臺灣高等法院 臺南分院111年度金上字第16號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 112 年 05 月 17 日
• 法官: 王金龍、孫玉文、曾鴻文
• 法定代理人: 陳聖德
• 上訴人: 蔡秀花
• 被上訴人: 台北富邦國際商業銀行股份有限公司法人、沈宜鈴

臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度金上字第16號
上 訴 人 蔡秀花
訴訟代理人 黃建雄律師
被 上訴 人 台北富邦國際商業銀行股份有限公司

法定代理人 陳聖德
訴訟代理人 楊丕銘律師
被 上訴 人 沈宜鈴
訴訟代理人 林媗琪律師（法扶律師）
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年9月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度金字第27號），提
起上訴，本院於112年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受，公司法第319條準用同法第75條定有明文。
查本件原列被上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）已於本院審理中之民國（下同）112年4月1日與
台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）合併，台北富邦銀行為存續公司，原日盛銀行之權利義務關係即應由台北富邦銀行概括承受，並經台北富邦銀行具狀聲明承受訴訟，有股份有限公司變更登記表、聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷第177至187頁），核與民事訴訟法第169條
第1項、第176條規定相符，應予准許，爰逕改列台北富邦銀行為本件被上訴人，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人沈宜鈴自95年11月1日起擔任合併前
日盛銀行新營分行之理財顧問，利用銀行之資源及其為理財專員職務之機會，自102年5月起向伊佯稱為伊購買基金、保險，要求伊在空白取款憑條上先行蓋印，再由沈宜鈴填寫金額，以此方式挪用伊存款共計新臺幣（下同）1,456萬6,069元。雖沈宜鈴陸續存入伊帳戶總計1,843萬626元，惟此係沈宜鈴依約應給付伊之利息，不能與其挪用之金額互相扣抵，是伊所受損失為1,456萬6,069元，台北富邦銀行（前身為日盛銀行）亦應負僱用人之連帶賠償責任，伊僅請求上訴人連帶賠償700萬元本息。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，求為命被上訴人連帶給付700萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行（上訴人逾上開部分之其他請求，經原審為其敗訴判決後，未據上訴人聲明不服，該部分不在本院審理範圍內，不予贅述）。
二、被上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人上開請求及假執行之聲請：上訴人主張其因沈宜鈴之侵權行為而受損害，該損害應扣除沈宜鈴已回補之金額，經扣抵後，上訴人已無受有損害。又台北富邦銀行對沈宜鈴已盡相當之監督責任，且沈宜鈴挪用上訴人之款項係犯罪行為，非執行職務行為，台北富邦銀行無庸負僱用人連帶賠償責任。況上訴人任意交付蓋妥印鑑章之空白取款憑條予沈宜鈴，亦屬與有過失，應免除伊等賠償責任等語。【原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分，及其假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人700萬
元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行】。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用
同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見本院卷第195至196頁）：
㈠兩造不爭執事項：
1.沈宜鈴自95年11月1日起至105年8月止，擔任址設臺南市○○
區○○路000號合併前日盛銀行新營分行之理財顧問，負責銷
售銀行之相關基金、債權及衍生性金融商品，並為銀行客戶理財等職務，係受僱於日盛銀行，為該銀行處理事務之人。2.沈宜鈴為掩飾其客戶在合併前日盛銀行投資失利之事實，自102年5月16日起，向上訴人佯稱擬為上訴人購買基金、保險，要求上訴人蓋印空白取款條，金額則由沈宜鈴自行填寫，而以此方式挪用上訴人如原判決附表一所示之金額，合計1,456萬6,069元。
3.沈宜鈴有以現金或轉帳存入上訴人帳戶之方式，給付上訴人如原判決附表一所示之金額，合計1,843萬626元。
4.沈宜鈴所涉上開犯行，經本院108年度金上重訴字第1399號
刑事判決判處其係犯銀行法第125條之2第1項後段之背信罪
，處有期徒刑10年（尚未確定）。
5.沈宜鈴要求上訴人蓋印空白取款條，表示要購買基金、保險，並約定會給付上訴人年息120%之利息。
㈡兩造之爭執事項：
1.沈宜鈴存入上訴人帳戶之1,843萬626元，是否應自其挪用款項1,456萬6,069元中扣除？（即上訴人是否受有損害？）
2.若上訴人受有損害，台北富邦銀行是否須依民法第188條第1項規定，連帶負僱用人之損害賠償責任？
3.若上訴人受有損害，其就損害之發生是否與有過失？比例為何？
4.上訴人請求台北富邦銀行、沈宜鈴連帶給付700萬元，及法
定遲延利息，有無理由？
四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠沈宜鈴存入上訴人帳戶之1,843萬626元，應自其挪用之款項中扣除。經扣除後，上訴人未受有任何損害：
