112年度重上字第116號｜民事：侵權行為損害賠償等｜裁判日期：113 年 08 月 01 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決 112年度重上字第116號上訴人黃鈴惠訴訟代理人蘇清恭律師被上訴人林卉庭黃聖博共同訴訟代理人洪茂松律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年8月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年度重訴字第154號），提起上訴，本院於113年6月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人應給付被上訴人林卉庭新台幣參佰玖拾捌萬陸仟柒佰柒拾捌元本息、給付黃聖博新台幣肆佰參拾陸萬伍仟玖佰貳拾元本息部分，及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人等各自負擔。事實及理由壹、被上訴人等於原審法院起訴主張：一、正得建設股份有限公司（下稱正得公司）於民國（下同）102年間申請設立，由訴外人黃重憲擔任董事長、上訴人擔任董事、被上訴人林卉庭擔任監察人，嗣黃重憲於104年12月16日過世後，由上訴人擔任董事長、林卉庭擔任監察人。而被上訴人林卉庭、黃聖博依序為黃重憲之配偶、兒子，上訴人則為黃重憲之妹妹，訴外人黃雅靖與黃聖博為同父異母之姊弟；黃重憲過世後，其繼承人為被上訴人等及黃雅靖，應繼分各為3分之1，均未拋棄繼承。正得公司有2個建築案場，一為臺南市仁德區德崙路建築案場（下稱仁德建案，惟與本件無關），一為臺南市安南區○○街建築案場（下稱○○街建案），其中○○街建案係由黃重憲、上訴人各出資一半，以新台幣（下同）530萬元購買坐落臺南市○○區○○段000、000、0 00、000地號土地（下合稱○○街基地、分稱地號），均以上訴人名義登記為○○街土地所有權人，並供興建2棟透天房屋，且約定由黃重憲、上訴人各取得1戶；因黃重憲分配之該棟房屋及基地較大，故約定工程款分擔比例為黃重憲52%、上訴人48%。後○○街建案興建完成，依約定坐落000地號土地（已有合併變更地號）及其上同段000建號即門牌號碼臺南市○○區○○街00巷00號房屋（下稱系爭房屋，合稱系爭房地）應由黃重憲分得，然000地號土地仍借名登記為上訴人名義，系爭房屋因考量黃重憲有意出售，為節省稅金，則以正得公司名義辦理保存登記，即借名登記於正得公司名下；另一棟00號房屋則由上訴人取得。詎正得公司、上訴人均未將系爭房地之所有權移轉登記與黃重憲之繼承人，且於108年12 月10日召開股東會，排除林卉庭擔任正得公司之監察人；嗣上訴人又於109年3月24日以買賣為原因，將系爭房屋所有權移轉登記為其所有，惟實際上並未給付買賣價金與被上訴人等、黃雅靖或正得公司。其後，上訴人陸續以系爭房地及其名下之其餘不動產，以設定抵押權擔保方式向陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）、中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）、臺南市善化區農會（下稱善化農會）等借款，故意不法侵害被上訴人等權益。二、因黃重憲過世後，其分別與上訴人、正得公司間依序就系爭土地、房屋之借名關係即消滅，上訴人擔任正得公司法定代理人，被上訴人等一再請求其應返還系爭房地與被上訴人等及黃雅靖，且為終止借名委任之意思表示，但上訴人置之不理。