110年度重上字第76號｜民事：終止借名登記契約｜裁判日期：111 年 08 月 31 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決 110年度重上字第76號上訴人陳昭成律師即吳泰吉之破產管理人訴訟代理人黃毓棋律師被上訴人吳書杰訴訟代理人吳光陸律師郭乃瑩律師上列當事人間請求終止借名登記契約事件，上訴人對於中華民國110年5月20日臺灣臺南地方法院第一審判決(109年度重訴字第139號)，提起上訴，本院於111年7月21日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人不服臺灣臺南地方法院（下稱原審）為其敗訴判決，提起上訴先位聲明原請求命被上訴人名下之詠勝昌股份有限公司（下稱詠勝昌公司）股份1,934,000股移轉登記在上訴人名下；備位聲明請求被上訴人應將前揭股份數移轉登記於吳泰吉名下。嗣於民國（下同）110年12月15日減縮其請求前揭詠勝昌公司之股份數額為190萬股（如附表，下稱系爭股份），依上開說明，核無不合，應予准許。二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審主張被上訴人名下之系爭股份為破產人吳泰吉所有；吳泰吉於80年代，為臺南地區盛極一時之沿興工業股份有限公司、大流士有限公司、俞興企業股份有限公司（下合稱沿興等3家公司，分稱各公司名稱）之實際負責人，86年間沿興等3家公司開始大量積欠銀行貸款，為避免債權人之追索，乃在87年間另行成立業務範圍與沿興等3家公司相同之詠勝昌公司，嗣吳泰吉透過其子即被上訴人吳書杰（當時任詠勝昌公司董事長）指示人頭股東江進旺，將江進旺名下之系爭股份移轉予吳書杰。就系爭股份移轉給吳書杰之行為，原主張形式上為買賣，實質上係為達脫產所為之通謀虛偽意思表示、或係借名登記契約（類推適用民法第541條第2項規定）。如係無償行為或贈與，此脫產行為，仍有害於債權人，即依破產法第78條、民法第244條第1項規定，撤銷上開法律行為，而求為判決被上訴人應將系爭股份移轉登記予上訴人或吳泰吉。惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，於111年5月4日具狀（除原判決廢棄外）其上訴之先位聲明之請求權基礎更正僅依借名登記契約，類推適用民法第541條第2項規定而為請求，備位聲明請求權基礎則依民法第244條第1項、第4項、破產法第78條擇一而為請求撤銷被上訴人與吳泰吉間之債權行為及物權行為，並回復系爭股份於吳泰吉名下（見本院卷第435頁），不再主張吳泰吉與吳書杰間通謀虛偽意思表示（見本院卷第433頁），核此為不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，依前揭說明，並非訴之變更或追加，被上訴人雖表示不同意，仍應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：㈠吳泰吉經原審以107年度破字第3號民事裁定宣告破產，原審並選任陳昭成律師任其破產管理人。吳泰吉於80年代為臺南地區沿興等3家公司之實際負責人，詎自86年間開始大量積欠銀行貸款，為避免債權人之追索，乃在87年間另起爐灶，成立前揭詠勝昌公司，遂以借名登記之方式，指示前詠勝昌公司管理部經理江進旺，將實際由吳泰吉出資之系爭股份登記在被上訴人名下，並由吳泰吉擔任幕後實質負責人，債務則留給沿興等3家公司。詠勝昌公司設立時資本額為新臺幣（下同）1,000萬元，由吳泰吉指定訴外人吳陳烏絨（吳泰吉之配偶）、林宏一、吳泰隆、吳明星、許振嘉、葉豊榮、江進旺等（下稱吳陳烏絨等7人）作為詠勝昌公司之掛名股東，詠勝昌公司於88年11月增資7,000萬元，亦由吳泰吉指定訴外人吳泰隆（吳泰吉之弟）、林宏一、吳明星、許振嘉、葉豊榮、江進旺（下稱吳泰隆等6人）作為詠勝昌公司之掛名股東，上開8,000萬元資金是吳泰吉指示江進旺去向訴外人陳小薇借款作為資金證明，實際上掛名股東並未出資。詠勝昌公司成立後，吳泰吉雖非先將詠勝昌公司之股份，登記在自己名下，再將自己名下股份移轉予被上訴人，而由吳泰吉指定之上開人頭作為詠勝昌公司掛名股東，之後再將掛名股東名下之系爭股份移轉予被上訴人，因此被上訴人現持有之系爭股份屬於吳泰吉之破產財團財產。㈡先位之訴部分：吳泰吉與被上訴人間系爭股份移轉行為，形式上為買賣，實質上係為達脫產，為逃避債權人之追償，透過江進旺等移轉給被上訴人，則上訴人依類推適用民法第541條第2項規定，以起訴狀之送達對被上訴人為終止借名登記契約之意思表示，並依破產法第78條、民法第541條第2項、第549條第1項之規定，請求法院擇一為有利上訴人之判決命被上訴人應將系爭股份回復登記於上訴人名下。㈢備位之訴部分：又前揭借名登記契約如係無償行為或贈與，吳泰吉之脫產行為，仍有害於債權人，上訴人得依破產法第78條、民法第244條第1項規定，撤銷上開債權行為及物權行為，並依民法第244條第4項規定請求被上訴人將股份回復於吳泰吉名下。