臺灣高等法院 臺南分院111年度重上字第62號

• 裁判案由: 返還代償款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 112 年 09 月 07 日
• 當事人: 黃吉和、黃哲宏

臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度重上字第62號
上 訴 人 黃吉和
訴訟代理人 陳敬中律師
被上訴人 黃哲宏
黃哲偉
共 同
訴訟代理人 陳彥嘉律師
上列當事人間請求返還代償款等清償借款事件，上訴人對於中華民國111年4月21日臺灣嘉義地方法院第一審判決（109年度重訴
字第33號），提起上訴，並為訴之追加（追加事實部分由本院另為裁定），本院於112年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一者
、第3款擴張或減縮應受判決事項聲明之情形者，不在此限
，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定自明。本件上訴人提起上訴後，就原審主張之事實，追加民法第544條規定為其請求權基礎，核其請求之基礎事
實同一；又上訴人原係就原審駁回其請求中之連帶給付新臺幣（下同）1,700萬元本息部分聲明不服，嗣於本院審理程
序中減縮為：被上訴人應連帶給付上訴人1,696萬5,015元本息，核屬減縮上訴聲明，依上說明，均應准許。
乙、實體事項：
一、本件上訴人主張：伊為艾維里公司之債權人，被上訴人二人則為該公司之董事暨實際負責人。艾維里公司於民國（下同）106年12月31日尚有價值1,943萬9,895元之存貨，詎107年6月30日其存貨價值為0元，卻不見相對應之營業收入及應收帳款，足見被上訴人將上開存貨侵吞入己，並違反董事忠實義務或善良管理人注意義務淘空公司，侵害艾維里公司財產甚鉅。伊對艾維里公司尚有1,696萬5,015元債權未受償，而艾維里公司資產已不足清償債務，為保全債權之必要，爰依民法第242條、公司法第23條第1項規定，於第二審程序，並追加依民法第242條、第544條規定，請求被上訴人連帶給付艾維里公司1,696萬5,015元，及自111年5月5日起至清償日
止按年息5%計算之利息，由上訴人代為受領，並陳明願供擔保請准宣告假執行（上訴人逾上開部分之其餘請求，經原審為其敗訴判決後，未據上訴人聲明不服，該部分不在本院審理範圍內，不予贅述）。
二、被上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人上開部分請求，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行：否認對艾維里公司有違背委任、忠實或善良管理人注意義務情事，且上訴人主張淘空公司之事實，亦經臺灣嘉義地方檢察署檢察官為不起訴處分（109年度偵字第7413號，下稱系爭刑案
），另艾維里公司尚有相關生產機具、設備等，非無資力，無保全債權之必要等語。【原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付艾維里公司1,696萬5,015元，及自111年5月5日起至清償日止
按年息5%計算之利息，由上訴人代為受領，並陳明願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行】。
三、兩造不爭執事項：
㈠艾維里公司邀上訴人與訴外人黃世章為連帶保證人，於108年
1月9日向第一商業銀行嘉義分行借款1,900萬元，並簽署同
額借據，約定到期日為108年4月9日，嗣後雙方簽署展期約
定書，將借款到期日展延至109年4月9日，然艾維里公司並
未依約清償，嗣後由上訴人以連帶保證人之身分代為清償本金1,900萬元、利息22,448元，經原審法院於109年11月18日以109年度重訴字第33號確定判決，認定艾維里公司應給付
上訴人代清償之上開1,902萬2,448元；另上訴人以假扣押債權人之名義，參與訴外人永城投資股份有限公司對艾維里公司之強制執行程序（原審法院109年度司執字第32199號），獲分配本金205萬7,433元，上訴人對艾維里公司尚有1,696
萬5,015元之債權未清償（本院卷一第109、110頁）。
㈡艾維里公司於103年4月15日設立登記，被上訴人二人於103年
3月31日至106年3月30日均擔任艾維里公司之董事。
㈢艾維里公司之股東即訴外人方明崇告發被上訴人，侵占艾維里公司1,943萬9,895元存貨等，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官於109年9月30日為不起訴處分。
四、兩造爭執事項：
上訴人代位艾維里公司依公司法第23條第1項、民法第544條規定，請求被上訴人連帶給付1,696萬5,015元本息，並由其代為受領，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。本件上訴人以連帶保證人之身分代
為清償艾維里公司向第一商業銀行嘉義分行之借款，經參與艾維里公司之強制執行程序，對艾維里公司尚有1,696萬5,015元之債權未獲清償，此為兩造不爭執（見不爭執事項㈠）。是上訴人既為艾維里公司之債權人，艾維里公司經強制執行程序後仍不足以清償上訴人之債務，則上訴人自得依上開規定行使代位權。
㈡次按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，公司法第23條第1項、民法第544條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文著有明文。本件
上訴人依上開主張被上訴人對艾維里公司負連帶賠償責任，既為被上訴人所否認，則上訴人自應先舉證證明被上訴人二人擔任負責人期間之行為，確有違背委任、忠實或善良管理人注意義務，並致艾維里公司受有損害，始足當之。