按系爭房地及道路用地於起訴時之正常價格，經卓群不動產估價師聯合事務所鑑定為16,594,742元，扣除如附表所載金額後，上訴人尚應給付黃重憲繼承人之金額為13,097,761元（即：16,594,742－3,000,000－327,733－169,248＝13,09 7,761）；而系爭房屋移轉登記至上訴人名下尚未出售他人，故○○街建案尚未結算完畢，且系爭房地於原審辯論終結時仍設定高額抵押權與善化農會，因上訴人之侵權行為有不能回復原狀或回復顯有重大困難之情事，自得請求上訴人以金錢賠償其損害，且屬可分之債，黃重憲之繼承人自得按應繼分比例（各3分之1）各自為請求，則上訴人應給付被上訴人等各4,365,920元。三、依上，爰依民法借名登記終止後類推適用委任、侵權行為及不當得利等之法律關係，提起本件訴訟，求為判命：上訴人應給付林卉庭、黃聖博各4,365,920元，及其中400萬元自起訴狀繕本送達翌日、365,920元自112年5月9日起均至清償日止，各按年息5%計算之利息等語（原審判命上訴人應：㈠給付林卉庭3,986,778元，及自111年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡給付黃聖博4,365,920元，及其中400萬元自111年5月1日、365,920元自112年5月9日起均至清償日止，各按年息5%計算之利息；而駁回林卉庭其餘之請求。嗣上訴人就其受敗訴判決部分不服而提起上訴，故答辯聲明均求為判決駁回上訴；至林卉庭就其受敗訴判決部分，則未提起上訴）。貳、上訴人則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述），資為抗辯：一、被上訴人就其主張黃重憲對系爭土地、房屋依序與上訴人、正得公司間有借名關係，並無或未能提出證據以資證明；至其所舉證人黃月貞、黃雅靖、凃明道之證詞，僅能證明有關資金之流動，惟無從證明有上述之借名關係；即渠等之證言，與其主張之借名關係間欠缺關聯性，自無實質證明之能力。二、證人黃月貞為正得公司之會計，並非上訴人或黃重憲之個人會計，若其所證○○街建案之工程款係黃重憲私人之工程款乙節可信，則其已無製作海中結帳單之理。又被上訴人除不認黃月貞所製作之海中結帳單，另又以黃月貞之證言為證據，其間已有矛盾。被上訴人已自承系爭房屋係正得公司所建造等語，顯見系爭房屋並非黃重憲個人所建造，而正得公司除建造系爭房屋外，同時建造上訴人所有毗鄰之00號房屋，則縱黃重憲於正得公司建造系爭房屋時曾經出錢，以其當時為正得公司法定代理人而論，實難區隔正得公司係用於系爭房屋之建造；是證人黃月貞證稱：○○街之工程款，當然是黃重憲的云云，顯與事實不合，而有虛偽。三、系爭房屋於黃重憲過世前之104年12月2日辦理保存登記為正得公司所有，如確係黃重憲所有，即可如上訴人般將之登記為己所有，何須再以借名登記名義登記為正得公司所有？又從上訴人所提存摺（被證5）所示，足認該筆650萬元款項係從上訴人在京城商業銀行股份有限公司（下稱京城銀行）總行營業部帳戶（000000000000號）匯入黃雅靖之該帳戶，以供清償黃重憲之650萬元欠款；至該款來源如何？並無礙上訴人匯入該款至黃雅靖帳戶供第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）歸仁分行取償黃重憲積欠該分行650萬元之事實。四、依證人黃吳柿證述內容，佐以被上訴人一再以陽信銀行113 年1月24日陽信總業務字第0000000000號函及檢送之交易憑證影本為主張，可見黃吳柿匯款給上訴人、黃聖博及黃月貞之650萬元，確來自正得公司，並非其個人之款項，此為家族公司之成員所知悉。又依前揭函復之黃吳柿帳戶交易明細，再比對上訴人所主張之匯款予黃雅靖以清償黃重憲之貸款債務之時間及金額，均不相同，且黃吳柿匯給上訴人之時間為107年1月9日、220萬元，其餘係匯給黃聖博及黃月貞，可見黃吳柿匯款給上訴人之原因或目的，與黃雅靖所稱係其向黃吳柿借款云云，並不相符；且黃雅靖若係向黃吳柿借款，則逕將之匯入其帳戶即可，何須再假手上訴人？五、被上訴人等並非以黃重憲之全體繼承人，為本件請求，或已得其餘繼承人之同意，而直接請求上訴人給付本件本息，其當事人適格顯有欠缺。