㈣爰本於終止借名登記契約之意思表示，並依破產法第78條、民法第541條第2項、第244條第1項、第4項規定之法律關係，求為判決：1.先位聲明：被上訴人應將前揭股份（1,934,000股）移轉登記予上訴人。2.備位聲明：被上訴人應將前揭股份（1,934,000股）移轉登記予吳泰吉（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服而提起上訴，減縮後上訴聲明：1.先位聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應將系爭股份移轉登記於上訴人名下。備位聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人與吳泰吉間就附表所示轉讓系爭股份之債權行為及物權行為均應予以撤銷。⑶被上訴人應將所持系爭股份回復登記於吳泰吉所有，至就上訴人減縮之詠勝昌公司股份34,000股，已不在本院審理範疇）。二、被上訴人抗辯以：㈠上訴人要將被上訴人系爭股份列入破產財團，提起本訴，其前提必須證明系爭股份為吳泰吉所有，然本件尚未能證明，如何能認被上訴人持有之系爭股份為吳泰吉之破產財團財產，因此，上訴人自無從本於破產管理人身分提起本訴。又股份有限公司設立時之股東，應為發起人，發起人始為公司之原始股東，詠勝昌公司登記之發起人並無吳泰吉，縱詠勝昌公司為家族公司或一人公司，亦無足證明吳泰吉有出資成立詠勝昌公司。又詠勝昌公司係87年11月9日由吳陳烏絨等7人為發起人（按現已修法改為2人以上），訂立章程而設立，並無吳泰吉參與。吳泰吉未實際出資，自無詠勝昌公司之股份，吳泰吉既無詠勝昌公司之股份，自不可能與江進旺等就詠勝昌公司股份有借名登記。又再觀諸詠勝昌公司設立成立時之章程、會議紀錄等為辦理公司發起設立之書面證據，其中發起人無吳泰吉，公司成立需經登記，自應以此為辦理登記之書面證據為證，不能以江進旺之書面或證言，遽認吳泰吉設立詠勝昌公司。㈡而被上訴人現持有之股數為1,834,000股，並非如上訴人所示之1,934,000股或190萬股，可見上訴人之主張有誤。依公司法規定，公司必須出資始能成立，僅口頭指示他人成立公司，並不足以認定公司即為該他人出資成立，不論吳泰吉有無指示成立詠勝昌公司，均不表示詠勝昌公司成立時之資金當然為吳泰吉所有。縱依江進旺所述，資金係透過陳小薇取得，然無法證明吳泰吉有實際出資，且就江進旺所述，沿興等3家公司既無法如期繳納銀行貸款，吳泰吉實無1,000萬元能力成立詠勝昌公司，甚至亦無7,000萬元辦理增資，吳泰吉如何可成為詠勝昌公司股東？縱係由吳泰吉指示成立詠勝昌公司，並非表示詠勝昌公司成立之資金即屬吳泰吉所有而由其當然持有股份。㈢上訴人引以為據之大力開發企業有限公司（下稱大力公司）對被上訴人所提與本案相似之案件，已經本院另案以107年度上字第205號（下稱本院另案）判決駁回上訴，大力公司不服，提起上訴，仍經最高法院109年度台上字第1861號裁定駁回上訴，本院另案確定裁判指明：被上訴人名下如附表1所示由吳泰隆受讓詠勝昌公司之20萬股部分，大力公司無法證明系爭股份原為吳陳烏絨之股份，依序移轉予江進旺、被上訴人之事實。從而上訴人本於終止借名登記契約之法律關係，依民法第263條準用同法第259條規定，請求被上訴人將系爭股份返還吳陳烏絨，為無理由，亦可參考。㈣上訴人未能舉證證明吳泰吉出資成立詠勝昌公司，亦未能證明系爭股份為吳泰吉所有而屬破產財團，是上訴人如何可以破產法第78條行使撤銷權？且破產管理人依破產法第78條、第81條行使撤銷權，仍應於一定期間內行使，應類推適用民法第245條，自破產債務人行為時起算，經過10年而消滅，縱上訴人主張詠勝昌公司係吳泰吉出資成立，則自87年成立迄今已逾10年除斥期間，依前所述，上訴人已不可撤銷吳泰吉設定詠勝昌公司之行為，如何可就被上訴人所持有如附表之系爭股份為請求？㈤上訴人提出周春切、江進旺之回函，以及許振嘉錄音光碟及逐字稿，被上訴人均否認上開證據之真正，應由上訴人提出原本以證明其真正。依上，爰答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執之事實（本院卷第534頁）：㈠86年間沿興公司、大流士公司、俞興公司等3家公司積欠銀行債務，無力償還。㈡詠勝昌公司於87年成立時之資本額為1,000萬元，登記發起人為吳陳烏絨（70萬股）、林宏一（5萬股）、吳泰隆（5萬股）、吳明星（5萬股）、許振嘉（5萬股）、葉豊榮（5萬股）、江進旺（5萬股）共7人。㈢詠勝昌公司於88年增資7,000萬元，登記股東中有林宏一(增加100萬股）、吳泰隆（增加200萬股）、吳明星(增加100萬股）、許振嘉（增加100萬股）、葉豊榮(增加100萬股）、江進旺（增加100 萬股）等6人增資（出資額部分上訴人主張僅為形式上，登記股東實際仍為7人）。