臺灣高等法院臺南分院民事判決

上訴人

馮飛淋(即馮黃信之承受訴訟人)

上訴人

馮章烈(即馮黃信之承受訴訟人)

上訴人

馮莉雯(即馮黃信之承受訴訟人)

上訴人

馮章書(即馮黃信之承受訴訟人)

上訴人

兼上4人共同

訴訟代理人

馮麗蓉(即馮黃信之承受訴訟人)

上5人共同訴訟代理人

方文賢律師

被上訴人

海諦環保有限公司

法定代理人

蔡駿豪

訴訟代理人

蔡文健律師

訴訟代理人

黃信豪律師

訴訟代理人

王又真律師

被上訴人

卓明助

訴訟代理人

邱煒棠律師

被上訴人

臺南市○區○○○○○○

法定代理人

劉裕承

被上訴人

蔡嘉文即億隆水泥製品行

訴訟代理人

邱循真律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年6月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（109年度訴字第1921號）提起上訴，並為訴之追加，本院於112年7月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人馮黃信於提起第二審上訴後之民國（下同）112年3月12日死亡，其繼承人為馮飛淋、馮章烈、馮莉雯、馮麗蓉、馮章書（下稱馮飛淋5人），有戶籍謄本、繼承系統表可稽，馮飛淋5人並具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第437-451頁），核無不合，應予准許。

二、被上訴人海灣環保有限公司（原為詠淳營造有限公司，下稱詠淳公司），於110年1月18日向臺南市政府申請公司名稱變更為海諦環保有限公司（下稱海諦公司），經臺南市政府中華民國110年1月21日府經工商字第11000004280號函核准在案，有上開函文及有限公司變更登記表可稽（本院卷一第41-49頁），經核係屬當事人名稱變更，不影響當事人之同一性。

三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查馮黃信於原審起訴請求被上訴人臺南市東區德高國民小學（下稱德高國小）、或卓明助及海諦公司連帶給付、或蔡嘉文即億隆水泥製品行（下稱蔡嘉文）應給付上訴人新臺幣（下同）436萬4,928元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院聲明請求給付金額減縮為436萬3,698元，遲延利息自被上訴人最後收受起訴狀繕本送達翌日（即110年11月17日）起算（見本院卷二第250頁、第116頁），核屬減縮訴之聲明，應予准許。又上訴人於本院審理中，以同一事實追加依民法第185條規定，請求德高國小與卓明助連帶負責；另追加依民法第188條規定，請求蔡嘉文與卓明助連帶負責，其追加部分與原訴之主要爭點有其共通性，請求利益為同一，且就原請求之證據資料，亦可於本院審理中加以利用，依前開規定及說明，毋須對造同意，自應准許追加。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人德高國小於105年7月、12月間，分別將該校廁所整建計畫、無障礙校園及校內排水溝整建工程（下稱系爭側溝工程）委由被上訴人海諦公司（更名前依序為詠淳公司、海灣環保有限公司）承作。被上訴人卓明助係受僱於海諦公司在現場負責實際施作之人，被上訴人蔡嘉文亦為上開工程之承包人，詎卓明助竟未依一般營建工程作業慣例將水溝加裝蓋板，亦未設置警示燈、護欄等安全措施，致馮黃信於同年12月28日凌晨5時許進入德高國小校園欲前往操場運動時，失足跌落施工中之水溝內，造成左側踝關節開放性骨折及脫落、左踝開放性粉碎性骨折合併感染及身體多處擦傷等傷害（下稱系爭事故，受傷情形下稱系爭傷害），因而受有醫療費用支出49萬4,233元、增加生活上支出3萬4,025元、看護費321萬2,000元、交通費2萬2,610元及精神慰撫金60萬元（以上共計436萬2,868元，上訴人誤載為436萬3,698元）等損害。德高國小為系爭水溝所有人，未善盡監督、管理之責，應與卓明助共負連帶賠償責任。海諦公司、蔡嘉文分別為卓明助之僱用人，皆應負僱用人之連帶賠償責任。爰依民法第184條、第191條第1項規定及不真正連帶債務關係，並追加依據同法第185條第1、2項、第188項第1項規定，求為命卓明助、德高國小連帶給付，或卓明助、海諦公司連帶給付，或卓明助、蔡嘉文連帶給付436萬3,698元，及自被上訴人最後收受起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，如其中一人已為給付，就其給付範圍，其餘被上訴人免為給付之判決，並願供擔保請准宣告假執行（上訴人逾此範圍之其他請求，經原審為其敗訴判決後，未據上訴人聲明不服，該部分不在本院審理範圍內，不予贅述）。