㈢上訴人雖以鐘大清會計師對艾維里公司之檢查人報告（下稱系爭檢查報告）記載106年12月31日存貨1,943萬9,895元，107年6月30日存貨則未記載為據（見原審卷一第47頁），主
張被上訴人二人侵占艾維里公司107年度存貨云云。然檢查
報告107年6月30日存貨係「空缺」，並未為任何登載，並非記載為0，已難認被上訴人二人有侵占艾維里公司存貨之事
實。
㈣再依據系爭檢查報告，關於實際存貨不明部分，係記載：「艾維里公司會計師稅簽報告中已提供公司營利事業所得稅採成本逕決方式結算申報，因此公司並未針對存貨之進、銷、存加以記錄，因此公司或基於行業特性之成本效益，未做成本帳，惟公司既有存貨，仍有於期末執行盤點存貨之必要，且應留存盤點記錄明細，以做為期末存貨金額之來源依據」、「經詢問公司相關人員得知，公司除少數情形會於備料前盤點存貨外，幾乎未執行存貨盤點之計畫，因此無法提供各年度期末存貨明細表，故實際存貨情形是否如帳載一般，無從得知」、「本檢查人於107年10月1日及107年12月27日於
參觀公司工廠現場情形時，除固定資產外，亦發現有類似存貨性質之物件留於廠區，在未提供存貨明細之情況下，本檢查人無從判斷現場之存貨是否為公司所有或其他公司寄存，以及其價值為何，故公司107年6月30日帳載存貨金額0元與
本檢查人現場所見是否有直接關連，無法確定」等語，此有該檢查報告（見原審卷一第43頁）附卷可按。又原審曾會同兩造盤點艾維里公司之存貨，係存放在嘉義縣太保市處，亦有上訴人所提民事陳報狀與盤點結果附表（見原審卷二第5
至27頁）在卷可憑，且上開存貨連同艾維里公司其他設備、財產亦經原審執行處以502萬元拍定，亦有原審109年度司執字第32199號卷宗可稽，足認艾維里公司確尚有存貨存在。
是以，尚難僅因系爭檢查報告就107年6月30日存貨無記載乙節，遽認被上訴人二人將艾維里公司存貨侵占入己。
㈤證人張雅雲於原審證稱：艾維里公司之帳冊有經過會計師李仰甯簽證，原審卷一第311頁之說明書是黃哲偉打電話給伊
同事黃素貞，但不曉得是黃素貞打給黃哲偉或黃哲偉打給黃素貞，因106年的申報資料須在107年5月31日前向國稅局申
報，所以打電話的時間一定在這之前等語（見原審卷三第125頁）；證人李仰甯於原審證稱：艾維里公司從103年度至107年度在成本之申報均是採用成本逕決方式申報，類似中小
企業擴大書審申報的方式，係一種推計課稅的方法。因艾維里公司當時未提供存貨之品項及數量，故只能依所得稅法以前開方式申報。故伊亦無法得知艾維里公司當時存貨之品項及數量等語（見原審卷三第157、158頁）明確。另證人林毓禎、黃詩喻、官宥翰在系爭刑案中均證稱：艾維里公司沒有盤點制度等語明確；再系爭檢查報告檢查結果認艾維里公司財務狀況、財產狀況均無顯著異常，業務狀況前景可期；及「由於艾維里公司自公司成立後即採取委外記帳，加上公司無專任會計或財務人員，對於帳載資金流程，並無有效控管，因此銀行存款無法與存摺及對帳單逐筆核對，故以另一替代程序執行，收入及支出分別複核，以了解帳載情形與銀行存摺及對帳單差異〈請參詳項目伍.一.（三）銀行帳戶存提方面之說明〉。雖然收入及支出之各別檢查程序，經核相關資料或帳載分析其統計結果，在銀行帳戶存提方面各有差異，惟以實際淨收付款項而言，收入及支出差異淨額僅39萬5,000元，難以謂之重大」等語，亦有系爭檢查報告（見原審
卷一第21至67頁）附卷可稽，是依系爭檢查報告可知艾維里公司之營運並無異常之情。
㈥證人林毓禎在系爭刑案中另證稱：伊於104年12月至107年4月
任職艾維里公司，負責會計相關，但只是單純整理發票明細、將發票內容製作EXCEL，與記帳士核對，並未製作完整的
財務報表，那是由記帳士負責，艾維里公司規模很小，約20、30人，除了伊與黃詩喻是助理外，大部分都是作業員，我每2個月去找蘇敏昌記帳士一次，負責部分僅拿發票，其他
資料均未經手等語；證人黃詩喻證稱：伊於105、106年間至107年2、3月間任職艾維里公司，負責生產管理及採購，如
果林毓禎不在，我會幫忙打EXCEL或拿發票去給記帳士，伊
於107年2、3月起迄今任職宏奇公司等語，是艾維里公司確
實並無聘僱任何專業會計或財物人員甚明，核與前揭檢查報告一致，足徵艾維里公司僅持發票委外由蘇敏昌記帳士記帳，並無內部之專業會計、財務人員。證人鐘大清會計師於系爭刑案中亦證稱：依據檢查報告看不出來被上訴人二人有侵占貨物之事實等語明確，益徵被上訴人二人並無侵占存貨或對存貨之管理有何失當之處。
㈦艾維里公司經檢查人檢查結果，認艾維里公司財務狀況、財產狀況均無顯著異常，業務狀況前景可期，已如前述，自難僅憑創業初期未能獲利，即認被上訴人有管理失當致艾維里公司受有損害。上訴人復未能舉證證明被上訴人有何違反董事之委任義務、忠實義務或善良管理人之注意義務致艾維里公司受有損害，或有因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生致艾維里公司受有損害，則上訴人依公司法第23條第1項、民法第544條規定，請求被上訴人賠償1,696萬5,015元，即非可採。
六、綜上所述，上訴人依據民法第242條、第544條、公司法第23條第1項規定，請求被上訴人連帶給付艾維里公司1,696萬5,015元，及自111年5月5日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由上訴人代為受領為無理由，不應准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　7 　　日民事第三庭 審判長法 官 王金龍

法 官 郭貞秀

法 官 洪挺梧
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條
之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　7 　　日
書記官 蔡曉卿
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。