㈣吳泰吉非詠勝昌公司之名義股東。㈤被上訴人自89年7月至100年5月10日止，分別自吳泰隆等6人受讓詠勝昌公司股份共190萬股（詳如本院卷第74-75頁、101頁兩造附表）。㈥原審以107年度破字第3號裁定，宣告吳泰吉、吳陳烏絨破產，並選任上訴人陳昭成律師為破產管理人。㈦吳泰吉現居住泰國，未回臺灣。㈧上訴人在原審法院對吳亞琦提起請求返還股份之訴（109年度訴字第761號），經原審認吳亞琦並未持有該股份，判決上訴人敗訴而確定。㈨大力公司為原告起訴主張被上訴人89年受讓之詠勝昌公司股份20萬股，係吳陳烏絨讓與，經原審於107年6月6日以106年訴字第1621號判決，認定係吳泰隆出售被上訴人，並非吳陳烏絨讓與，駁回大力公司之訴，大力公司不服提起上訴，經本院於109年4月30日以107年度上字第205號判決駁回上訴，大力公司仍不服提起上訴，經最高法院於109年7月29日以109年台上字第1861號裁定駁回上訴確定在案。㈩詠勝昌公司於87年成立及88年增資時，均有依法令提出會計師出具之資本額查核報告書（見被證4)。㈠㈠四、兩造爭執之事項：㈠上訴人就系爭股份能否提起本件訴訟？㈡若上訴人能提起本件訴訟，則： 1.上訴人先位聲明依借名登記關係類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭股份（合計190萬股）回復於上訴人名下，於法是否有據？ 2.上訴人備位聲明依民法第244條第1項、第4項及破產法第78 條規定，擇一請求撤銷被上訴人與破產人吳泰吉間就附表所示轉讓系爭股份之債權行為及物權行為，並將上開股份回復於吳泰吉名下，於法是否有據？五、得心證之理由：㈠有關兩造爭執事項之㈠部分： 1.按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號裁判參照）。本件上訴人對被上訴人主張吳泰吉與被上訴人間，有附表所示交易吳泰吉所有而借名登記於訴外人江進旺（人頭股東）等名下詠勝昌公司之系爭股份，形式上為買賣，實質上係為達將系爭股份脫產，其間有借名登記契約暨詐害行為等，請求被上訴人將系爭股份移轉登記於上訴人或回復登記於吳泰吉名下，即為適格之當事人，惟訴訟標的是否有理由，仍待法院調查審認。 2.次按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，關於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產管理人為上訴人或被上訴人，當事人始為適格（最高法院27年上字第2740號裁判參照）。又按下列財產為破產財團：一.破產宣告時屬於破產人之一切財產，及將來行使之財產請求權。二.破產宣告後，破產終結前，破產人所取得之財產。專屬於破產人本身之權利及禁止扣押之財產，不屬於破產財團；破產管理人就應行收歸破產財團之財產提起訴訟或進行其他法律程序，應得監查人同意；破產法第82條、第92條第13款分別定有明文。查破產人吳泰吉、吳陳烏絨（下合稱吳泰吉等）因資產已達不足清償債務，而於107年10月5日經原審以107年度破字第3號民事裁定宣告吳泰吉等破產，並選任陳昭成律師任其破產管理人，有上開裁定附卷可參（見原審卷一第27頁），為兩造所不爭執。上訴人主張被上訴人名下系爭股份，屬於吳泰吉之財產，以本訴請求被上訴人將系爭股份移轉登記予上訴人或吳泰吉，業經監查人大力公司同意，有大力公司表示同意上訴人提起本訴之函文乙紙在卷足憑（見原審卷一第167頁），依上說明，本件由陳昭成律師即吳泰吉之破產管理人提起本訴，於法即無不合；惟上訴人在實體法上之主張（前揭先位聲明或備位聲明等之請求）是否有據，仍待依法調查審酌。 3.又按債務人在破產宣告前所為之無償或有償行為，有損害於債權人之權利，依民法之規定得撤銷者，破產管理人應聲請法院撤銷之。又第78條所定之撤銷權，自破產宣告之日起2 年間不行使而消滅；破產法第78條、第81條分別定有明文。查： ⑴吳泰吉係於109年2月14日受破產宣告確定，有原審107年度破字第3號裁定(見原審卷1第303頁）、本院107年度破抗字第5號、最高法院109年度台抗字第163號裁定附卷可稽（外放）。上訴人旋即於109年5月13日對被上訴人提起本件返還系爭股份訴訟，有原審收狀戳記在卷可稽（見原審卷一第13頁），並向原審以借名登記關係類推適用民法第541條第2項規定、及破產法第78條、民法第244條第1項、第4項等規定為主張，是上訴人訴請撤銷吳泰吉與被上訴人間之無償讓與行為等，核未罹於破產法第81條規定之2年撤銷權除斥期間。被上訴人雖又抗辯：上訴人僅為吳泰吉破產管理人，並非吳泰吉之債權人，如何可以吳泰吉之債權人身分行使民法第244 條之撤銷權？上訴人依破產法第78條、民法第244條撤銷，應類推適用民法第245條（前條撤銷權，自行為時起，經過10年而消滅），已罹於時效，上訴人應不能行使撤銷權等語，惟依上說明，前揭破產法第78條債務人在破產宣告前所為之無償行為，有損害於債權人之權利，破產管理人應聲請法院撤銷之前提，係以「依民法之規定得撤銷者」為要件，是本件如附表所示編號6之訴外人吳明星於100年5月10日移轉詠勝昌公司之30萬股，自行為時起，尚未經過10年，則尚未罹於除斥期間，自非不得提起本訴。