本訴，其前提必須證明系爭股份為吳泰吉所有，然而本件未能證明，如何能認系爭股份為吳泰吉之破產財團財產，因此，上訴人自無從本於破產管理人身分提起本訴。又股份有限公司設立時之股東，應為發起人，發起人始為公司之原始股東，○○○ 公司登記之發起人並無吳泰吉，縱○○○公司為家族公司或一人公司，亦無足證明吳泰吉有出資成立○○○公司。㈡依公司法規定，公司必須出資始能成立，僅是口頭指示他人成立公司，並不足以認定公司即為該他人出資成立，不論吳泰吉有無指示成立○○○公司，均不表示○○○公司成立時之資金當然為吳泰吉所有。縱依江進旺所述，成立資金係透過陳小薇取得資金證明，而無法證明吳泰吉有實際出資，且就江進旺所述，○○等3家公司既無法如期繳納銀行貸款，吳泰吉實無1千萬元成立○○○公司，甚至亦無7千萬元辦理增資，吳泰吉如何成為○○○公司股東？縱由吳泰吉指示成立○○○公司，並非表示○○○公司成立之資金即屬吳泰吉所有，而由其當然持有股份。㈢又不論○○等3家公司有否將資產移轉至○○○公司，一方面此資產屬○○等3家公司所有，並非吳泰吉所有；另一方面移轉資產為○○○公司成立後之事，足認○○○公司亦非以○○等3家公司資產成立。吳泰吉未實際出資，自無○○○公司之股份，既無○ ○○公司之股份，自不可能與江進旺就系爭股份有借名登記，被上訴人受讓系爭股份既非吳泰吉轉讓，被上訴人與吳泰吉間無法律行為，如何有借名登記？或贈與？退步而言，縱認吳泰吉與江進旺間有借名登記關係，依實務意旨，出名人違反與借名人間之約定而處分該借名登記財產，並非無權處分，借名人僅得依委任規定請求出名人賠償損害。㈣又○○○公司係87年11月9日由吳陳烏絨等7人為發起人，訂立章程而設立，並無吳泰吉。甚至發起人臨時會議等均無吳泰吉簽名參與，而係吳陳烏絨等7人為發起人一致同意訂立章程。公司成立需經登記，自應以辦理登記之書面證據為證，不能以江進旺主觀臆測之書面或證言，遽認吳泰吉設立○○○公司。㈤上訴人引以為據之○○開發企業有限公司（下稱○○公司）對被上訴人所提與本案相似之案件（本院107年度上字第205號，下稱另案），已經最高法院109年度台上字第1861號裁定駁回○○公司上訴，該另案確定裁判指明係吳泰隆移轉20萬股予被上訴人（該案指吳書杰），上訴人（即○○公司）未證明系爭股份原為吳陳烏絨之股份依序移轉予江進旺、吳書杰之事實。從而上訴人本於終止借名登記契約等之法律關係，依民法第263條準用同法第259條規定，請求被上訴人將系爭股份返還吳陳烏絨，為無理由可參考。㈥破產管理人依破產法第78條、第81條行使撤銷權，仍應於一定期間內行使，應類推適用民法第245條，自破產債務人行為時起算，經過10年而消滅，縱上訴人主張○○○公司係吳泰吉出資成立，則自87年成立迄今已逾10年除斥期間，依前所述，上訴人亦不可撤銷吳泰吉設定○○○公司之行為，如何可就被上訴人所持有之系爭股份為請求？又上訴人主張吳泰吉為脫產而成立被上訴人公司，則此10年除斥期間應自87年間起，被上訴人係於102年12月設立登記，如何可於87年間與吳泰吉籌劃執行脫產？況被上訴人持有之系爭股份，非吳泰吉轉讓，上訴人不得以吳泰吉之破產管理人身份而為本件請求。㈦對上訴人所提出之訴外人周春切回函、江進旺回函㈢、訴外人許振嘉電話錄音譯文，被上訴人均否認其等真正。又原審民事執行處函已指摘上訴人不可以法院名義向他人函詢，上訴人向周春切之函詢、向許振嘉之電話詢問，均非屬法律正當程序，不可作為證據等語。依上，爰答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執之事實（本院卷第472頁）：㈠○○○公司於87年11月9日舉行發起人臨時會議，決議訂立公司章程，選任吳陳烏絨、林宏一、吳泰隆、吳明星、許振嘉、葉豊榮為董事，江進旺為監察人，嗣於同月13日經核准設立登記，資本額為1,000萬元，股東為吳陳烏絨等7人，吳陳烏絨出資700萬元，江進旺等其餘6人各出資50萬元，股款已依規定匯入○○○公司之帳戶。