臺灣高等法院臺南分院民事判決

上訴人

兆航土木包工業

法定代理人

蔡圳凱

訴訟代理人

謝子晴

被上訴人

嘉義縣朴子市公所

法定代理人

吳品叡

訴訟代理人

顏伯奇律師

上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國112年7月7日臺灣嘉義地方法院第一審判決（112年度朴訴字第1號），提起上訴，本院於113年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：其於民國（下同）108年7月26日與被上訴人簽訂「嘉義縣朴子市八德路新故宮生活綠廊整建計畫工程」（下稱系爭工程）之工程採購契約（下稱系爭契約），並繳納新臺幣（下同）41萬0,660元予被上訴人作為履約保證金。被上訴人以其違反系爭契約第21條第1項第5、9、12、13款為由，於108年11月7日終止契約，惟上開終止事由並不存在，且被上訴人依系爭契約第14條第3項第4款、第21條第4項之約定，拒絕發還履約保證金，並無理由等情。爰依系爭契約第14條第1項之約定，求為命被上訴人給付41萬0,660元，及自111年8月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決（原判決關於駁回上訴人其餘請求部分，其並未上訴，已告確定，本院不再贅述）。

二、被上訴人則以：上訴人有延誤履約期限情節重大、逾期未改善缺失、品管人員缺失及未提報之缺失、工地管理缺失等諸多違約情事，亦不依限改善，其已依系爭契約第21條第1項第5、9、12、13款之約定，於108年11月7日終止系爭契約，並依系爭契約第14條第3項第4款、第21條第4項之約定，不予發還履約保證金；又剩餘工程因可歸責於上訴人致契約終止，經其洽請其他廠商完成，因而支付75萬4,183元，自履約保證金扣抵後，已無剩餘差額可返還等語，資為抗辯。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起一部上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人41萬0,660元，及自111年08月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。】

三、兩造不爭執之事項：

㈠兩造於108年7月26日簽訂系爭契約，契約價金為410萬6,600元，上訴人於108年8月1日開工，依約應於108年10月30日前（開工之日起90日內）竣工。被上訴人於108年11月7日終止系爭契約，並於終止系爭契約後之108年11月25日就現況已施作部分進行驗收結算，該部分之工程費為71萬6,496元、委外設計監造費為6萬7,388元、空氣汙染防制費為1萬0,951元（本院卷第45頁）。

㈡上訴人就系爭契約已繳納41萬0,660元之履約保證金。

㈢被上訴人於109年11月16日以朴市工字第1090017594號函，回覆不同意上訴人退還履約保證金之申請（原審卷一第15頁）。

㈣被上訴人嗣將系爭工程之後續工程發包予禕誠營造有限公司，於109年4月17日竣工，後續工程之工程費為385萬3,598元（其中裸露地種植草皮6萬2,620元、步道改為斜坡道增加斜坡路緣石1萬6,216元為應被上訴人需求所新增工項）、空汙費為1萬0,467元、勘測監造設計費為35萬9,058元（原審卷二第227至241、279頁）。

四、兩造爭執之事項：系爭契約是否係因可歸責於上訴人之事由而終止？上訴人依系爭契約第14條第1項之規定，請求被上訴人返還履約保證金41萬0,600元本息，有無理由？

五、得心證之理由：

㈠系爭契約是否係因可歸責於上訴人之事由而終止？

⒈按系爭契約第21條第1項第5、9、12、13款約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限内依規定辦理者。……⒓違反環境保護或職業安全衛生等有關法令，情節重大者。⒔違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者。」。查系爭契約經被上訴人以上訴人履約有系爭契約第21條第1項第5、9、12、13款之情形，而於108年11月7日終止，並於終止系爭契約後之108年11月25日就現況已施作部分進行驗收結算，該部分之工程費為71萬6,496元、委外設計監造費為6萬7,388元、空氣汙染防制費為1萬0,951元等情，有嘉義縣朴子市公所108年11月7日函為證（原審卷一第133、135頁），且為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈠），此部分之事實，可資認定。