至如附表其餘編號1至5部分，行為時多係89年間至96年間，上訴人迄109年5月13日始對被上訴人提起本件返還系爭股份之撤銷訴訟，類推依民法第245條之撤銷權行使之規定，自「行為時起」，已經過10年而消滅，則上訴人此部分撤銷權之行使於法即有可議。且附表所示系爭股份是否為吳泰吉所有，亦有爭議，尚須待本院後開之調查審認。㈡兩造爭執事項之㈡先位聲明部分： 1.上訴人主張：系爭股份雖係由附表所示吳泰隆等6人移轉予被上訴人，然實際係吳泰吉與被上訴人間所為，被上訴人持有之系爭股份屬吳泰吉之破產財團財產等語。惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯。 2.經查： ⑴按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院102年度台上字第1833號判決參照）。次按借名登記，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277 條前段定有明文。復按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號裁判參照）。本件上訴人主張詠勝昌公司設立成立時及增資時之資金，均由吳泰吉出資，而借名登記在江進旺名下之系爭股份，實際上應屬吳泰吉所有等情，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證之責。 ⑵查兩造不爭執詠勝昌公司係於87年11月9日舉行發起人臨時會議，決議訂立公司章程，並選任吳陳烏絨、林宏一、吳泰隆、吳明星、許振嘉、葉豊榮為董事，江進旺為監察人，嗣於87年11月13日經核准設立登記，資本額為1,000萬元，股東即為上開吳陳烏絨等7人，吳陳烏絨出資700萬元，其餘江進旺等6人各出資50萬元，股款已依規定匯入詠勝昌公司之帳戶；嗣詠勝昌公司於88年11月5日決議增資7,000萬元，由股東吳泰隆出資2,000萬元，股東林宏一、吳明星、許振嘉、葉豊榮、江進旺各出資1,000萬元，股款亦依規定匯入詠勝昌公司之帳戶等情，有詠勝昌公司章程、發起人臨時會議紀錄、公司設立登記資本額查核報告書、公司增加資本登記資本額查核報告書、詠勝昌公司彰化銀行南台南分行帳戶、五信、第一銀行帳戶存摺影本、變更登記表附於該公司登記案卷內可參（見原審卷一第29、399-405、461-469頁、原審109年度重訴字第141號卷五證物袋內附有詠勝昌公司電子檔光碟）；又持股變動時序如兩造不爭執事實之㈤所示，被上訴人自89年7間至100年5月10日止，分別自吳泰隆等6人受讓詠勝昌公司股份共190萬股，堪以認定。另吳陳烏絨於89年7月9日股東臨時會解職，並經全體同意股東吳書杰為補選董事，同日董事會會議經全體同意通過吳書杰為補任董事長，均有議事錄在卷可憑，形式上為兩造所不爭執，均堪認定。可見詠勝昌公司自設立登記伊始，有關設立登記申請書、股東名簿、發起人臨時會議紀錄、公司章程乃至公司設立登記後之董事會議紀錄、設立登記股東繳納股款明細表、公司設立登記事項卡、董事、監察人名單、變更登記申請書、股東臨時會議紀錄、公司章程修正等，皆無吳泰吉之參與為發起人或股東、董監事之登記、發起人臨時會議、訂立章程，均經吳陳烏絨等7人一致同意訂立章程（見原審109年度重訴字第141號卷二被證6、電子檔卷證卷一)，是吳泰吉顯非發起人，自非詠勝昌公司原始股東，而無該公司股份。上訴人固主張詠勝昌公司設立成立時及增資時之資金，均由吳泰吉出資，吳泰隆等6人名下之系爭股份，實際上應屬吳泰吉所有等情，惟未提出何積極證據以供本院參酌（至有關江進旺之證言不可採，詳如後述），自無從遽以上訴人無法查與事實相符之唯一陳述，而為有利上訴人之論據。 ⑶上訴人雖主張：詠勝昌公司於87年11月間設立時之1,000萬元及88年12月間增資時之7,000萬元出資額，皆係吳泰吉向訴外人陳小薇借款所製作之資金證明，是吳泰吉實乃詠勝昌公司股份之實際出資人，僅係將股份借名登記於其他人名下等節云云；惟為被上訴人否認，並陳稱：吳泰吉在86年即積欠高額債務，其如何有資力於87年出資1,000萬元成立詠勝昌公司，於88年出資7,000萬元以增資？等語；經查： ①上訴人聲請傳喚之證人陳雪玲（即陳小薇）於本院另案（110 年度重上字第70號，下稱另案）具結後證稱：我是做跑腿登記送件的服務業，不記得有做過詠勝昌公司登記，不認識吳書杰、吳泰吉、江進旺、吳泰隆、許振嘉等人，薛男賢是會計師我有印象，只要合格的會計師都可以合作，但要合作的會計師很多，我找他簽證，文件齊全了，不代表所有的資料都是我處理的，是公司提供給我，我給會計師，他才會簽證，沒有做過詠勝昌公司的金主，（提示本院卷第163頁彰化銀行交易明細1千萬元匯入詠勝昌公司）沒有那麼多錢，（提示本院另案第171頁第一銀行交易明細增資匯款）沒有，我沒有錢等語（見本院另案第300-304頁）。