二、被上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人上開請求及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行：系爭水溝位於校園內，並無裝設蓋板供人車通行之必要，卓明助於現場設置三角錐及封鎖線即為已足，並無過失。上訴人明知系爭側溝工程尚未完工，仍在天色昏暗之際，穿越工地前往操場，就系爭事故之發生應負全部責任。又系爭側溝工程是卓明助個人所承攬，與海諦公司及蔡嘉文無關。況上訴人於系爭事故發生時，即已知悉受有損害及賠償義務人，其於109年11月3日始提起本件訴訟，亦已罹於2年時效等語。【原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人卓明助、德高國小，或卓明助、海諦公司，或卓明助、蔡嘉文應連帶給付上訴人436萬3,698元，及自被上訴人最後收受起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，如其中一人已為給付，就其給付範圍，其餘被上訴人免為給付，並願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則均求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行】。

三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：不爭執事項：

㈠被上訴人海諦公司（更名前依序為詠淳公司、海灣環保有限公司），於105年7月間承攬被上訴人德高國小之廁所工程，卓明助為海諦公司之受僱人，係上開工程之工地主任及現場負責人，校內道路旁之側溝因颱風毀損，故德高國小另委託施作系爭側溝工程（側溝工程由何人施作，兩造有爭執）。

㈡馮黃信於105年12月28日清晨5點50分許前往德高國小校園操場運動，行經操場旁排水溝時失足跌落施工中之水溝，造成系爭傷害。系爭事故發生時，施工現場有放置三角錐及架設封鎖線。

㈢系爭側溝工程所用之水泥預鑄U型溝，由億隆水泥製品行出貨，出貨單客戶名稱及聯絡人記載「卓先生」、及「卓明助手機電話」，後面有手寫「詠淳營造有限公司」及手寫詠淳營造電話00-0000000，客戶簽收欄由卓明助簽名；及由億隆水泥製品行出具請款單，客戶簡稱欄記載「詠淳營造有限公司」、連絡電話，手寫卓明助手機電話。嗣於106年2月間由億隆水泥製品行開立總額99,960元之發票並提供匯款帳戶向德高國小領款，扣除預鑄U型溝之價金32,340元後，億隆水泥製品行將餘款60,810元匯予卓明助。（本院卷一第181-182頁採購支出憑證、估價單、原審卷377、379、381頁出貨單、請款單、匯款申請書）

㈣上訴人對海諦公司法定代理人蔡駿豪（原名蔡志文）、億隆水泥製品行蔡嘉文及卓明助提起刑事傷害罪告訴，蔡駿豪及蔡嘉文2人經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官為不起訴處分確定；卓明助經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）刑事庭111年度易字第456號判決無罪，檢察官提起上訴後，現由本院刑事庭審理中（112年度上易字第12號，該傷害案件下稱刑案）。

㈤馮黃信因系爭事故住院時間及住院日數如下（本院卷二第68頁）：

1.105年12月28日至106年2月10日，共住院45日

2.106年9月26日至11月14日，共住院50日

3.107年10月11日至10月26日，共住院16日

㈥兩造對於馮黃信受傷後，支出以下費用不爭執：

1.醫療費用：除骨密度檢查之1,350元外，其餘醫療費用共計273,773元（275,123-1,350）（補卷第113頁以下、本院卷一第589-590頁）。

2.增加生活上需要：輔具、醫療耗材等共35,255元，其中上訴人同意扣除耗材編號21停車費30元、耗材編號28血糖試紙800元、輔具編號4發票400元（補卷第213-258頁、本院卷二第73頁） 。