是縱認有借名登記之關係，仍應否准被上訴人之請求。況系爭房地現仍登記上訴人名下，並無礙於被上訴人回復原狀之請求。六、依上，爰提起上訴，並聲明求為判命：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。參、兩造不爭執之事實：一、正得公司於102年12月6日申請設立登記，由黃重憲擔任董事長、上訴人擔任董事、林卉庭擔任監察人，嗣黃重憲於104 年12月16日過世後，由上訴人擔任董事長至今，林卉庭擔任監察人至108年12月10日。二、林卉庭、黃聖博依序為黃重憲之配偶、兒子，上訴人為黃重憲之胞妹，黃雅靖與黃聖博為同父異母之姊弟；黃重憲過世後，其法定繼承人為被上訴人等及黃雅靖，應繼分各為3分之1，均未拋棄繼承；又除○○街建案外，黃重憲其餘之遺產均已經全體繼承人協議分割完畢。三、上訴人持正得公司於108年12月10日召開之股東會議改選董事及監察人股東會會議紀錄，向臺南市政府辦理公司變更登記，後經臺南地方法院(下稱原審法院)109年度訴字第783號民事事件，以正得公司未實際召開會議為由，判決認定股東會決議不成立確定。而上訴人上揭行為，已經臺灣臺南地方檢察署（臺南地檢署）檢察官提起公訴，期間經原審法院於112年7月20日以111年度易字第1196號刑事判決，認上訴人犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑4月；嗣上訴人不服提起上訴，仍經本院刑事庭於113年1月26日以112年度上易字第475號判決駁回上訴而確定在案（原審調字卷第61至75頁，本院卷㈡第7至27頁)。四、黃重憲擔任正得公司法定代理人期間，正得公司有2個建築案場：㈠仁德建案由黃重憲出資1,300萬元、黃鈴惠出資500萬元、黃月貞出資100萬元，共計興建透天建物2戶、公寓12戶。仁德建案已結算完畢，黃重憲3位繼承人各可受分配盈餘為776萬元，目前林卉庭已獲得支付（至是否已支付黃聖博，兩造有爭議）。㈡○○街建案興建透天建物2戶，分別以正得公司及上訴人名義為起造人，並辦理建物所有權第一次登記。五、○○街建案興建完成後，2戶建物及坐落基地分別如下：㈠坐落○○段000地號土地及其上○○街00巷00號房屋。㈡坐落○○段000地號土地及其上○○街00巷00號房屋。㈢坐落○○段000地號土地係道路用地，約定按2棟建物所臨路寬而為分配，系爭房屋緊臨同段000地號土地之面積為12.77平方公尺（原審卷㈠第175頁）。六、系爭房屋於申請建造執照及使用執照時之起造人均為正得公司，並於104年12月2日辦理建物所有權第一次登記，登記權利人為正得公司。七、系爭房屋於109年3月24日以買賣為原因，移轉所有權登記為上訴人所有。八、上訴人於103年11月間提供000、000地號土地為擔保品，設定擔保債權（863萬元）之最高限額抵押權向臺南市新化區農會（下稱新化農會）抵押貸款300萬元，貸款金額則匯入正得公司在新化農會申設帳戶（00000000000000號）內，並以該帳號扣繳利息，貸款連帶保證人為黃重憲及上訴人，最後結清資金來源為自臺南市仁德區農會（下稱仁德農會）轉入清償，且係由上訴人為清償。九、上訴人於105年8月5日以系爭房地向仁德農會抵押貸款300萬元，以清償對新化農會之抵押債務300萬元。而新化農會前開貸款，於黃重憲生前係由黃重憲繳交利息，即匯至上訴人在新化農會申設帳戶扣繳；嗣黃重憲過世後，由林卉庭自105年1月至105年12月止，按月提領7,000元匯入上訴人新化農會帳戶，自106年1月至106年6月止，按月匯款7,000元至正得公司在仁德農會申設帳戶。仁德農會自正得公司在仁德農會申設帳戶內，按月扣繳抵押貸款利息7,325元；而上訴人已於000年0月間將該貸款300萬元清償完畢。