⒉上訴人雖以：其履約並無系爭契約第21條第1項第5、9、12、13款之情形，被上訴人以上開事由終止系爭契約不合法為辯，然查：

⑴第5款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」部分：

①查系爭工程經上訴人於108年8月1日開工，依約應於108年10月30日前（開工之日起90日內）竣工（兩造不爭執事項㈠），可資認定。次查，觀之工程施工查核小組108年10月15日查核紀錄、工程施工執行資料表（原審卷一第121至127、385 頁），截至108年10月14日止，預計進度34.78%、實際進度25%，已有施工進度落後之情形；又依上訴人於108年10月30日填報之公共工程施工日誌所示（原審卷一第175頁），預定進度77.53%、實際進度26.01%，108年11月4、7日填報之公共工程施工日誌所示（原審卷一第369、371頁），預定進度100%、實際進度26.01%，可認最終工程進度落後已超過50%等情，且經葉照賢建築師事務所（即設計監造單位）函覆在卷（原審卷一第163頁），並有證人葉照賢於本院證稱：施工日誌項次2「PC整體粉光鋪面（含級配及RC底層）」，累計完成數量，均計入工程進度，項次3「洋紅風鈴木」完成數量，係依上訴人填報施工日誌數量計算等語可參（本院卷第173至174頁），此部分之事實，堪可認定。因此，被上訴人主張上訴人施工進度落後超過50%且達10日以上等情，應認有據。

②上訴人雖抗辯：其施工實際進度為62.48%，並提出其自行製作填報日期載為108年10月31日之公共工程施工日誌及監造報表為證（原審卷二第13頁，本院卷第149頁）。然上開監造報表並未蓋有監造單位印章，無從認定為何人製作，業據證人葉照賢於本院證述在卷（本院卷第172頁），自難認為真正，而不可採；至施工日誌，乃上訴人將其認已審核通過但未施作之工項列入實際進度所致，並非實際完成之進度，業經上訴人於原審陳明在卷（原審卷二第34至35頁）；且上開施工日誌係浮報後所推估之進度，縱認屬實，亦僅有49.68%，亦落後108年10月31日預定進度82.03%超過20%，實際應為經核定之預定進度34.78％，有葉照賢建築師事務所111年12月7日函及工程進度進算表、詳細價目表、數量計算式可稽（原審卷二第59至73頁）；另依系爭契約終止後驗收結算之工程款71萬6,496元，亦僅占總工程款之17%（計算式：71萬6,496元÷410萬6,600元，小數點以下四捨五入），顯有施工進度嚴重落後之情形，可認上訴人前開抗辯，自不可採。

③上訴人抗辯：設計監造單位以其現場進度落後，級配未提供出廠證明，108年10月11、14日均不同意其於B區地舖灌漿，該區所占工項比例高，步道B區未依設計線性放樣修正及未設伸縮縫，需保養數天後再切割，預留造型座椅鋼筋及空間導覽磚厚度，係安全及尺寸正確考量，A區模板作業完全未啟動，係工序問題，現場並無施作人數太少問題，係監造單位故意阻擋施工等情，並引葉照賢建築師事務所108年10月11日函為證（原審卷第224頁）。惟查，葉照賢建築師事務所已於109年9月15日函說明三、說明步道工程工項隱蔽部分（級配），因上訴人無法證明來源，完成灌漿後，級配已施作完成，不符公共工程三級品管程序及作業要求，不同意上訴人於提供級配來源證明前灌漿，有上開函文可證（原審卷一第169至170頁）。參以證人侯文樹（即上訴人承包商）於原審證稱：其按圖做板模，建築師說鐵不夠，最後要求拆除，地板是因上訴人挖的寬度不足要求拆除，改善後灌漿部分未參與，不知上訴人與被上訴人及監造單位如何交涉等語（原審卷二第381至389頁）；其餘部分，上訴人均未能證明未依約施作具有正當事由，均不能證明其抗辯為可採。

④據上，上訴人並未舉證其進度落後係因被上訴人及設計監造單位所致，或有何正當事由，則其工程進度落後超過50%，落後天數達10日以上，確實係可歸責於上訴人，且所謂延誤履約期限情節重大，系爭契約並未載明，依系爭契約第29條第9項約定適用政府採購法第111條規定，本件為巨額工程採購以外之其他採購，係指履約進度落後20%以上且日數達10日以上，是上訴人已符合延誤履約期限情節重大之情形，被上訴人主張符合系爭契約第21條第1項第5款規定等情，應屬有據。

⑵第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限内依規定辦理」部分：

①查上訴人施作系爭工程經監造單位、被上訴人之工程督導及國立故宮博物院工程查核所多次開列之查驗缺失，皆逾期未能改善完成等情，有被上訴人108年10月24日函、國立故宮博物院108年10月16日函及檢附工程施工查核小組查核紀錄及查核簽到表可稽（原審卷一第113至115、117至119、121至131頁），且證人葉照賢於本院證稱：108年10月15日查核開立缺失，被上訴人或葉照賢建築師事務所陸續於108年10月21日發函要求上訴人改善及補正資料，108年10月23、25、29日發函要求重送新的品管人員資格，108年11月1、2、4日發函要求改善缺失及更換品管人員，108年11月7日發函說明未改善缺失等語（本院卷第174頁），並有其提出之相關函文為證（本院卷第183至213頁），此部分之事實，可認為真正。