㈡○○○公司於88年間增資7,000萬元，由股東吳泰隆出資2,000萬元，股東林宏一、吳明星、許振嘉、葉豊榮、江進旺各出資1,000萬元，股款亦依規定匯入○○○公司之帳戶；江進旺因此持有股份合計為105萬股，嗣江進旺持股數陸續增加，最高持股數係於99年5月間之460萬股等情，有○○○公司設立登記申請書、章程、股東名簿、發起人臨時會議紀錄、○○○公司章程、公司設立登記資本額查核報告書、公司增加資本登記資本額查核報告書、○○○公司彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）南台南分行帳戶、台南市第五信用合作社（下稱五信）、第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）帳戶存摺影本、變更登記表附於該公司登記案卷內可參。㈢江進旺先後於102年12月18日、103年1月9日，將其名下之○○○ 公司股份60萬股、145萬股移轉予被上訴人，有○○○公司109 年7月1日詠高字第109015號函暨所附102年、103年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書在卷可憑。㈠㈠四、兩造爭執之事項：㈠上訴人就系爭股份能否提起本件訴訟？㈡若上訴人能提起本件訴訟，則： 1.上訴人先位聲明依借名登記關係類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭股份移轉登記於上訴人名下，於法是否有據？ 2.上訴人備位聲明依民法第244條第1項、第4項及破產法第78 條規定，擇一請求撤銷被上訴人與破產人吳泰吉間於102年12月18日所為轉讓○○○公司股份60萬股，及103年1月9日所為轉讓○○○公司股份145萬股之債權行為及物權行為，並將系爭股份（205萬股）回復於吳泰吉名下，於法是否有據？五、得心證之理由：㈠有關兩造爭執事項之㈠部分： 1.按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號裁判參照）。本件上訴人為原審原告對被上訴人即原審被告主張破產人吳泰吉與被上訴人間，有交易吳泰吉所有之財產，但借名登記於訴外人江進旺（人頭股東）名下○○○公司之系爭股份，形式上為買賣，實質上係為達將系爭股份脫產，其間有借名登記契約暨詐害行為等，請求被上訴人回復登記於上訴人或吳泰吉名下，即為適格之當事人，然訴訟標的是否有理由，仍待法院調查審認。 2.次按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，關於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產管理人為上訴人或被上訴人，當事人始為適格（最高法院27年上字第2740號裁判參照）。又按下列財產為破產財團：一.破產宣告時屬於破產人之一切財產，及將來行使之財產請求權。二.破產宣告後，破產終結前，破產人所取得之財產。專屬於破產人本身之權利及禁止扣押之財產，不屬於破產財團；破產管理人就應行收歸破產財團之財產提起訴訟或進行其他法律程序，應得監查人同意；破產法第82條、第92條第13款分別定有明文。查破產人吳泰吉、吳陳烏絨（下稱吳泰吉等）因資產已達不足清償債務，而於107年10月5日經原審以107年度破字第3號民事裁定宣告吳泰吉等破產，並選任陳昭成律師任其破產管理人，有上開裁定附卷可參（見原審卷一第27頁），為兩造所不爭執。上訴人主張被上訴人名下之○○○公司系爭股份，屬於吳泰吉之財產，以本訴請求被上訴人將系爭股份移轉登記予上訴人或吳泰吉，業經監查人○○公司同意，有○○公司表示同意上訴人提起本訴之函文1紙在卷足憑（見原審卷一第99頁），依上說明，本件由陳昭成律師任吳泰吉之破產管理人，於原審提起本訴而為原審原告，於法即無不合；至上訴人實體法上之主張（先位聲明或備位聲明之請求）是否有據，仍待依法調查審酌。 3.又按債務人在破產宣告前所為之無償或有償行為，有損害於債權人之權利，依民法之規定得撤銷者，破產管理人應聲請法院撤銷之。第78條及第79條所定之撤銷權，自破產宣告之日起2年間不行使而消滅；破產法第78條、第81條分別定有明文。