3.看護費用：對於下列計算之標準不爭執（本院卷二第68頁）

⑴台南市住院病患家事服務業職業工會：服務12小時之費用為1,200元、24小時為2,200元。

⑵外籍看護：每月薪資22,326元。

⑶強制汽車責任險，全日1200元。

4.就醫交通費22,610元（本院卷一第590頁）。　爭執事項：

㈠上訴人主張馮黃信於105年12月28日受傷，109年7月30日始知悉系爭側溝工程由卓明助施作，並於同年11月4日提起本件損害賠償訴訟（被上訴人為不真正連帶賠償），是否罹於時效？

⒈德高國小主張時效抗辯

⒉海諦公司主張時效抗辯

⒊蔡嘉文主張時效抗辯

㈡系爭側溝工程由卓明助施作，施作工程之安全設置及維護有無過失？其行為與馮黃信所受損害間，有無相當之因果關係？

㈢海諦公司、蔡嘉文與卓明助間，就系爭側溝工程施作有無僱用關係？應否依民法第188條負連帶責任？

㈣上訴人主張德高國小依民法191條第1項規定，及民法185條第1、2項負損害賠償責任有無理由？

㈤上訴人請求附表所示各項金額，是否有理由？

㈥馮黃信就系爭事故之發生，是否與有過失？

㈦上訴人請求各被上訴人與卓明助連帶給付上訴人436萬3,698元本息，有無理由？

㈧兩造無其他爭執事項

四、得心證之理由

㈠上訴人請求德高國小賠償部分，為無理由：

1.按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條定有明文。因此就公有公共設施之欠缺而受有損害之被害人，即應依國家賠償法所定之程序請求賠償，不得依民法第184條、第191條規定訴請該公共設施之設置或管理機關賠償。又依國家賠償法請求損害賠償，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。賠償義務機關自請求權人提出請求之日起，逾30日不開始協議，或自開始協議之日起60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，此觀國家賠償法第10條、第11條之規定自明。是以「協議」乃為訴請國家賠償之先行程序，違反者，其訴即難認為合法（最高法院95年度台上字第1673號民事判決）。復按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第128條前段、197條第1項前段、第144條第1項分別定有明文。又民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院97年台上字第1720號民事裁判要旨參照）。

2.經查，馮黃信於105年12月28日受傷（不爭執事項㈡），而上訴人及德高國小法定代理人均陳明上訴人未對德高國小為國家賠償之聲請（本院卷一第582頁）；另上訴人於106年4月、107年11月、108年12月間將受傷後相關費用明細及單據交給德高國小，德高國小轉送予其投保公共意外責任險之新光產物保險公司，經南山公證有限公司（下稱南山公司）108年4月9日函文檢還德高國小醫療相關資料，並說明：「本出險案雖係於本保險契約約定之經營業務處所內發生意外事故，但此意外事故責任應非貴校依法應負賠償責任...」等情，有上訴人提出之申請賠償憑證簽收單、德高國小提出南山公司函可稽（本院卷一第582頁、卷二第66頁、卷二第179-182頁、第103-104頁），而馮黃信係於109年11月4日始提起訴訟（原審補卷第15頁起訴狀法院收狀章），足認馮黃信於受傷時，即已知悉其有損害，亦知悉賠償義務人為德高國小，然上訴人未行國家賠償法之求償程序，本件起訴亦逾2年之請求權時效，德高國小抗辯上訴人之請求權時效完成，其得拒絕給付，合於民法第144條第1項規定，是上訴人請求德高國小賠償，自屬無據。