②上訴人雖抗辯：其已於108年10月24日將缺失改善完成，並有改善前、中、後照片報請設計監造單位等情，並提出照片為證（原審卷一第319至345頁）。惟查，上訴人所提之完成缺失改善資料、提送日期，與公共工程缺失改善程序及文書要求內容不符，經被上訴人要求監造單位同意缺失改善完成前不得施工，監造單位多次要求正確說明並改正，均未於期限內改善完成，亦未提出查驗申請表，檢還上訴人函附查核缺失改善文件等情，有被上訴人108年10月29日函、葉照賢建築師事務所108年10月25日、108年11月7日、109年9月7日函可證（原審卷一第189、193至194、195至197、229至230頁），已難認上訴人有遵期完成改善，自屬可歸責於上訴人。是被上訴人主張認此符合系爭契約第21條第1項第9款約定等情，亦屬有據。

⑶第12款「違反環境保護或職業安全衛生等有關法令，情節重大」部分：

①按依系爭契約附錄1、2分別就工作安全與衛生、工地管理有相關約定，且上訴人依約提出之整體施工及品質計劃書五.整體施工程序亦定有「假設工程：a.基地周圍安全錐、施工安全警語等應先行設置。……c.工地危險請勿靠近、依規定之標誌。d.非工程相關人員請勿靠近……」之內容（系爭契約第43至49頁，原審卷一第179至180頁），上訴人自有遵守履行之義務。

②查上訴人就系爭工程有工地管理及粉塵問題，防護措施未妥善、物料任意堆置、土方未做防護措施、告示牌資訊不完整，開挖後土方無植被保護，東北季風影響工地周邊容易造成粉塵，導致民眾不便，未時常灑水避免粉塵，且工區周邊行人動線安全及防護措施不完善、未設置夜間警示燈，又工程期間仍讓民眾出入，職安人員未依相關規定辦理嚴重失職等情，亦有被上訴人108年10月7日、108年10月29日函、工程施工查核小組查核紀錄、葉照賢建築師事務所109年9月15日函可稽（原審卷一第181、183、121至127、169至172頁），均係可歸責於上訴人所致，應堪認定。

③上訴人雖抗辯：因設計規劃過失，工區外維護未採用足夠之乙種安全圍籬，全面封閉隔離工地，不可歸責於上訴人等情，並提出工地照片及單價分析表為證（原審卷一第241至243、247頁）。惟查，單價分析表之施工安全防護工作項目，包含繫黃色警示帶（一捲200M、3捲）、活動式紐澤西圍欄40座、施工護欄及圍籬，乙種安全圍籬（活動式，鐵絲網），連工帶料，零星工料及工具耗損1式（原審卷一第247頁），其用意在有效完成人員及機具管制、工地環境清潔與維護等工地管理事項，上訴人自應在工作項目及預算額度內，做符合契約有效之運用，或調度借用工具完成契約，此由上訴人亦自承被上訴人有借用其50個紐澤西護欄即可明瞭（本院卷第175頁），非不得設法完成契約之履行。又觀之上訴人提出之工地照片（原審卷一第243頁），上訴人並未依約按整體施工及品質計畫書之內容，妥適設置安全錐、安全設施及警示燈等防護措施，或增以警示帶或其餘適當之材料封閉工區，或加強人員管制，而有紐澤西護欄未灌水固定、未加設警示燈，夜間警示不足，通行出入口未做好安全維護措施，施工圍籬未組裝固定，並依需求調整置於工區需加強位置等，亦有工程施工執行資料表可稽（原審卷一第391頁），尚不得援引其他工程合約設計之施工圍籬照片（原審卷一第241頁），作為脫免契約責任之事由。故被上訴人主張認此符合系爭契約第21條第1項第9款約定等情，應屬有據。

⑷第13款「違反法令或其他契約規定之情形，情節重大」部分：

①按系爭契約所附嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規定第5點第3款規定：「施工期間，專任或兼任品管人員須依照甲方指定地點簽到(請假時須書面委託代理人且為品管人員)，其差勤紀錄留存工地備查，甲方或監造單位得隨時抽查品管人員到勤情形。」、第7點規定：「品管人員有下列情事之一者，由甲方通知乙方更換之；乙方應於文到後兩週內完成更換：㈠品管人員未實際到工地執行品管工作。㈡品管人員未能落實品管工作。㈢經工程品質查核列為丙等者。」。另系爭契約第11條第6項第2款後段約定：「如主管機關或上級機關之工程施工查核小組發現上開施工品質及施工進度之缺失，而廠商未於期限內改善完成且未經查核小組同意延長改善期限者，機關得通知廠商撤換工地負責人及品管人員或安全衛生管理人員」。