本件上訴人依破產法第78條規定行使撤銷權，被上訴人抗辯上訴人行使撤銷權，應受民法第245條所定1年除斥期間之限制，殆有誤會。蓋破產法第81條乃破產管理人對於行使撤銷權除斥期間之特別規定，容應優先適用，而不受民法第245條之限制。查上訴人主張：吳泰吉為逃避債權人之追償，於破產宣告前即將其所有之○○○公司股份借名登記或無償讓與被上訴人而損及債權人之權利甚鉅，上訴人自有權依破產法第78條、民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷吳泰吉與被上訴人間系爭股份移轉行為，已如前述。再者，吳泰吉乃於109年2月14日受破產宣告確定，有原審107年度破字第3號裁定、本院107年度破抗字第5號、最高法院109年度台抗字第163號裁定附卷可稽（外放）。上訴人旋即於109年5月13日對被上訴人提起本件返還股份訴訟，並自原審以借名登記關係類推適用民法第541條第2項規定及破產法第78條、民法第244條第1項、第4項作為上訴人主張之依據，是上訴人訴請撤銷吳泰吉與被上訴人間之無償讓與行為等，核無罹於破產法第81條規定之2年撤銷權除斥期間。被上訴人雖又抗辯：上訴人僅為吳泰吉破產管理人，並非吳泰吉之債權人，如何可以吳泰吉之債權人身分行使民法第244條之撤銷權；上訴人依破產法第78條、民法第244條撤銷，應類推適用民法第245條（前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅），已罹於時效，上訴人應不能就吳泰吉行使撤銷權云云，就系爭股份之移轉行為即於102年12月18日匯入之7,830,000元（出賣60萬股）、於103年1月9日匯入之18,850,000元（出賣145萬股），尚未逾10年除斥期間，則被上訴人此抗辯尚有誤會，於法不合，非可採為有利被上訴人之論據。 4.依上說明，上訴人非不得就系爭股份提起本件訴訟；惟是否可依前揭兩造爭執之先位聲明、備位聲明，將○○○公司股份合計205萬股移轉登記於上訴人名下或回復於吳泰吉名下，尚須待本院後開之調查審認。㈡兩造爭執事項之㈡先位聲明部分： 1.上訴人主張：系爭股份雖係由江進旺移轉予被上訴人，然實存在於吳泰吉及被上訴人間，被上訴人持有之系爭股份亦為吳泰吉之破產財團財產等語。惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯。 2.經查： ⑴按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院102年度台上字第1833號判決參照）。次按借名登記，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277 條前段定有明文。復按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號裁判參照）。本件上訴人主張：○○○公司設立成立時及增資時之資金，均由吳泰吉出資，江進旺名下之系爭股份，實際上應屬吳泰吉所有等情，自應就此有利於己之事實負舉證之責。 ⑵查兩造不爭執○○○公司於87年11月9日舉行發起人臨時會議，決議訂立公司章程，並選任吳陳烏絨、林宏一、吳泰隆、吳明星、許振嘉、葉豊榮為董事，江進旺為監察人，嗣於87年11月13日經核准設立登記，資本額為1,000萬元，股東即為吳陳烏絨等7人，吳陳烏絨出資700萬元，其餘江進旺等6人各出資50萬元，股款已依規定匯入○○○公司之帳戶；嗣○○○於 88年11月5日決議增資7,000萬元，由股東吳泰隆出資2,000 萬元，股東林宏一、吳明星、許振嘉、葉豊榮、江進旺各出資1,000萬元，股款亦依規定匯入○○○公司之帳戶；江進旺因此持有股份合計為105萬股，嗣江進旺持股數陸續增加，最高持股數係於99年5月間之460萬股等情，有○○○公司設立登記申請書、章程、股東名簿、發起人臨時會議紀錄、○○○公司章程、公司設立登記資本額查核報告書、公司增加資本登記資本額查核報告書、○○○公司彰化銀行南台南分行帳戶、五信、第一銀行帳戶存摺影本、變更登記表附於該公司登記案卷內可參（見原審卷五證物袋內附有○○○公司電子檔光碟）；又江進旺依序於102年12月18日、103年1月9日，先後將其名下之○○○公司股份60萬股、145萬股移轉予被上訴人，有 ○○○公司109年7月1日詠高字第109015號函暨所附102年、103 年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書（見原審卷一第347至351頁），另吳陳烏絨於89年7月9日股東臨時會解職，並全體同意股東吳書杰為補選董事，同日董事會會議全體同意通過吳書杰為補任董事長，均有議事錄在卷可憑，形式上為兩造所不爭執，均堪認定。可見○○○公司自設立登記伊始，有關前揭設立登記申請書、股東名簿、發起人臨時會議紀錄、公司章程乃至公司設立登記後之董事會議紀錄等均係吳陳烏絨等7人一致同意訂立章程（見原審卷二被證6、電子檔卷證卷一)，是吳泰吉並非發起人，自非該公司原始股東，無該公司股份。上訴人固主張○○○公司設立成立時及增資時之資金，均由吳泰吉出資，江進旺名下之系爭股份，實際上應屬吳泰吉所有等情，惟未提出何積極證據以供參酌，自無從遽以上訴人無法查與事實相符之唯一陳述，而為有利上訴人之論據。 ⑶上訴人雖主張：○○○公司於87年11月間設立時之1,000萬元及8 8年12月間增資時之7,000萬元出資額，皆係吳泰吉向訴外人陳小薇借款所製作之資金證明，是吳泰吉實乃○○○公司股份之實際出資人，其僅係將股份借名登記於其他人名下云云；惟為被上訴人否認，並陳稱：吳泰吉在86年即積欠高額債務，衡情其如何有資力在87年出資1000萬元成立○○○公司？在8 8年出資7000萬元以增資等語；查： ①上訴人聲請傳喚之證人陳雪玲（即陳小薇）於本院具結後證稱：我只是做跑腿登記送件的服務業，不記得有做過○○○公司登記，不認識吳書杰、吳泰吉、江進旺、吳泰隆、許振嘉等人，薛男賢是會計師我有印象，只要合格的會計師都可以合作，但要合作的會計師很多，我找他簽證，文件齊全了，不代表所有的資料都是我處理的，是公司提供給我，我給會計師，他才會簽證，沒有做過○○○公司的金主，（提示本院卷第163頁彰化銀行交易明細1千萬元匯入○○○公司）我沒有那麼多錢，（提示本院卷第171頁第一銀行交易明細增資匯款）我沒有錢等語（見本院卷第300-304頁）。可見證人陳小薇已陳明是公司提供給其，其未參與○○○公司資金之提供等情，無法據以推論有關○○○公司於87年11月間設立時之1,0 00萬元及88年12月間增資時之7,000萬元出資額，皆係吳泰吉向陳小薇借款所製作之資金證明，吳泰吉實乃○○○公司股份之實際出資人乙節事實存在，尚難遽採為有利上訴人之認定。 ②至上訴人主張：○○○公司87年設立資金和88年增資資金之匯入皆與一般正常認股情形不符，其中87年設立時之1,000萬元竟是整筆匯入；另88年增資時之7,000萬元雖分筆匯入，但各筆金額無一與各股東之認股金額相同云云，惟資金實際如何募集匯入，並無應如何整筆或分筆匯入之限制；上訴人主觀臆測質疑整筆匯入或分筆匯入，非各股東之認股金額等情，仍未說明吳泰吉乃實際出資人如何出資，而遽認上開金額非各股東之認股金額，而為吳泰吉之出資，尚難採信。 ③又上訴人聲請傳喚之證人即會計師薛男賢於本院具結後證稱：（提示會計師查核書，原審卷二第25-31頁）有擔任○○○公司之查核會計師，其查核時，按照標準程序查核，是否認識（陳小薇、吳泰吉）不在考慮範圍，我認識陳小薇，不知道陳小薇就○○○公司出資情形，吳泰吉跟陳小薇之間是否有借貸關係，我不知道，也不必瞭解。是陳小薇找我來查核○○○ 公司的出資情形，（當時陳小薇是怎麼跟你說的？）我只要標準程序查核，證件齊全，與陳小薇跟我說什麼沒有關係，（為何臺南的公司會找上在臺北執業的您做查核簽證？）台北縣我可以執業，而且當初想在臺南擴展業務所以需要有人幫我尋找各方的人。（公司設立、增資當時證人是否參與？）我是會計師只查核案件，有無私人借貸我不知道。（有沒有實際出資？）文件齊全，文件如果不齊全我不可能簽證，（銀行存摺有出資資料？）