㈡上訴人請求海諦公司、卓明助、蔡嘉文賠償部分，均未罹於時效：因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起算，2年間不行使而消滅，已如前述，查上訴人主張馮黃信於德高國小內跌落施工中水溝受傷，雖持續將受傷費用單據交給德高國小，但不知何人為施作廠商，至108年6月14日與前校長陳茂盛、前總務主任鄭明韋、現任總務主任蔡文都協調，始知悉施工廠商為詠淳公司，卓明助為工地主任，至刑事案件偵查中，經檢察官告知，始知悉由卓明助施作等情，有108年6月14日之錄音光碟及譯文可參（原審卷第116-119頁），另經本院依職權調閱本件相關刑案卷，馮黃信及其告訴代理人原對海諦公司法定代理人蔡駿豪（原名蔡志文）、德高國小當時校長陳茂盛提出刑事告訴，經檢察官於109年7月30日告知實際施作水溝之人為卓明助，有刑事卷內告訴狀、109年7月30日訊問筆錄可佐（刑案他卷第1頁、第92頁），告訴狀內亦記載馮黃信及家屬係於108年6月14日知悉施工廠商為詠淳公司、工地主任卓明助。是上訴人主張其於108年6月14日始知悉賠償義務人為海諦公司（即詠淳公司）、卓明助，並於偵查中知悉億隆水泥製品行出具收據向德高國小請款，而於原審追加蔡嘉文為被告（原審卷第269頁追加被告狀）等情，均屬可採，則上訴人於109年11月4日提起本件民事訴訟，請求海諦公司與卓明助、或蔡嘉文與卓明助連帶賠償，均未逾2年時效，海諦公司、蔡嘉文抗辯時效應自馮黃信受傷時起算云云，並不可採。

㈢側溝工程之施作，未為維護安全之適當設備或措施，違反保護他人法律，應負賠償責任：

1.經查，海諦公司於105年7月間承攬德高國小之廁所工程，卓明助為海諦公司之受僱人，係上開工程之工地主任及現場負責人，校內道路旁之側溝因颱風毀損，故德高國小另委託施作系爭側溝工程，現場實際由卓明助施作，馮黃信於105年12月28日清晨5點50分許前往德高國小校園操場運動，行經操場旁排水溝時發生系爭事故，造成馮黃信受有系爭傷害，系爭側溝工程在施工現場有放置三角錐及架設封鎖線等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡），足堪採信。

2.按建築物施工場所，應有維護安全、防範危險及預防火災之適當設備或措施，建築法第63條定有明文，而建築法所謂之建築物，包含定著於土地上或地面下供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物；雜項工作物含污物處理設施；建築物設備含敷設於建築物之給水、污水、排水等設備，建築法第4條、第7條、第10條均有明文。另從事建築物之新建、增建、改建、修建或拆除等行為時，施工場所，應有維護安全、防護危險及預防災害之設備措施，臺南市建築物施工中管制要點（下稱施工管制要點）第2點亦有明文，則自建築法第1條、施工管制要點第1點之立法宗旨，為維護公共安全，施工場所應有維護安全之適當設備或措施，自不待言。

3.本件馮黃信行經系爭側溝工程施工中之排水溝時失足跌落，參照新光產物保險股份有限公司111年7月27日（111）新產法簡發字第177號函所附南山公證有限公司查勘現況之照片（刑事一審卷第193頁、第229頁），可知施工現場之水溝並未加蓋鐵板或木版，為開放式、低於路面之長條形深凹槽，僅於四周有施工三角錐及黃色警戒帶，而該施工之水溝為校內運動跑道旁之水溝，跨越水溝可通往跑道及操場，除上開公證公司查勘現場照片外，亦有上訴人提出之現場動線示意照片、示意圖可參（原審卷第173-177頁）。再參以卓明助於刑事偵查中稱三角錐及警示帶很容易被風吹倒，現場晚上風很大，每天會去調整，學校的替代役也會去看，學校道路晚上沒有照明設施等語（刑事偵續卷第552-553頁），德高國小亦陳明105年該事件發生時，操場周邊區域並無照明設備，操場附近亦無路燈等情，有德高國小112年6月7日函附於刑事卷可稽（刑事二審卷第267頁）。可知系爭側溝工程之施工場所僅以三角錐、警戒帶區隔，容易被風吹倒，現場亦無夜間照明設施或夜間警示設備，一般人可輕易跨越施工場所進入操場，足認系爭側溝之施工場所安全維護設備或措施不足，已違反前述建築法、施工管制要點規定。上開法規制訂目的既在於維護公共安全，自屬保護他人之法律，卓明助未設置適當之連桿、夜間警示燈等安全設備或措施，導致馮黃信跨越時跌落水溝而受有系爭傷害，則其受傷與工地未為有效、適當維護安全措施間，自有相當因果關係，馮黃信得依民法第184條第2項後段規定請求賠償，卓明助抗辯無因果關係云云，顯不足取。