可見證人陳小薇已陳明其無錢出資，未做過詠勝昌公司的金主，未參與詠勝昌公司資金之提供，所有的資料都是公司提供給證人，證人再給會計師等情，無法據以推論有關詠勝昌公司於87年11月間設立時之1,000萬元、88年12月間增資時之7,000萬元出資額，皆係由吳泰吉向陳小薇借款，吳泰吉實乃詠勝昌公司股份之實際出資人等情，尚難遽採為有利上訴人之認定。 ②至上訴人主張：詠勝昌公司87年設立資金和88年增資資金之匯入皆與一般正常認股情形不符，其中87年設立時之1,000 萬元竟是整筆匯入；另88年增資時之7,000萬元雖於88年12 月2日分筆匯入，但各筆金額無一與各股東之認股金額相同云云，惟有關資金實際如何募集匯入，並無應如何整筆或分筆匯入之限制；上訴人主觀臆測質疑整筆匯入或分筆匯入，非各股東之認股金額等情，仍未說明吳泰吉乃實際出資人如何出資等情，而遽認上開金額匯入金額非各股東之認股金額，即為吳泰吉之出資，尚有可議。 ③又上訴人聲請傳喚之證人即會計師薛男賢於本院另案具結後證稱：（提示會計師查核書，原審109年度重訴第141號事件卷二第25-31頁）有擔任詠勝昌公司之查核會計師，其查核時，按照標準程序查核，是否認識（陳小薇、吳泰吉）不在考慮範圍，我認識陳小薇，不知道陳小薇就詠勝昌公司出資情形，吳泰吉跟陳小薇之間是否有借貸關係，我不知道，也不必瞭解。是陳小薇找我來查核詠勝昌公司的出資情形，（當時陳小薇是怎麼跟你說的？）我只要標準程序查核，證件齊全，與陳小薇跟我說什麼沒有關係，（為何臺南的公司會找上在臺北執業的您做查核簽證？）台北縣我可以執業，而且當初想在臺南擴展業務所以需要有人幫我尋找各方的人。（公司設立、增資當時證人是否參與？）我是會計師我只查核案件，有無私人借貸我不知道。（有沒有實際出資？）文件齊全，文件如果不齊全我不可能簽證，（銀行存摺有出資資料？）原始證明文件就有銀行的出資證明，否則我不可能簽證；（當初這些相關銀行資料是誰交付給你的？）陳小薇交給我的等語（見本院另案卷第186-189頁）。雖薛男賢之證言其有經陳小薇而查核詠勝昌公司作出公司設立登記資本額查核報告書、增加資本登記資本額查核報告書等情（見前揭原審141號卷二第25-31頁），惟就詠勝昌公司如何出資情形暨吳泰吉跟陳小薇之間是否有借貸關係並不知悉，無從依薛男賢之證詞而推求吳泰吉即有向陳小薇借貸，以為詠勝昌公司資金證明。 ④至證人周春切於本院另案（110年度重上字第83號，下稱本院另案83號）終止借名登記契約事件具結後證稱：（是否知悉詠勝昌公司股東出資情形？）我是公司財務顧問，服務範圍在詠勝昌公司，其他股東的事情不知道，沒有參與也未經手，不知道股東與何人有借名登記契約，不知道吳書杰的股權是否為吳泰吉的，當時吳書杰僅說登記在江進旺名下之股權，是其家族借名登記；我當面跟吳書杰講怎麼做是他們家族的事情，不在我服務的範圍，如果股權要移轉，請他依據法律規定程序辦理等語（見本院另案83號卷第143-146頁）；而（就吳書杰有無決定如何辦理？）周春利亦陳稱：「沒有，過了一陣子後，吳書杰拿一張A4的紙，上面寫得密密麻麻，寫很多名字，我說這不是我服務範圍內的事，不便給予建議。A4紙寫到他親人的名字，是吳書杰口述是他弟弟（不知道名字），還有一些公司名字，但我不記得，那些人我未見過，也不認識，沒有聽過沃資及友居公司。」（見同上卷第145頁），可見吳書杰之家族亦繁（有叔叔吳泰隆、亦有弟弟等），無從逕為推論關於詠勝昌公司之成立暨增資資金（含系爭股份），即必為吳泰吉所有而為之出資。 ⑤證人江進旺就系爭股份資金之來源雖於原審證述：「我於88年間改到詠勝昌公司擔任管理部課長或經理。詠勝昌公司成立時之1,000萬元、增資時之7,000萬元，是吳泰吉叫我去跟陳小薇借款存入公司帳戶，作為公司資金證明，整個開戶、存錢、領錢都是她在處理，設立登記及增資之程序完成後，她會把存款證明與銷戶款的帳戶給我，陳小薇也會把錢領回去，但我們應該需支付相關之利息或費用，但數額我記不起來，這都是吳泰吉與陳小薇去談的，實際上錢怎麼給她或怎麼處理，這個我不清楚。」、「（在87年間你為何會去擔任詠勝昌公司的原始股東？）這是吳泰吉指定的」、「（你當時名下的詠勝昌公司股份實際的股權是你的還是吳泰吉的？）吳泰吉的」、「（詠勝昌公司的其他6位原始股東也一樣是由吳泰吉所指定的嗎？）對」、「（依你的認知，在設立詠勝昌公司時向陳小薇借款1,000萬元的借款人是吳泰吉，還是各個原始股東？）吳泰吉」、「（陳小薇的利息是誰支付的？）吳泰吉，借這1,000萬的利息或費用，我記不起來，這可是吳泰吉跟陳小薇談的，誰去付的，我不知道」（見原審卷二第225-242頁）。由上開證言亦可知證人所知有限，如何借貸，何人借貸，即有不明。