1.按關於損害賠償之請求，不論係依侵權行為、債務不履行等規定，均以債權人受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償（最高法院99年台上字第588號判決意旨參照）。又損
害賠償請求權之損害，在判斷之層次上，包括責任成立之損害與責任範圍之損害。關於賠償之範圍，依民法第216條第1項規定，雖採完全賠償原則，包括債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害），惟基於「有損害斯有賠償」之原理，仍應以債權人實際所受之損害為準。是以投資為名行詐騙情形，通常被害人眾多且繼續相當期間，與一次性詐欺行為不同。行為人所交付之投資獲利，整體觀察，係為擴大詐欺範圍及其效果，屬詐欺行為之一部，於計算被害人之損害金額，應扣除行為人實際上已交付之投資獲利，以符被害人間之實質公平。否則，在以投資為名之詐欺事件中，各被害人投資之期間不一、是否獲利及獲利之金額均有不同，如有獲利之被害人與未獲利之被害人均以被害人因被詐欺而交付之金額為損害之金額，對於獲利與否及獲利金額不一之被害人而言，難謂公平。
2.查本件依上訴人於警詢中陳稱：沈宜鈴向我介紹購買該些基金及保險時，都只說到該些基金及保險的報酬不錯。我並不清楚我所購買的金融商品種類及金額若干，只知道大概有2
千多萬，每次沈宜鈴到我店裡時都告訴我投資報酬率不錯，但我不清楚實際情形等語（見105營偵字第864號卷㈡第194頁
反面）。核與沈宜鈴於警詢中陳稱：我遊說蔡秀花購買日盛銀行基金及保險等高獲利金融商品，獲利高於一般定存。獲利是直接入她的帳戶内，她親自到本行補登存摺交易明細，就會知道目前投資獲利情形等語（見105營偵字第864號卷㈡第220頁反面至221頁），大致相符。參酌兩造不爭執事項5
所示，沈宜鈴要求上訴人蓋印空白取款條，表示要購買基金、保險，並約定會給付上訴人年息120%利息之事實。足認沈宜鈴係以與上訴人約定為其投資保險、基金，並願給付年息120%之利息，嗣陸續給付上訴人獲利，以取得上訴人信任之方法，遂行挪用上訴人款項之行為，是沈宜鈴所交付之投資獲利，係為擴大詐欺範圍及其效果，應認詐欺行為之一部，依上說明，於計算被害人之損害金額，自應扣除沈宜鈴實際上已交付上訴人之獲利。上訴人主張沈宜鈴存入其帳戶之金額，係基於其等間之投資協議而給付之利息，非屬挪用款項侵權行為損害賠償之回補云云，尚非可採。
3.上訴人雖另主張沈宜鈴曾在刑事庭自承，縱其僅幫上訴人承作而未挪用款項，仍需付息，顯見沈宜鈴存匯入上訴人帳戶之金額與挪用無關，不應扣除云云。查沈宜鈴於刑事庭固曾為上開陳述，惟觀諸其於該份書狀之完整內容為：「被告（即沈宜鈴）於102年5月16日之前並沒挪用原告（即上訴人）帳戶金額，是原告告知被告，坊間有很多報酬比銀行好的方案，故與被告達成協議，只要原告每幫被告做一次業績，除了被告不收手續費外，只要利息不符合原告期望，就由被告補上，且無論保險或基金，原告都會承作…就算被告都沒有挪用，只幫原告承作產品，被告還是得付息，此為原告與被告二方共同協議，而被告也按時達成原告要求之報酬利息」等語（見原審卷第417頁）。可見沈宜鈴挪用上訴人帳戶款
項之行為，與其為上訴人投資之行為，虛實混合，無從割裂觀察，亦即沈宜鈴係以部分承作金融產品、部分挪用款項，藉此不讓上訴人懷疑，是沈宜鈴給付上訴人之獲利，屬其遂行詐欺之部分行為。上訴人此部分主張，仍非可採。
4.綜此，依兩造不爭執事項1、2、3所示，沈宜鈴自102年5月16日起至105年4月13日止，固挪用上訴人帳戶內之金額合計1,456萬6,069元，然其自100年8月30日起至105年5月3日止，以現金或轉帳存入上訴人帳戶之方式，給付上訴人共1,843
萬626元（見本院卷第95頁）。佐以前述沈宜鈴係自102年5
月16日起始開始挪用款項，則沈宜鈴於100年8月30日起至102年5月16日前存入上訴人帳戶之金額，依原判決附表一所示合計為75萬5,435元，乃非以投資詐騙為由而給付，此部分
非屬詐騙行為之一環，不應算入應扣除之獲利，故自沈宜鈴對上訴人為詐欺行為後存匯入上訴人帳戶之款項應為1,767
萬5,191元（計算式：18,430,626-755,435=17,675,191）。因而，沈宜鈴雖擅自挪用上訴人1,456萬6,069元，惟既已陸續存匯入1,767萬5,191元至上訴人帳戶，沈宜鈴存匯入之金額大於所挪用之金額，則上訴人因沈宜鈴之侵權行為，實際上已無受有損害，上訴人既無損害，其依侵權行為之法律關係請求沈宜鈴賠償，核屬無據，無從准許。
㈡按民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，
具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用（最高法院89年度台上字第1268號判決、67年台上字第2032號判決意旨參照）。本件沈宜鈴對上訴人無須負侵權行為損害賠償責任，業如前述，則其僱用人即台北富邦銀行，自無須對上訴人負僱用人之損害賠償責任，是上訴人請求台北富邦銀行應連帶賠償其損害，亦屬無據，不應准許。五、綜上所述，上訴人並無因沈宜鈴之挪用行為受有損害，其依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付700萬元及法
定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴論旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1
項、第463條、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日民事第一庭 審判長法 官 王金龍

法 官 孫玉文

法 官 曾鴻文
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條
之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日
書記官 黃玉秀

【附註 】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。