4.卓明助雖另抗辯德高國小之工程金額未逾10萬元，未簽工程合約，工程費用未列圍籬、鐵板，且施工場所為校園內部，有別一般道路養護工程，並無覆蓋木板或鐵板必要，以三角錐與黃色警示帶作為區隔，已符合基本安全措施云云。惟查：

⑴施工場所需設置「適當」之安全設備或措施，並非「基本」安全措施，則臺南市政府教育局112年3月20日函所載「參照一般工地經驗，設置三角錐與黃色警示帶作為施工區域阻隔，應屬最基本之阻隔方式」等語（本院卷一第409頁），僅可認三角錐與黃色警示帶係屬最基本之阻隔方式，該基本阻隔方式並不足以滿足「適當維護安全措施」之要件，自不能據以作為有利於卓明助之認定。

⑵又臺南市政府工務局養護工程科助理工程員陳聖昌於刑事偵查中結證稱「市政府所發包之道路側溝改善工程，以契約施工規範做為施工依據，道路側溝施工時，不一定每件都有覆蓋鐵板或木板，...只會要求明確將施工區域隔開，就是要設置交通錐及連桿，是以安全的考量將施工區域明確區隔開」等語（刑事偵卷第15頁），則依證人陳聖昌上開證言，基於安全考量，施工單位自應將施工區域明確區隔，始符合建築法、施工管制要點所要求設置適當安全維護設施、以維護公共安全之立法目的，卓明助為工程專業之工地主任，亦明確知悉現場設置之三角錐、警戒帶容易被風吹倒，竟僅設置上開設施，顯非「適當」之安全設施。

⑶又系爭工程雖為10萬元以下、未簽書面契約之小型工程，然德高國小112年6月7日函亦陳明：「雖無簽約，然水溝修復工程與當時廁所整修施工位置相近，故校方以口頭方式要求施作廠商依照工程安全規定（側溝工程施作）處理，以三角錐連桿及警示帶將施工區域阻隔，以維護用路人安全。」（刑事二審卷第267頁），則卓明助之施工，依其與德高國小之工程承攬契約，仍須遵守一般施工之安全規定，亦即遵守建築法、施工管制要點所要求之「適當」安全維護設備或措施，卓明助僅以三角錐及警示帶為施工場地之阻隔，未設連桿，於風吹倒三角錐之情形，警示帶已失去阻隔作用，工地附近亦無夜間照明或閃光警示，一般人得輕易跨越阻隔區進入施工場所，顯非有效而適當之阻隔方式。

⑷另馮黃信自述其知悉該處施工，自行跨越並跌落施工中水溝受傷，其行為雖係損害發生之共同原因而與有過失，僅得減輕加害人賠償責任（詳後㈤所述），並不影響卓明助違反保護他人法律應為賠償，是卓明助所為前開抗辯，均不足採。

㈢海諦公司為卓明助之僱用人，就系爭側溝工程施作，應依民法第188條與卓明助負連帶責任：

1.僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，縱濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內（最高法院99年度台上字第1596號民事判決意旨參照）。