十、上訴人於103年9月2日向新化農會申請信用貸款500萬元，連帶保證人為黃重憲與黃吳柿，貸款金額則撥入上訴人在新化農會申設帳戶（00000000000000號）內，嗣該帳戶於當日提領500萬元轉匯入上訴人在京城銀行總行營業部申設(000000000000號)帳戶內，而上訴人京城銀行該帳戶於當日匯出500萬元至正得公司在京城銀行總行營業部申設(000000000000)之帳戶。後正得公司在京城銀行申設之(帳號：000000000000）帳戶，於105年10月31日匯出500萬元至上訴人在京城銀行前揭帳戶內；另上訴人在新化農會帳戶於105年10月31日收取上訴人自京城銀行前揭帳戶匯入之500萬元，並於當日匯款4,367,179元以清償該信用貸款債務(原審證據卷㈠第109 、91、157、173、146頁） 、正得公司於103年間提供坐落臺南市○○區○○段000地號土地向新化農會借款2,000萬元，貸款金額匯入正得公司在新化農會申設帳戶，並以此帳戶作為扣繳利息帳戶。該抵押債務於仁德建案房屋陸續銷售後，正得公司即陸續清償，並於107 年2月1日全部清償完畢。 、上訴人於109年8月21日以系爭房地設定最高限額抵押權，擔保債權總金額1,200萬元，向陽信銀行借款1,000萬元，貸與金額匯入上訴人在陽信銀行台南分行申設帳戶（000000000000號）內。 、上訴人於110年4月21日以系爭房地及其名義所有坐落臺南市○ 區○○段0000地號土地及同段000建號建物、臺南市○○區○○段0 00地號土地及同段000建號建物，共同設定最高限額抵押權（原審證據卷㈠第37頁），向中租迪和公司借款2,100萬元，其中貸與金額1,530萬元匯入訴外人鈺鈴實業有限公司（下稱鈺鈴公司）在陽信銀行台南分行申設帳戶（000000000000號），貸與金額570萬元匯入鈺鈴公司在京城銀行總行營業部申設帳戶（000000000000號）。 、上訴人於111年3月24日以系爭房地設定最高限額抵押權（擔保債權總金額1,495萬元），向善化農會借款900萬元及250 萬元，貸與金額匯入上訴人在善化農會申設帳戶。 、系爭房地及道路用地於111年3月31日（本件起訴本院繫屬日）之正常價格，經囑託卓群不動產估價師聯合事務所鑑定結果，認定總計為16,594,742元。 、黃重憲曾以坐落臺南市○○區○○路○段000、000號房屋向第一銀行歸仁分行借款650萬元，黃重憲過世後，該借款於105年10月7日變更以黃雅靖擔任借款人，於107年1月11日由黃雅靖匯款結清，並由黃聖博於111年5月31日取得清償證明(原審卷㈡第179至183頁)。 、○○街建案就興建透天房屋部分之工程款，00號房屋即系爭房屋、00號房屋之分擔比例依序為52%、48%。 、上訴人提出之海中結帳單，係以系爭房地出售價格為900萬元據為結算基礎，其中記載4,176,687元（蘭芳975,000元、公司3,201,687元）即系爭房屋應支付之全部工程款，蘭芳即被上訴人林卉庭（原審卷㈠第163頁)。 、上訴人有提供原證14「108年5月23日海中違約金錄音譯文」內容之錄音檔，請證人凃明道轉交被上訴人（原審調字卷第169頁)。 、依原證31之正得公司仁德建案帳冊目錄記載：「108.2/12.32 0万－288万＝、海中代付款＄3,201,687」，其中「320 万」係 3,201,687元（即海中結帳單上所載：「公司3,201,687」、原審卷㈠第541頁）。 、黃重憲過世後，林卉庭依上訴人通知，匯款至正德公司在京城銀行總行營業部帳戶（000000000000)內，支付系爭房屋應分擔之工程款；林卉庭並匯款至正得公司在京城銀行前揭帳戶，以供繳納系爭房屋之水電費、房屋稅、地震及火災險等費用(原審卷㈠第377、379、381、385、387頁)。 、黃雅靖在京城銀行安南分行帳戶(帳號：000000000000)之匯款紀錄(原審卷㈡第277頁)：㈠上訴人在京城銀行總行營業部(000000000000)帳戶於107年1月10日匯入220萬元，107年1月11日匯入10萬元。