原始證明文件就有銀行的出資證明，否則我不可能簽證；（當初這些相關銀行資料是誰交付給你的？）陳小薇交給我的等語（見本院卷第186-189頁）。雖薛男賢之證言其有經陳小薇而查核○○○公司作出公司設立登記資本額查核報告書、增加資本登記資本額查核報告書等情（見原審卷二第25-31頁），惟就○○○公司如何出資情形暨吳泰吉跟陳小薇之間是否有借貸關係並不知悉，亦無從依薛男賢之證詞而為推求吳泰吉即有向陳小薇借貸以為○○○公司資金證明。 ④至證人周春切於本院110年度重上字第83號終止借名登記契約事件具結後證稱：（是否知悉○○○公司股東出資情形？）我是公司財務顧問，服務範圍在○○○公司，其他股東的事情不知道，沒有參與也未經手，不知道股東與何人有借名登記契約，不知道吳書杰的股權是否為吳泰吉的，當時吳書杰僅說登記在江進旺名下之股權，是其家族借名登記；我當面跟吳書杰講怎麼做是他們家族的事情，不在我服務的範圍，如果股權要移轉，請他依據法律規定程序辦理等語（見本院卷第215-217頁）；而（就吳書杰有無決定如何辦理？）周春利亦陳稱：「沒有，過了一陣子後，吳書杰拿一張A4的紙，上面寫得密密麻麻，寫很多名字，我說這不是我服務範圍內的事，不便給予建議。A4紙寫到他親人的名字，是吳書杰口述是他弟弟（不知道名字），還有一些公司名字，但我不記得，那些人我未見過，也不認識，沒有聽過沃資及友居公司。」（見同上卷第217頁），可見吳書杰之家族亦繁（尚有叔叔吳泰隆、兄弟等），亦無從逕為推論關於○○○公司之成立及增資，實質上該股份（含系爭股份）即為吳泰吉所有而為之出資。 ⑷證人江進旺就系爭股份資金之來源雖於原審證述：「（你是否知道這1,000萬元如何而來？是否各該股份持有人出資？)這在當時是吳泰吉叫我去跟陳小薇借款，因為要成立○○○公司，它的條件之一就是要做資金證明」、「（各個股東有無將錢交給吳泰吉，你是否知道？）我自己沒有，其他股東也沒有」「（你是一個一個去問，還是誰告訴你的？）因當初公司的資金都是我在處理，所以他們如果有要交錢給公司也是會交給我，但是他們並沒有人交錢給我，我們每天都會做資金帳，只要是屬於公司的，不管是公帳、私帳一定都會做帳，看誰有錢出來，哪邊有錢出去，兩邊都要做，吳泰吉每天都會看」、「（你是否知道這7,000萬元如何而來？是否各該股份持有人出資？）跟設立的時候一樣，也是透過陳小薇來的，陳小薇一樣有把錢領走，也是跟設立的時候一樣，在銀行開戶，然後再把錢匯進去…匯款是匯到吳書杰或我的私人帳戶内，只是借錢來做資金證明，陳小薇也都是自己操作，做完之後她錢還是一樣領回去」、「（你於102年12月18日、103年1月9日，將你名下之○○○公司股份60萬股、145萬股移轉予鋘盛公司之原因？有無實際取得對價？有無帳面上銀行『資金』往來的紀錄？這樣的移轉，你當時是否知悉？是你自願或經何人指示的？）這是帳上這樣做，金流也有做，金流到我私人帳戶之後就又領出去，領出來」、「（在87年間你為何會去擔任○○○公司的原始股東？）這是吳泰吉指定的」、「（你當時名下的○○○公司股份實際的股權是你的還是吳泰吉的？）吳泰吉的」、「（○○○公司的其他6位原始股東也一樣是由吳泰吉所指定的嗎？）對」、「（依你的認知，在設立○○○公司時向陳小薇借款1,000萬元的借款人是吳泰吉，還是各個原始股東？）吳泰吉」、「（陳小薇的利息是誰支付的？）吳泰吉，借這1,000萬的利息或費用，我記不起來，這可是吳泰吉跟陳小薇談的，誰去付的，我不知道」（見原審卷三第31-52頁）。則可見證人江進旺之證述已就系爭股份之移轉，認有資金之合法金流，且由其自己去領，而上開購買系爭股份之金額，確以被上訴人名義匯入江進旺之帳戶（見原審卷三第38-39頁、卷四第207、209頁，資金來源亦非吳泰吉，詳如後述⑹、⑺），並無不合；且其所稱： ○○○公司成立及增資之資金，乃由陳小薇辦理送件申請，殆無不合；惟江進旺所陳：陳小薇有借款予吳泰吉，金流到我私人帳戶之後就又領出去，誰去付利息或費用，可是吳泰吉與陳小薇談的云云，則應係屬其臆測之詞，與上開調查審認結果之事實不相符合，並無可採為有利上訴人之論據。 ⑸至證人江進旺又於原審證稱：又當時的作法是○○（公司）把它的相關資產也就是沒有設定抵押給銀行的原物料及半成品移轉到○○（公司），也是有作買賣，有開發票，○○收到這些原物料、半成品帳上是有付款給○○，後來轉到○○○公司還是再做一次這樣的交易及做帳；○○○只是一個買賣業，並沒有太多實際上的資產可以移轉；○○、○○轉了多少資產給○○○公司要問財會部，我是負責人事及財務，我不知道實際轉了多少資產到○○○公司，○○及○○公司和○○○公司的原物料、半成品的移轉都會有一個買賣及開發票的行為，○○○公司並沒有真的付款給○○公司等語（見原審卷三第27至37頁）。按公司與其負責人分屬不同之權利義務主體，江進旺雖證稱○○○公司之部分資產來自於○○公司之移轉，然此與上訴人所稱○○○公司係由吳泰吉出資成立乙節，自屬有間；姑不論江進旺上開證言是否屬實，縱使○○○公司與○○等3家公司間有積欠貨款未付之情形，亦僅屬○○等3家公司向○○○公司催討欠款之問題，要難以此證明吳泰吉有以該三家公司之資產成立○○○公司之事實。況股份有限公司之所有與經營本可分離，縱吳泰吉為指示成立○○○公司，亦不必然表示其有取得○○○公司系爭股份之用意。另江進旺雖曾就破產管理人陳昭成律師之函詢，覆函稱：「是受吳泰吉的指示為○○○公司的掛名股東，資本額1 ,000萬元時5萬股，資本額8,000萬（元）時105萬股，之後陸續有變動。」、「台端是受吳泰吉的指示為○○○公司的掛名股東亦即吳泰吉係○○○股份有限公司登記時原始資本額1千萬及後續增資7千萬的實質股東即實際出資人？）是。」等語（見原審卷一第61至71頁），然此顯與其前開調查審認之○○○公司資金來源不符，再參以一般人往往容易混淆公司經營權及所有權之概念，可見江進旺函覆上訴人破產管理人之內容，應是出於其個人主觀臆測所發，尚不足遽認○○○公司係由吳泰吉而成立，其證詞並非可採為有利上訴人之依據。⑹另證人許振嘉於原審具結後證述：「（當時你跟江進旺有無實際支出這些股份的金額？）我第一次有出資50萬，第二次出資1,000萬我應該沒有出資，江進旺有無出資我不知道」、「（第二次增資的1,000萬你說沒有出資，為何會列你在内？)公司高層經營管理在辦，我不會知道」、「（有無在97年移轉46萬股給江進旺？）我不知道，因為我在（西元）2,000年的時後就到大陸待了10年，2,015年在公司退休，這段期間我長時間都沒有在國内，所以我這段期間的事情我都不知道…公司的組成、股份跟設立都是高層的事情我們都不會知道」、(就多出來的100萬股，你是否是人頭股東？）公司的股份能否處理，都不是我們可以干涉跟掌握，所以是否為人頭股東不是我來認定的」、「（你剛提到你名下的股份不是你自己可以干涉或掌握的，是哪個人可以干涉跟掌握？）就是剛剛說的經營者」「不記得○○○公司設立登記的時候，你有無將印鑑、身分證交給他人辦理，印象中沒有在增資1,000萬的時後把身分證、印鑑交給他人辦理。我沒有覺得我名下股票是屬於吳書杰，我印象中吳泰吉沒有在○○○公司擔任職務」等語(見原審卷四第256-266頁）等語可佐。可見許振嘉在○○○公司設立時直承其確有出資50萬元，且未把其身分證、印鑑交給他人辦理，其沒有覺得名下股票是屬於吳書杰，其印象中吳泰吉沒有在○○○公司擔任職務；已說明其並非吳泰吉之人頭等情，此與江進旺之證述（吳泰吉為實際負責人、吳陳烏絨等7人皆為人頭之情）顯然齟齬不一致；況江進旺之證述與前揭陳雪玲（小薇）、許振嘉之證詞，亦未相符吻合，難認可採為有利上訴人之認定。至上訴人固另提出與許振嘉間之電話錄音光碟及譯文，然觀該電話譯文中所提及之「股權的變動、或是入股，都是江進旺和老闆（吳泰吉）兩個人在操作」、「這種私人公司是一個人說了算。（破產管理人：事實上就是吳泰吉的嗎？）坦白說是啊，你可以看那個股東結構」等語（見原審卷三第197至205頁），亦僅是其主觀上所認知○○○公司之經營、股份變動均由吳泰吉主導而已，然不代表○○○公司之股份即為其財產，已如前述，不能僅憑上開錄音譯文即為有利於上訴人之認定。 ⑺上訴人雖主張：被上訴人與江進旺之股份移轉僅存形式上之金流關係，該款項匯入即經提領而出，是被上訴人與江進旺間實際上並無買賣股份之行為，此自江進旺於第一銀行○○分行（帳號：00000000000)之交易往來明細可證，被上訴人於102年12月18日匯入之7,830,000元（60萬股）、被上訴人公司於103年1月9日匯入之18,850,000元（145萬股），嗣於103年1月13日自江進旺之帳戶再轉至吳金蟬之帳戶，餘額則另行提領至其他指定帳戶，從而被上訴人實際上並未實際支付受讓205萬股之對價，被上訴人與江進旺間要無買賣股份之行為存在，此實為吳泰吉之另一借名登記行為（或無償行為）云云。經查，有關被上訴人與江進旺間有關系爭股份之交易，經被上訴人以其公司名義於102年12月18日匯入江進旺帳戶7,830,000元（60萬股）、又於103年1月9日匯入之18,850,000元（145萬股），有江進旺於第一銀行○○分行（帳號：00000000000)活期儲蓄存款存摺之交易往來明細可證（見原審卷四第207、209頁），江進旺並移轉其系爭股份予被上訴人，為兩造所不爭執（見原審卷一第347頁、如兩造不爭執事實之㈢所示）。上訴人主張此項買賣系爭股份，僅存形式上之金流關係；惟上訴人就吳泰吉實際如何借名將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，及參與系爭股份之買賣暨出資、江進旺為吳泰吉之人頭等有利事實，未據上訴人舉出確證以實其說，尚難遽採。 ⑻況證人吳金蟬於本院110年度重上字第53號上訴人與沃資股份有限公司間請求終止借名登記契約事件，證稱:「認識吳泰吉，而吳泰吉跟我沒有借貸關係，因為吳泰吉有跳票過，我怎麼可能借他。以前我們個別跟橋展公司（音譯）有關係，橋展倒的時候，我跟吳泰吉都被橋展公司倒債，我不記得跟吳泰吉有無金錢往來，那麼多年。我們80幾年認識的。(吳泰吉有無跟你借過錢，或你有無跟吳泰吉借過錢？)吳書杰有跟我借過錢。」、「（在103年1月13日江進旺有匯款4,200萬元到你帳戶，這筆錢做什麼？）我不記得。所有的往來資料都不見了。(4,200萬元你不知道為什麼匯款到你帳戶？)我說我不記得，就算有到我帳戶也是前面跟我借的，就算是借款的，我也沒有資料。吳書杰有跟我借過錢，他跟他兩個弟弟買股份有跟我借5,600萬元，吳書杰5,600萬元的股權款還沒有還給我，我手上還有借據」等語（見本院卷第358-362頁），足認依吳金蟬證述僅吳書杰有跟其借過錢，吳泰吉與其無金錢往來，江進旺匯至其帳戶中之4,200萬元之原因，是其前所借款項返還，尚難據以認定上訴人主張為真實。此外，上訴人並無積極證據證明系爭股份確屬吳泰吉出資，並借名登記在江進旺等名下，吳泰吉既無出資（吳金蟬否認有出借款予吳泰吉等情），實難據此推求江進旺與被上訴人間系爭股份之移轉行為，即可遽認係吳泰吉與被上訴人間之借名登記法律行為。上訴人所主張吳泰吉將其○○○公司股份借名登記於江進旺等出名人名下，嗣經終止與江進旺等間之借名登記契約，證人江進旺復依吳泰吉之指示，分別於102年12月18日移轉○○○公司股份60萬股，及在103年1月9日移轉○○○公司股份145萬股予被上訴人，是吳泰吉與被上訴人間確有另一借名登記或無償行為之法律關係存在云云，僅係上訴人單方片面主觀臆測之詞，無法查與事實相符，尚難遽採為有利上訴人之論據。 ⑼至破產債權人○○公司（即破產監查人）在吳泰吉、吳陳烏絨宣告破產前，即以其為吳陳烏絨之債權人身分，就吳陳烏絨持有之○○○公司股份70萬股移轉江進旺情形，主張係吳陳烏絨之股份中20萬股係借名登記移轉予江進旺，再由江進旺移轉20萬股借名登記予吳書杰，吳陳烏絨怠於終止借名登記契約，其為吳陳烏絨之債權人，乃依民法第242條、第549條規定，代位吳陳烏絨向江進旺、吳書杰，終止吳陳烏絨與江進旺、江進旺與吳書杰間就其中20萬股之借名登記關係，起訴請求吳書杰返還予吳陳烏絨名下等情，嗣經原審於107年6月6日以106年度訴字第1621號判決，認定係吳泰隆出售被上訴人，並非吳陳烏絨讓與，駁回○○公司之請求。