縱依上開證人江進旺所述，詠勝昌公司成立及增資之資金，既由陳小薇出資存入公司帳戶後再由陳小薇取回，亦無從認定吳泰吉有實際出資，雖證人江進旺證稱詠勝昌公司成立時之1,000萬元、增資時之7,000萬元，是吳泰吉叫他去跟陳小薇借款存入公司帳戶等語，然此僅能證明吳泰吉可能主導此事之進行，尚難僅以此一部過程，即屬全部，遽認系爭股份係屬吳泰吉所有。況有關本件金流情形，則依兩造不爭執事實之㈤所示，除其中編號1外，已就系爭股份之移轉時間、受讓股數、金額，金流、卷證等依序說明，分別依序轉入林宏一、葉豊榮、許振嘉、江進旺、吳明星等帳戶，應認確有資金匯入之金流（惟其中編號1之部分應更正時間為89年7月，已如兩造不爭執事實之㈨所示，且已經本院另案確定在卷）；而其餘上開購買系爭股份之金額，確以被上訴人名義匯入各讓與之股東，並無顯示吳泰吉之股份讓與情形或匯入金額。則可見江進旺之證述已就其系爭股份之移轉，認有資金之合法金流，而上開購買系爭股份之金額，確以被上訴人名義匯入江進旺之帳戶，錢是其自己去領的（見原審卷二第237頁，資金來源亦非吳泰吉），並無不合理情形；且江進旺所稱：詠勝昌公司成立及增資之資金，乃由陳小薇辦理送件申請，殆無不合；至其所稱：陳小薇有借款予吳泰吉，誰去付利息或費用，可能是吳泰吉與陳小薇去談的云云，則應係其主觀臆測之詞，與上開調查審認結果之事實不相符合，並無可採為有利上訴人之論據。 ⑥又江進旺於原審所證稱：當時的作法是沿興（公司）把它的相關資產也就是沒有設定抵押給銀行的原物料及半成品移轉到俞興（公司），也是有作買賣，有開發票，俞興收到這些原物料、半成品帳上是有付款給沿興，後來轉到詠勝昌公司還是再做一次這樣的交易及做帳；大流士只是一個買賣業，並沒有太多實際上的資產可以移轉；沿興、俞興轉了多少資產給詠勝昌公司要問財會部門，我是負責人事及財務，我不知道實際轉了多少資產到詠勝昌公司，沿興及俞興公司和詠勝昌公司的原物料、半成品的移轉都會有一個買賣及開發票的行為，詠勝昌公司並非真正付款給俞興公司等語（見原審卷二第233至235頁）。按公司與其負責人分屬不同之權利義務主體，江進旺雖稱詠勝昌公司之部分資產來自於沿興公司之移轉，然此與上訴人所稱詠勝昌公司係由吳泰吉出資成立乙節，尚屬有間；姑不論江進旺上開證言是否屬實，縱使詠勝昌公司與沿興等3家公司間有積欠貨款未付之情形，亦僅屬沿興等3家公司應向詠勝昌公司催討欠款之問題，要難以此證明吳泰吉即有以沿興等3家公司之資產成立詠勝昌公司之事實。況股份有限公司之所有與經營本可分離，縱吳泰吉為指示成立詠勝昌公司，亦不必然表示其有取得詠勝昌公司系爭股份之用意。江進旺雖曾就破產管理人陳昭成律師之函詢，覆函稱：「是受吳泰吉的指示為詠勝昌公司的掛名股東，資本額1,000萬元時5萬股，資本額8,000萬（元）時105萬股，之後陸續有變動。」、「台端是受吳泰吉的指示為詠勝昌公司的掛名股東，亦即吳泰吉係詠勝昌股份有限公司登記時原始資本額1千萬及後續增資7千萬的實質股東即實際出資人？）是。」等語（見原審卷一第61至75頁），然此與前揭經調查審認之詠勝昌公司資金來源不符，可見江進旺函覆上訴人破產管理人之內容，應是出於其個人主觀臆測，尚不足遽認詠勝昌公司係由吳泰吉而成立。江進旺之證詞，並非可採為有利上訴人之依據。上訴人主張系爭股份之移轉，僅存形式上之金流關係云云；惟就吳泰吉實際如何借名將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，及參與系爭股份之買賣暨出資、掛名股東為吳泰吉之人頭等有利事實，未據其舉出確證以實其說，尚難遽採。 ⑦另證人許振嘉於原審具結後證述：「（當時你跟江進旺有無實際支出這些股份的金額？）我第一次有出資50萬，第二次出資1,000萬我應該沒有出資，江進旺有無出資我不知道；當時公司經營財務周轉困難，被倒很多帳，詠勝昌公司是從事橡膠接頭射出，這行業在那時候是很有競爭力，當時就要求我們這些幹部（說公司有困難）是否設立一個新公司，應該有前途可以賺錢。出資額50萬元已經拿回。」、「（第二次增資的1,000萬你說沒有出資，為何會列你在内？)公司高層經營管理在辦，我不會知道」、「（有無在97年移轉46萬股給江進旺？）我不知道，因為我在（西元）2,000年的時後就到大陸待了10年，2,015年在公司退休，這段期間我長時間都沒有在國内，所以我這段期間的事情我都不知道…公司的組成、股份跟設立都是高層的事情我們都不會知道」、「（你剛提到你名下的股份不是你自己可以干涉或掌握的，是哪個人可以干涉跟掌握？）就是剛剛說的經營者（吳書杰）」「不記得詠勝昌公司設立登記的時候，你有無將印鑑、身分證交給他人辦理，印象中沒有在增資1,000萬的時後把身分證、印鑑交給他人辦理。我沒有覺得我名下股票是屬於吳書杰，我印象中吳泰吉沒有在詠勝昌公司擔任職務」等語(見原審卷四第20-31頁）等語可佐。可見證人許振嘉在詠勝昌公司設立時直承其確有出資50萬元，且未把其身分證、印鑑交給他人辦理，其沒有覺得名下股票是屬於吳書杰，其印象中吳泰吉沒有在詠勝昌公司擔任職務；已說明其並非吳泰吉之人頭等情，此與江進旺之證述（吳泰吉為實際負責人、吳陳烏絨等7人皆為人頭之情）已齟齬不一；且發起人既無吳泰吉，吳泰吉自無可能認股繳納股款，則吳泰吉豈有必要向陳小薇或他人借貸、週轉資金以成立詠勝昌公司？