㈡黃聖博在京城銀行總行營業部(000000000000)帳戶於107年1月10日匯入200萬元，該帳戶為供上訴人匯入款項所使用（本院卷㈡第53頁）。㈢黃月貞於107年1月11日匯入220萬元。㈣於107年1月11日轉帳匯出650萬元，即經由京城銀行安南分行匯款至第一銀行歸仁分行授信帳號，以供清償對第一銀行歸仁分行之抵押債務650萬元(原審卷㈡第419、421、425頁)。、原審於112年5月22日勘驗不動產買賣合約書（被證六）影本結果(原審卷㈡第449至450頁)：㈠左邊其他約定事項：有增加手寫文字「2.售屋住址：台南市○ ○街00巷00號房屋伍佰伍拾萬3.若有不足款項時，由股東權益（往來）來支付。（投資本金500萬，薪水紅利累計金額）」，但未在合約書上記載增加的行數、字數，且在增加處沒有在旁邊蓋章或簽名確認。㈡在系爭合約書第一條㈠土地坐落的持分「3297/30000」部分，在影本上與其他字墨濃淡不同，疑似有塗改過的痕跡，旁邊沒有簽名或蓋章確認。㈢在系爭合約第二條買賣價格雙方議定為新台幣①陸佰伍拾肆萬元整的部分，「佰」字上面多了一劃，疑似有塗改的現象。②伍佰伍拾萬的部分未記載「元整」，同行行末疑似有塗改的現象。㈣在系爭合約第三條「㈠第一次於民國　年月　日乙方付甲方新台幣貳佰萬元正」部分，其中年月日部分為空白，但上面仍存有字跡，疑似有塗改的現象。隔壁一行，「乙方付甲方新台幣貳佰柒拾伍萬元整，」之部分疑似有塗改的現象。尾款新臺幣「壹佰柒拾玖萬元整，」的部分疑似也有塗改的現象，且「元整」下方的「，」並非合約書上的「，」，較似為手寫的「，」。㈤第八條的不動產移交日，上面以印章蓋印「登記完成日」，但旁邊疑似有塗改的現象。㈥其他約定事項3的「（投資本金500萬，薪水紅利累計金額）」的筆跡字墨較本合約書其他的字墨為淡。㈦簽約日期上載民國109年，究竟是12月25日或2月25日無法判讀，因為月份的「1」「2」的字墨深淺不一。 、京城銀行總行營業部113年1月10日京城總營字第1130000007號函檢送黃吳柿帳戶(000000000000號)自107年1月1日至108年12月31日止之交易往來明細資料（本院卷㈠第245至247頁）略以：㈠該客戶於107年1月9日轉帳220萬元至本行客戶黃鈴惠（00000 0000000）帳戶。㈡該客戶於107年1月9日轉帳210萬元至本行客戶黃聖博（00000 0000000）帳戶。㈢該客戶於107年1月9日匯款220萬0040元，收款人戶名為黃月貞。 、京城銀行總行營業部113年1月10日京城總營字第1130000006號函檢送黃鈴惠(000000000000)及正得公司(000000000000)自105年6月1日至109年12月31日止之交易往來明細資料(本院卷㈠第253至295頁)。 、陽信銀行113年1月24日陽信總業務字第1139901051號函檢送正得公司(000000000000)於107年8月15日分別將金額150萬元、150萬元、150萬元、150萬元、125萬元匯至黃吳柿在該行申設帳戶（0000000000000）之交易傳票影本；並說明該帳戶無轉帳匯款至京城銀行總行營業部之帳戶(本院卷㈠第29 7至309頁)。 、京城銀行總行營業部113年3月18日京城總營字第1130000047號函檢送黃吳柿(000000000000）自106年1月1日至同年12月31日止之交易往來明細資料(本院卷㈡第105至109頁)。肆、兩造爭執事項：一、被上訴人林卉庭依繼承、侵權行為或不當得利等法律關係，請求上訴人給付3,986,778元，依法是否有據？二、被上訴人黃聖博依繼承、侵權行為或不當得利等法律關係，請求上訴人給付4,365,920元，是否有理由？伍、本院之判斷：一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號裁判參照）。