②查上訴人之品管人員多次未到工地辦理相關查驗事宜，且於工程查核時未到場說明，亦未提出必要之簡報，被上訴人依系爭契約所附嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規定第7點通知更換品管人員，原品管人員解職，上訴人仍尚未重新提送等情，有葉照賢建築師事務所109年9月15日函（第2至4頁）、被上訴人108年10月24日函在卷可參（見原審院卷一第170至172、177頁），且經證人葉照賢於本院證述在卷（本院卷第172頁），此部分之事實，可資認定。

③上訴人雖抗辯：被上訴人通知工程查核時並未告知要品管人員出席，不當撤換品管人員，始致後期工期無品管人員可執行業務，違反比例原則，構成權利濫用等情，然查，被上訴人於108年10月4日發函予上訴人，即請上訴人含工地主任及品管人員等人於國立故宮博物院108年10月15日辦理工程查核時共同與會，始依規定撤換品管人員等情，有上開函可稽（原審卷一第227至228頁），且經證人葉照賢證述：多次要求更換品管人員等語（本院卷第174頁），且被上訴人要求上訴人更換品管人員，係基於系爭契約所附嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規定第7點規定，乃依約所為之請求，並無違反比例原則及權利濫用之可言，故上訴人前述抗辯，自不可採。

④依上，上訴人之品管人員於工程施工查核時，未到場會同查核，且上訴人施作系爭工程已有諸多缺失皆逾期仍未改善且進度嚴重落後之情形，已如前述，顯見上訴人並未落實品管工作，經其撤換品管人員仍未重新提送，其違反系爭契約前述規定之情形，情節重大，被上訴人主張上訴人符合系爭契約第21條第1項第13款約定等情，亦屬有據。

⑸綜上，系爭契約因上訴人履約有系爭契約第21條第1項第5、9、12、13款之情形，合法終止系爭契約，系爭契約自係因可歸責於上訴人之事由而終止。

㈡上訴人依系爭契約第14條第1項之規定，請求被上訴人返還履約保證金41萬0,600元本息，有無理由？

⒈觀諸系爭契約第14條第3項第4款約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」、第21條第4項約定：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關」。準此，兩造業已約明倘系爭契約因可歸責於上訴人之事由，致終止契約者，不予發還履約保證金或按契約金額比率發還。經查，系爭契約因可歸責於上訴人之事由，致有系爭契約第21條第1項第5、9、12、13款之情形，而經被上訴人於108年11月7日終止，已如前述，則被上訴人依系爭契約第21條第4項約定，不予發還履約保證金，自屬有據。

⒉按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。定作人就已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金，並有民法第252條規定之適用。查，依系爭契約第14條第3項第4款約定「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」之文意，顯具有「沒收約款」性質，而本件被上訴人既主張履約保證金不予發還，而非以履約保證金扣抵其所受損害，則揆諸首開說明，履約保證金應轉為違約金。又系爭契約第21條第4項約定，系爭契約因可歸責於上訴人事由經被上訴人終止後，即得不予發還履約保證金，實與契約當事人實際受損害若干無關，並非係就債務不履行損害賠償數額予以約定之損害賠償預定性質之違約金，而係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定強制罰之懲罰性違約金甚明。

⒊次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。查，本院審酌系爭契約係被上訴人就公共工程委由上訴人施工之承攬契約，公共工程有其完工時效、施工目的需求，被上訴人本於公益目的，本有依據系爭契約控管廠商施工品質及進度、妥善完成公共工程之義務，而上訴人延誤履約期限情節重大、逾期未改善缺失、品管人員缺失及未提報之缺失、工地管理缺失等諸多違約情事，以致無法於原定時程108年10月30日完工，再為招標，始於109年4月17日竣工，已如前述，對被上訴人及公共利益之影響程度非微，而上訴人所繳納之履約保證金為約定價金之1/10，兩造就此部分之違約金約定，並非全無限制，且雙方既本諸契約自由、私法自治原則而為，其等締約時應已衡量履約意願、經濟能力、違約時所受損害之程度等全部因素，始決意締約等一切情狀，認本件違約金之約定尚無過高之情形。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約第14條第1項規定，請求被上訴人給付41萬0,660元，及自111年8月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就上開請求所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。