而江進旺之證述與前揭陳雪玲（小薇）、許振嘉之證詞，亦未相符吻合，難認可採為有利上訴人之認定。上訴人固另提出與許振嘉間之電話錄音光碟及譯文，然觀該電話譯文中所提及之「股權的變動、或是入股，都是江進旺和老闆（吳泰吉）兩個人在操作」、「這種私人公司是一個人說了算。（破產管理人：事實上就是吳泰吉的嗎？）坦白說是啊，你可以看那個股東結構」等語（見原審卷三第389-395頁），亦僅是其主觀上所認知詠勝昌公司之經營、股份變動均可能由吳泰吉主導而已，不代表詠勝昌公司之股份即為其財產，且係證人直陳其已退休5年在對20年前之事回憶，有點迷迷糊糊，不能僅憑上開錄音譯文即為有利於上訴人之認定。 ⑧況證人吳金蟬於本院另案（本院110年度重上字第53號上訴人與沃資股份有限公司間請求終止借名登記契約事件）證稱: 「認識吳泰吉，而吳泰吉跟我沒有借貸關係，因為吳泰吉有跳票過，我怎麼可能借他。以前我們個別跟橋展公司（音譯）有關係，橋展倒的時候，我跟吳泰吉都被橋展公司倒債，我不記得跟吳泰吉有無金錢往來，那麼多年。我們80幾年認識的。(吳泰吉有無跟你借過錢，或你有無跟吳泰吉借過錢？)吳書杰有跟我借過錢。」、「（在103年1月13日江進旺有匯款4,200萬元到你帳戶，這筆錢做什麼？〕我不記得。所有的往來資料都不見了。(4,200萬元你不知道為什麼匯款到你帳戶？)我說我不記得，就算有到我帳戶也是前面跟我借的，就算是借款的，我也沒有資料。吳書杰有跟我借過錢，他跟他兩個弟弟買股份有跟我借5,600萬元，吳書杰5,600萬元的股權款還沒有還給我，我手上還有借據」等語（見本院110年度重上字第70號卷第358-362頁），足認依吳金蟬證述僅吳書杰有跟伊借過錢，吳泰吉與其無金錢往來，江進旺匯至其帳戶中之4,200萬元之原因，是其前所借款項返還，尚難據以認定上訴人主張屬實等情。則上訴人主張：吳泰吉將其詠勝昌公司股份借名登記於掛名股東等出名人名下，是吳泰吉與被上訴人間確有另一借名登記或無償行為之法律關係存在云云，僅係上訴人單方片面主觀臆測之詞，無法查與事實相符，尚難遽採為有利上訴人之論據。 ⑷另依兩造不爭執之㈨所示，破產債權人大力公司（即破產監查人）在吳泰吉、吳陳烏絨宣告破產前，即以其為吳陳烏絨之債權人身分，就吳陳烏絨持有之詠勝昌公司股份70萬股移轉江進旺情形，主張係吳陳烏絨之股份中20萬股係借名登記移轉予江進旺，再由江進旺移轉20萬股借名登記予吳書杰，吳陳烏絨怠於終止借名登記契約，其為吳陳烏絨之債權人，乃依民法第242條、第549條規定，代位吳陳烏絨向江進旺、吳書杰，終止吳陳烏絨與江進旺、江進旺與吳書杰間就其中20萬股之借名登記關係，起訴請求吳書杰返還予吳陳烏絨名下等情，經原審於107年6月6日以106年度訴字第1621號判決，認定係吳泰隆出售被上訴人，並非吳陳烏絨讓與，駁回大力公司之請求，大力公司不服提起上訴，由本院另案判決上訴駁回在卷(見原審卷一第223-241頁)，嗣亦經最高法院於109年7月29日以109年度台上字第1861號裁定駁回上訴確定在案。前揭事件確定裁判內容，亦未認定吳陳烏絨之股份係吳泰吉所有，借名登記予吳陳烏絨之名下。 ⑸末按借名契約係指當事人約定一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，依私法自治原則，側重於權利人與該他人間信任關係，而由借名者自行管理、使用、處分之契約；惟此無名契約仍需有雙方意思表示之合致，始足成立。上訴人固主張系爭股份係吳泰吉所有，吳泰吉指示江進旺將系爭股份移轉予被上訴人，而借名登記在被上訴人名下云云。惟上訴人既無法證明系爭股份係吳泰吉所有，已如前述，亦乏證據足以證明吳泰吉與被上訴人間，就系爭股份有借名登記之合意存在，則上訴人主張依民法第549條第1項終止系爭股份之借名登記契約，並類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭股份移轉登記上訴人名下，於法無據。 ⑹又證人吳泰隆於原審證稱：詠勝昌公司成立時其有實際投資，不是掛名，時間應該是1、20年前，我是透過銀行轉帳至公司帳戶，增資係由股東向會計師借貸，增資時有拿錢出資，出售股份之價款有匯到我帳戶，有拿到錢，其並非吳泰吉指定之人頭股東，詠勝昌公司做橡膠射出，三哥吳泰吉那時經營沿興公司，經營不善沒有錢，未參加設立時之投資，詠勝昌公司營業項目與沿興、俞興公司不一樣，89年間有讓與20萬股給吳書杰，我有資金需求，也是要讓吳書杰有股份參與公司經營，江進旺稱6位原始股東都是吳泰吉指定的人頭股東不實在，我就不是他指定要我當股東等語（見原審卷三第132-144頁），可見上訴人主張吳泰吉以吳泰隆等6人為人頭借名登記，尚無可採；吳泰隆雖被就上開證言向檢察署告發其偽證罪嫌，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以尚無其他積極證據足認有何不法偽證犯行，而以該署111年度偵字第3684號處分不起訴在卷可稽（見本院卷第527-529頁）。