又證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院91年度台上字第2578號裁判參照）。又按當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第931號裁判參照）。依此，當事人聲明證據之證據資料，得據以為有利或不利於他造事實之認定者時，該證據於兩造間，法院均得共同採酌，作為判決資料之基礎，並得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，在不違背論理及經驗法則之前提下，依自由心證判斷事實之真偽（最高法院99年度台上字第587號裁判參照）。二、被上訴人等迄未能舉證證明黃重憲就系爭房地與上訴人、正得公司間分別有借名登記關係存在：㈠本件被上訴人等係主張正得公司於102年間申請設立，由其被繼承人黃重憲擔任董事長、上訴人擔任董事、林卉庭擔任監察人，黃重憲於104年12月16日過世後，由上訴人擔任董事長、林卉庭擔任監察人；於正得公司經營期間有2個建築案場，一為仁德建案（與本件無關），一為○○街建案，○○街建案係由黃重憲、上訴人各出資一半，以530萬元購買○○街基地，均以上訴人名義登記為該等土地所有權人，供興建2棟透天房屋，且約定由黃重憲分得系爭房地；然系爭土地仍借名登記為上訴人名義，系爭房屋則係以正得公司名義辦理保存登記。詎正得公司、上訴人均未將系爭房屋、土地之所有權移轉登記與黃重憲之繼承人；上訴人又於109年3月24日以買賣為原因，將系爭房屋所有權移轉登記為其所有，其後陸續將系爭房地以設定抵押權方式向金融機構等借款，故意不法侵害被上訴人等權益。因黃重憲已過世，系爭土地、房屋之借名關係即消滅，且為終止借名委任之意思表示，但上訴人置之不理。被上訴人等為黃重憲之繼承人，均未拋棄繼承，因系爭房地仍設定高額抵押權與善化農會，致上訴人之侵權行為有不能回復原狀或回復顯有重大困難之情事，渠等自得請求上訴人以金錢賠償其損害，且屬可分之債，黃重憲之繼承人自得按應繼分比例（各3分之1）各自為請求等語。惟此已為上訴人所否認，並抗辯：黃重憲與上訴人、正得公司間就系爭房屋、土地，並無借名登記關係存在等語；依此，揆諸不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，依舉證分配原則即應由被上訴人等就其主張有借名登記關係存在之利己事實，先負舉證責任。㈡按稱借名登記關係，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之關係，仍由自己管理、使用、處分，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記關係（最高法院111年度台上字第1273號裁判參照）。次按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號裁判參照）。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號裁判參照）。另按當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求（最高法院82年度台上字第1723號裁判參照）。㈢查被上訴人等就其主張黃重憲與上訴人、正得公司間就系爭房屋、土地分別有借名登記關係存在乙情，迄仍未能對黃重憲究係如何與上訴人、正得公司間就系爭土地、房屋分別有借名登記之意思表示合意及行為等要件，提出確切之證據已實其說；至兩造聲請法院向相關金融機構等所函調資料（另詳後述），細究其內容僅能證明上訴人、正得公司及相關人等在銀行及農會申設帳戶內金錢轉匯出入之金流情況，惟此經證明之間接事實「金流情況」，與本件待證之「借名登記意思表示合致」要件事實間，依經驗法則或論理法則本於推理之作用，尚不足以直接推認具相當因果關係存在，是不能執此遽採為被繼承人黃重憲有與上訴人或正得公司間就借名登記已達成意思表示合致之證據評價。