2.查系爭側溝工程實際於現場施作者為卓明助，業經卓明助於本院及偵查中自承在卷（本院卷第259頁筆錄、本院卷第163-169頁臺南地檢署111年3月10日訊問筆錄），又海諦公司於105年7月間承攬德高國小之廁所工程，卓明助為海諦公司廁所工程之工地主任及現場負責人（不爭執事項㈡），卓明助於偵查中陳述：「其與蔡駿豪（即海諦公司法代）的合作關係是工程標到後，他負責出資金，我負責找工人及施工」，「當時是颱風導致校內道路旁樹木傾倒，水溝毀損，學校就找我負責協助修復」等語，有上開訊問筆錄可參（本院卷第164頁），另系爭事故發生時，德高國小時任校長陳茂盛於偵查中陳述施工細節由鄭明韋主任處理，其認為系爭側溝工程係由「詠淳公司（即海諦公司之前身）」施作（刑事他卷第61頁筆錄），而德高國小時任總務主任鄭明韋於偵查中證述系爭側溝工程「實際上是詠淳營造僱請的工人施作，卓明助在現場看，當時學校還有廁所工程，卓明助也會去看」，「詠淳營造當時有在學校做廁所工程，就請詠淳營造一起施作」（刑事偵續卷第266-267頁），再從系爭側溝工程所用之水泥預鑄U型溝，由億隆水泥製品行出貨，出貨單客戶名稱及聯絡人記載「卓先生」、及「卓明助手機電話」，後面手寫「詠淳營造有限公司」及手寫詠淳營造電話00-0000000，客戶簽收欄由卓明助簽名；及由億隆水泥製品行出具請款單，客戶簡稱欄記載「詠淳營造有限公司」、連絡電話，手寫卓明助手機電話等情，為兩造不爭執，亦有出貨單、請款單在卷可參（原審卷第377、379、381頁），是由系爭側溝工程施工材料之出貨單、請款單記載客戶為「詠淳公司」（即海諦公司），施工時德高國小之校長、總務主任，均認係委由「詠淳公司」（即海諦公司）與廁所工程併為施作系爭側溝工程，且卓明助以海諦公司僱用之工人施工，則卓明助之行為在客觀上已具備為海諦公司執行職務之外觀，其未依建築法令設置適當之安全維護設備或措施，致馮黃信跌落施工場所之水溝受損，縱使卓明助係為自己利益施工，依前開說明，海諦公司仍應負僱用人之責任。海諦公司抗辯其不知卓明助承接系爭工程，未獲取利益，不負僱用人責任云云，並不可採。

3.至上訴人另主張蔡嘉文亦為卓明助之僱用人，無非係以億隆水泥製品行出具出貨單、請款單，並出具發票向德高國小請款，再匯款予卓明助等情，為其論據。惟查，自出貨單、請款單（原審卷第377-381頁），及卓明助於偵查中陳述半成品向蔡嘉文採購，蔡嘉文沒有參與施工等情（本院卷第164頁偵續筆錄），堪認蔡嘉文僅係以億隆水泥製品行名義，出售預鑄U型溝給詠淳公司，蔡嘉文並非實際施工者，亦未僱用卓明助施工，非卓明助之僱用人。縱蔡嘉文於106年2月6日出具發票向德高國小領款，並將部分款項匯給卓明助，雖有德高國小採購申請單暨支出憑證黏存單、匯款申請書在卷（本院卷第181-182頁），然此為工程請領款項之流程，卓明助以詠淳公司名義所為之訂貨、購買行為，在客觀上並無為蔡嘉文執行職務之外觀，自不因此請領款項之行為，使蔡嘉文成為卓明助之僱用人，上訴人主張蔡嘉文亦為僱用人云云，尚屬無據。

㈣上訴人各項請求，分述如下：

1.醫療費用：

⑴馮黃信就醫期間支出之醫療費用，除骨密度檢查之1,350元外，其餘醫療費用共計27萬3,773元（275,123-1,350＝273,773元），兩造並不爭執（不爭執事項㈥1.）。至於上訴人所提編號23之成大醫院門診收據1,350元（原審補卷第137頁），係馮黃信106年8月17日於成大醫院家庭醫學科之門診及檢驗檢查費，檢測費用1,200元為自付，非健保給付，上訴人整理之醫療費統計表列為編號23骨密度（原審補卷第113頁），馮黃信因系爭事故所受之傷害為左側踝關節開放性骨折及脫臼，有診斷證明書可稽（一審補字卷頁57-69），而骨質密度檢測通常係透過儀器掃描腰椎及髖關節的骨質密度，以發現有無骨質疏鬆問題，與馮黃信受傷之左踝關節不同，難認與系爭傷害治療有直接關連，自難認屬系爭傷害之必要醫療費用，不應列入。