本院審酌吳泰隆之證言，在設立時係詠勝昌公司之股東，嗣後增資之股權亦登記在各股東名下，並無其他人出而爭執，自應認增資之股權屬於各股東所有，無法遽認詠勝昌公司成立時、或增資時之股權，均為吳泰吉所有。 ⑺被上訴人吳書杰亦於原審到庭陳稱：其於91年淡江大學國貿系畢業，有擔任詠勝昌公司董事長，一開始沒什麼太多業務，有時候打電話聯絡，我一開始不是原始股東，後來有向吳泰隆買賣股份，有給款項，增資有請會計師協助簽證處理，公司各個部門都有負責的，沒有太多的事情要跟我彙報，那時候有靠叔叔吳泰隆支持才當董事長，不知詠勝昌公司是那一位股東提議要成立，但我知道媽媽以前是負責人，江進旺擔任公司財務、出納，買股份是我跟阿姨借錢，叔叔也有幫忙，當董事長時存款幾十萬元應該有，入股之前有1、2百萬元，102年有向銀行借2,800萬元，叔叔有當我的借款保人等語（見原審卷三第151-162頁）。尚難遽認吳書杰之股份，亦係吳泰吉所有而借名登記在吳書杰名下。 ⑻依上，可見上訴人無法舉證證明附表所示（包含編號1-6所示）系爭股份全為吳泰吉所有，借名登記如附表所示掛名股東等名下，掛名股東等再移轉登記予被上訴人係屬借名登記之事實屬實，則上訴人本於終止借名登記契約，請求被上訴人返還系爭股份並移轉登記予上訴人，洵非有據。㈢兩造爭執事項之㈡備位聲明部分： 1.上訴人主張：吳泰吉之脫產行為，如係無償行為，當然有害於債權人，上訴人得依破產法第78條、民法第244條第1項規定，撤銷上開債權行為及物權行為，並依同條第4項規定請求被上訴人將股份回復於吳泰吉名下云云。惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯。 2.上訴人就系爭股份之轉讓，行使破產法之撤銷權是否有據？⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；民法第244條第1項定有明文。次按債務人在破產宣告前所為之無償行為或有償行為，有損害於債權人之權利，依破產法第78條之規定，破產管理人固得聲請法院撤銷之，惟仍應以依民法之規定得撤銷者，始得撤銷之（最高法院51年台上字第3635號裁判參照）。 ⑵查上訴人並未舉證證實如附表所示系爭股份確屬吳泰吉所有，吳泰吉既無出資，實難據以推論系爭股份係屬吳泰吉所有，則依上說明，徒憑江進旺之主觀臆測之詞，尚無從證實吳泰吉借名登記予附表所示掛名股東（含附表編號1-6所示）等事實屬實，則既非吳泰吉之財產，對於吳泰吉之債權人，即難謂有詐害行為；從而，上訴人請求依破產法第78條、民法第244條第1項之規定，訴請撤銷被上訴人與吳泰吉間前揭法律行為，洵非有據。則上訴人併請求依民法第244條第4項之規定，被上訴人應將附表所示系爭股份回復登記於吳泰吉名下，尚屬無據。六、綜上所述，上訴人先位聲明請求被上訴人應將附表所示之系爭股份移轉登記於上訴人名下，備位聲明請求撤銷被上訴人與吳泰吉間附表所示之債權行為及物權行為，並將系爭股份回復於吳泰吉名下，均非有據，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由，雖與本院不盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。至上訴人另聲請本院函調被上訴人設於兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）岡山分行帳戶某90年間之存款憑條、第一銀行大灣分行之存款帳戶自開戶日起至103年底止之交易往來明細、訴外人林宏一設於兆豐銀行岡山分行帳戶90年間之現金取款憑條、葉豊榮設於兆豐銀行岡山分行帳戶90年間之現金取款憑條、許振嘉設於兆豐銀行岡山分行帳戶90年間之現金取款憑條、江進旺設於第一銀行大灣分行帳戶96年間、103年間之現金取款憑條、交易往來明細、匯款單、轉帳傳票等、吳明星設於第一銀行大灣分行帳戶100年間之現金取款憑條、吳金蟬名下帳戶資料自開戶日起至103年底之交易往來明細等，均非關於吳泰吉之出資情形，而與本件無涉，本院因認無再調查之必要，合併說明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　 31 　　日民事第四庭審判長法官張世展法官黃佩韻法官莊俊華上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　5 　　日書記官楊宗倫【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院110年度重上字第76號

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