又上訴人係於黃重憲過世後始接手經營正得公司業務，期間投資興建者除○○街建案外，尚有仁德建案，已為被上訴人等所不爭執；而按建築營造投資公司若推案銷售之建築案場不止一處時，除與金融機構或一般融資公司間就借貸有專款專用之約定外，輒會因建築個案（土建）融資核准時程不同、物價指數波動致建築成本增加、施作工程進度、銷售情形及當時經濟景氣等因素，而有調動公司資金相互流通運用之情事及需求，並為興建出售不動產市場經營上所常見現象；是僅憑銀行等帳戶內之金錢來往明細，尚難遽認有借名登記關係存在之事實。另上訴人起訴係主張：○○街建案由黃重憲、上訴人共同出資購地興建，出資比例各2分之1，興建透天房屋2戶，約定由渠等各分取1戶，與其他股東無關。因由黃重憲分配之系爭房地面積較大‧‧，故約定建造工程款分擔比例為黃重憲占52%，上訴人占48%‧‧興建期間各廠商請領工程款時，則依前揭比例分擔給付工程款等語（見原審調字卷第15至16頁）；惟此與被上訴人提出之○○街建案之帳冊所載：「正得52%，黃鈴惠48%」明確文義（見原審調字卷第55頁），顯然未符，而○ ○街建案帳冊係由正得公司會計即黃月貞所制作者，黃月貞於原審雖證述：右上角之正得52%，黃鈴惠48%等語，係上訴人自己書寫者（見原審卷㈡第200頁），惟被上訴人等對該記載並未加以否認，並於起訴事實執為黃重憲係借名正得公司之證據資料（見原審調字卷第15至16頁），有者僅涉及證據證明力之認定問題，自無礙該帳冊內記載內容之正確性。否則被上訴人等若不認黃月貞所製作之海中結帳單為真正，卻又以黃月貞之證述內容據為證據主張，其間顯已有矛盾。至黃重憲當時雖為正得公司董事長，但其與正得公司為不同之人格體，正得公司之出資比例自不得執為等同黃重憲個人之出資比例，乃事理所當然。再者，系爭房屋於103年12月18 日建築執照之申請人為正得公司，且104年完工（104年7月22日）時系爭房屋（系爭00號）使用執照（104年10月6日）亦登載為正得公司，即系爭房屋建造時之申請人與完工時之使用執照同載為正得公司，並由正得公司繳納房屋稅等情，有臺南市政府工務局（104）南工使字第04338號使用執照及同市府財政稅務局109年房屋稅繳款書等在卷可憑（見原審卷㈠第151、157頁)；而被上訴人等對系爭房屋於104年12月2 日辦理保存登記時，係以正得公司名義辦理等乙情，並未加以否認（見原審調字卷第26頁）；依此，系爭房屋以正得公司名義辦理保存登記時，黃重憲既尚未過世（104年12月16 日去世），而上訴人則登記為另一戶即系爭88號房屋之所有權人，則衡諸一般事理，若系爭房屋確係分歸黃重憲取得，豈會仍登記為正得公司名義所有？縱認有稅賦負擔之考量，惟其稅額應不多，且基於證據保全以避免將來滋生糾紛，黃重憲既經營事業多年，理應與公司經營相關人員另書具書面契約方是，惟其並未如此為之，容已與事理有違。另依京城銀行總行營業部113年1月10日京城總營字第1130000006號函檢附資料，即黃鈴惠（000000000000號)及正得公司（000000000000號)帳戶於105年6月1日至109年12月31日期間之交易往來明細所示(見本院卷㈠第253至295頁)，黃鈴惠、正得公司間於該前揭期間確有互匯多筆金額為數十萬元至數百萬元款項之往來，又黃鈴惠（共3次）及正得公司（共7次）帳戶分別有匯款10萬元至210萬元不等金額至黃聖博前揭帳戶，另正得公司於106年12月5日曾依序匯款326萬元、338萬元至黃雅靖（000000000000）、黃聖博（000000000000）帳戶，又於107年6月28日各匯款216萬元至黃雅靖、黃聖博前揭帳戶，復於107年8月21日匯款50萬元予林卉庭之記錄，且黃聖博前揭帳戶係供上訴人調度資金即匯入款項所使用者，則為兩造造所不爭執（見本院卷㈡第53頁）；顯見黃鈴惠、黃聖博之前揭帳戶確有兼供正得公司經營調度資金使用；再參以被上訴人嗣後陳稱：黃重憲所分得之系爭房屋當初係借用正得公司名義起造，建築完成後亦借用正得公司名義辦理保存登記等語，而為不同之主張，益徵其主張系爭房屋係分歸黃重憲取得乙情，應非事實以察，本院認○○街建案應係由正得公司與上訴人所分別出資興建，應較為接近真實而可採信。