○○公司不服提起上訴，經本院以107年度上字第205號判決（上訴駁回）在卷(見原審卷一第205頁)，○○公司仍不服，提起上訴，嗣亦經最高法院於109年7月29日以109年度台上字第1861號裁定駁回○○公司之上訴確定在案。前揭事件確定裁判，亦未認定吳陳烏絨之股份係為吳泰吉所有借名登記予吳陳烏絨之名下，難認可資為有利上訴人之認定。 ⑽末按借名契約係指當事人約定一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，依私法自治原則，側重於權利人與該他人間信任關係，而由借名者自行管理、使用、處分之契約，惟此無名契約仍需雙方意思表示之合致，始足成立。上訴人固主張系爭股份係吳泰吉所有，吳泰吉指示江進旺將系爭股份移轉予被上訴人，而借名登記在被上訴人名下云云。惟上訴人無法證明系爭股份係吳泰吉所有，已如前述，亦乏證據足以證明吳泰吉與被上訴人間，就系爭股份有借名登記之合意存在，則上訴人主張依民法第549條第1項終止系爭股份之借名登記契約，並類推適用民法第541條第2項規定，請求命被上訴人將系爭股份移轉登記上訴人名下，於法無據。㈢兩造爭執事項之㈡備位聲明部分： 1.上訴人主張：吳泰吉之脫產行為，如係無償行為或贈與，當然有害於債權人，上訴人得依破產法第78條、民法第244條第1項規定，撤銷上開債權行為及物權行為，並依民法第244條第4項規定請求被上訴人將系爭股份回復於吳泰吉名下云云。惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯。 2.上訴人就系爭股份之轉讓，行使破產法之撤銷權是否有據？⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；民法第244條第1項定有明文。次按債務人在破產宣告前所為之無償行為，有損害於債權人之權利，依破產法第78條之規定，破產管理人固得聲請法院撤銷之，惟仍應以依民法第244條第1項之規定得撤銷者，始得撤銷之。 ⑵查上訴人並未舉證證實系爭股份確屬吳泰吉所有，吳泰吉既無出資（況吳金蟬證言亦否認有提供借款予吳泰吉，但有提供借款予被上訴人法定代理人之配偶吳書杰等情），實難據以推論系爭股份係屬吳泰吉所有，已如上述，則依上說明，徒憑江進旺之主觀臆測證言，尚無從證實吳泰吉借名登記予江進旺，則既非吳泰吉之財產，對於吳泰吉之債權人，即難謂有詐害行為；況江進旺與被上訴人間移轉系爭股份之行為，有前揭相當鉅額股款匯入江進旺帳戶之實際情形[即於102年12月18日匯入之7,830,000元（60萬股）、於103年1月9日匯入之18,850,000元（145萬股）有關系爭股份轉讓之法律行為]，不問是否係屬無對價關係之無償行為，亦不問債權行為、物權行為，均難認有詐害吳泰吉之債權人。從而，上訴人請求依破產法第78條、民法第244條第1項之規定，訴請撤銷被上訴人與江進旺間前揭法律行為，洵非有據。則上訴人備位聲明請求依民法第244條第4項之規定，命被上訴人應將系爭股份回復登記於吳泰吉名下，亦屬無據。六、綜上所述，上訴人先位聲明請求被上訴人應將系爭股份移轉登記於上訴人名下，備位聲明請求撤銷被上訴人與吳泰吉間於102年12月18日所為轉讓○○○公司股份60萬股，及103年1月 9日所為轉讓○○○公司股份145萬股之債權行為及物權行為，並將系爭股份（合計205萬股）回復於吳泰吉名下，均非有據，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由，雖與本院不盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　31　　日民事第四庭審判長法官張世展法官黃佩韻法官莊俊華上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　5 　　日書記官楊宗倫【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院110年度重上字第70號

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