⑵上訴人主張馮黃信住院期間，因傷勢嚴重且合併感染，為減少感染，經醫師指示配住單人或雙人病房，因此支出病房費21萬9,940元乃屬必要等情，為被上訴人否認，並抗辯費用過高等語。經查，成大醫院108年11月21日、109年8月13日開立之診斷證明書記載「於本院住院接受多次清創及固定手術（住單人病房及雙人病房較健保病房可以減少感染的機會）」（原審補卷第65、69頁），上訴人亦陳明因馮黃信有糖尿病，傷口無法癒合，要住院清創、減少感染（本院卷二第69頁筆錄）。而醫學上傷口癒合不良之原因，可導因於病人潛在疾病，如糖尿病引起血管、神經病變，或其他外在因素，如感染等，預防傷口感染之外在因素，應與傷患部位之清潔、護理有關，與住院時患者使用健保或單人、雙人病房，並無直接因果關係，上訴人主張此部分費用，為必要醫療費用，尚不足採。

2.增加生活上需要：馮黃信受傷後，支出輔具、醫療耗材等共35,255元，其中上訴人同意扣除耗材編號21停車費30元、耗材編號28血糖試紙800元、輔具編號4發票400元（補卷第213-258頁、本院卷二第73頁），兩造均不爭執（不爭執事項㈥2.），是此部分上訴人請求34,025元，屬必要費用，自屬有據。

3.看護費：上訴人主張馮黃信受傷後，住院多時，且行動不便，須輪椅輔助，並須使用足踝護具，傷口癒合不良，至少須專人照顧4年以上等情，故請求4年期間以每日2,200元計算之看護費321萬2,000元，為被上訴人否認，抗辯無看護4年之必要，如有必要，應以外籍看護或以強制險給付標準之全日1,200元計算，並需扣除中間利息等語。經查：

⑴親屬代為照顧被害人之起居，係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得請求賠償，始符公平原則（最高法院94年度台上字第1543號判決意旨參照）。

⑵馮黃信因系爭事故致左側踝關節開放性骨折及脫臼，有住院、接受清創及固定手術，行動不便，須輪椅輔助，並須使用足踝護具，傷口癒合不良，需接受高壓氧治療、傷口負壓治療等情，有診斷證明書可參（原審補卷第59-69頁），期間住院共計111日（不爭執事項㈤住院日數45＋50＋16之合計），而馮黃信於受傷前、後之日常生活均由其女即上訴人馮莉雯看護，經上訴人陳明在卷（本院卷二第69-70頁），是馮黃信因受傷住院期間，行動不便，自有由專人全日看護之必要。又一般骨折癒合期間通常為6個月，馮黃信因糖尿病，傷口癒合不良，導致其受傷後傷口長期不能癒合，則逾6個月以上之休養期間，認屬馮黃信體質所致，不應由被上訴人卓明助、海諦公司負擔看護費用，則6個月期間（每月以30日計，共180日）扣除住院日數111日，共計69日（180-111），馮黃信雖腿部行動不便，仍可以輪椅、柺杖、四角助行器行走（本院卷一第256-257頁），應以協助生活起居之半日看護已足，上訴人主張自受傷後之4年期間，馮黃信均需全日看護，逾一般通常骨折回復期間，非屬必要之看護，尚難憑採。

⑶兩造對於台南市住院病患家事服務業職業工會之收費標準12小時為1,200元，24小時為2,200元，並不爭執（不爭執事項㈥），則馮黃信住院期間之111日，應以全日24小時2,200元計算，其餘在家休養之69日，以半日12小時1,200元計算看護費，即上訴人請求馮黃信之看護費用，於327,000元範圍內（111×2,200＋69×1,200＝327,000），自屬有據。被上訴人雖抗辯應以外籍看護每月薪資2萬2,326元或以強制險給付標準之全日1,200元計算，並應扣除中間利息等語，惟馮黃信並未聘僱外籍看護，而全日1,200元為法定汽車強制責任保險之給付標準，均不宜作為本件看護費之計算依據；又上訴人請求者，為馮黃信自105年12月28日起已實際住院或休養期間之看護費用，非未到期之期前給付，自無扣除中間利息之必要，被上訴人上開抗辯，均無足取。

4.就醫交通費：馮黃信因就醫支出交通費22,610元，兩造並不爭執（不爭執事項㈥），上訴人此部分請求，自屬有據。

5.精神慰撫金：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。經查，馮黃信因系爭事故受有左側踝關節開放性粉碎性骨折及脫臼，合併感染傷害，多次住院進行清創及固定手術，傷口長期無法癒合，行走不便，精神上自有痛苦，其依民法第195條第1 項前段規定，請求被上訴人卓明助、海諦公司連帶賠償其非財產上之損害，即屬有據。本院審酌馮黃信為家管，系爭事故發生時已75歲（30年1月26日生），育有4名子女；被上訴人海諦公司為資本額300萬元之有限公司，僅有董事蔡駿豪一人，出資額300萬元，主要業務為綜合營造業，年營業額約1,000萬元（本院卷一第45-49頁公司變更登記表、卷二第207頁綜合營造業登記證書）；被上訴人卓明助名下無財產，從事營造業，原為海諦公司之工地主任，110年度申報所得約00萬元，並自110年7月起任○○營造工程股份有限公司○○，月薪0萬0千元等情（本院卷一第465-475頁），經兩造陳明在卷，本院審酌兩造之身分、經濟狀況、教育程度及馮黃信所受傷勢，認本件之精神慰撫金以30萬元為適當，上訴人逾此金額之主張，即非可採。

6.綜上，上訴人得請求海諦公司、卓明助連帶給付之醫療費用、增加生活上需要之費用、看護費、交通費、慰撫金，合計為95萬7,408元（詳如附表「本院判斷」欄所示），逾此部分之請求，即屬無據。

㈤本件事故發生，馮黃信與有過失：按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。查馮黃信於偵查中陳述：「我是早上快6點進入學校，天色還沒亮，冬天天色較暗…」（刑事他卷第115頁）、「之前去的時候，就知道有工程在進行，…每次都是穿越工地去操場運動，回去也是這條路，...之前到學校，現場有圍繩子，當天沒有看到繩子，可能被風吹走，摔下去的時候水溝沒有蓋板子，也沒有警示燈的設置。」（刑事偵續卷第524-525頁）等語，足認馮黃信事前已知悉該處有工程在進行，也有看過三角錐及警示帶，仍在天色未亮、照明不足之情形下，自行穿越施工地點，致摔落施工中水溝受有系爭傷害，則馮黃信就系爭事故之發生，自有過失，而卓明助未為工地之適當安全維護設備及措施，讓一般人能輕易經由工地通行，據此，審酌上開各自違失情節及原因力之強弱等情狀，認系爭事故損害之發生，應由馮黃信負擔較重之60％，卓明助、海諦公司負40％之責任為當，爰依上開比例減輕卓明助、海諦公司賠償金額為38萬2,963元（計算式：957,408元×40％＝382,963元，元以下四捨五入）。

五、綜上所述，上訴人依民法第184條第2項、第188條之規定，請求被上訴人海諦公司、卓明助連帶給付38萬2,963元，及自被上訴人最後收受起訴狀繕本送達翌日即110年11月17日（本院卷二第116頁辯論意旨狀）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，未逾150萬元，被上訴人已不得上訴而告確定，自無宣告假執行之必要。原審駁回該部分假執行之聲請，理由雖有不同，但結果同一，自應予維持，爰併駁回此部分之上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第85條第2項，判決如主文。

【附註 】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。