另者，不動產登記之原因本為多端，至上訴人、黃重憲與正得公司間財產及款項之流動，係公司推出建案之資金調度或支應，惟在無其他確切證據足資佐證下，尚不能以黃重憲與正得公司間有相互匯款之外觀行為，據為本件借名登記關係存在之證據；亦難以黃重憲當時為正得公司之法定代理人，即遽為推認其與正得公司間就系爭房屋登記有借名契約關係存在之論據。㈣次查正得公司104年12月1日董事會議事錄已記載：「五.報告事項：原董事長黃重憲因業務繁忙辭職。六.討論事項：補選董事長、決議：由董事投票全數通過，新董事長黃鈴惠任期為104年12月1日至105年11月18日到期」（見原審調字卷第47頁），且被上訴人等對此董事會議事錄內容迄未加以爭執；是上訴人自104年12月1日起得因公司經營事務之需而有效管理、處分正得公司之相關財產及資金調度，應堪認定。又系爭房屋固有於109年3月24日以買賣為原因辦理移轉登記為上訴人名義（見原審調字卷第81、85頁），惟上訴人就此已陳稱：其係欲以系爭房屋為擔保向陽信銀行、中租迪和公司及善化農會抵押貸款，資為正得公司用以籌措資金以利建案推動等語；另系爭房屋坐落之000地號土地所有權，確於103年3月3日即以買賣為原因移轉登記為上訴人名義（見原審卷㈠第49頁），而上訴人於103年11月間曾提供000、000地號土地為擔保，以設定最高限額抵押權向新化農會借貸300萬元，並匯入正得公司在新化農會申設帳戶（00000000000000號）內，且以該帳號供扣繳利息，顯係為籌措正得公司經營周轉資金之需以利建案推動所為者；準此，黃重憲當時既仍為正得公司董事長，則由黃重憲與上訴人擔任該借款連帶保證人，已與目前一般金融機構若對法人核貸時均會要求公司法定代理人併為擔任連帶保證人之保全條件確為相符；況若系爭土地實際為黃重憲所有，僅借名登記為上訴人名義，則衡諸常情，其豈願同意上訴人執向新化農會抵押借貸併為連帶保證人？是尚不能僅以黃重憲為該抵押借貸之連帶保證人乙情，即採為本件有借名登記關係之認定依據。嗣上訴人擔任正得公司負責人後，又於105年8月5日以系爭房地向仁德農會抵押貸款300萬元，以清償前揭向新化農會借貸之300萬元，並塗銷該抵押權設定登記，而仁德農會則從正得公司在該農會申設之帳戶，按月扣繳貸款利息7,325元，後上訴人已於109年8月間將向仁德農會借貸之300萬元清償完畢(見原審證據卷㈠第69至75、109至121、159頁），則為兩造所不爭執；再參諸上訴人嗣後於109年至111年間，仍以系爭房地或其所有坐落臺南市○區○○段0000地號土地與其上同段000建號建物、臺南市○○區○○段000地號土地與其上同段000建號建物等分別或共同為擔保，以設定最高限額抵押權陸續向陽信銀行、中租迪和公司、善化農會等金融機構借款，金額依序為1,000萬元、2,100萬元、1,150萬元（見原審證據卷㈠第35至 37、39至65、77至85頁，原審卷㈠第97至111頁，即兩造不爭執事實之至）；且依公司變更登記表所載，正得公司於10 5年間之資本總額僅1,500萬元（見原審調字卷第41頁），基於資產及信用度評估，顯然能向金融機構借款以供周轉之額度已不多以察；上訴人前揭所陳應屬有據，亦符目前社會上營建公司興建出售房地之運作模式。準此，上訴人基於正得公司業務之營運所需而移轉系爭房地所有權，應係本於正得公司法定代理人之職權行為，並無侵害被上訴人等之權利，亦無不當得利之情事。另上訴人於105年8月向仁德農會抵押貸款後期間應繳之利息（7,325元）係由正得公司申設帳戶內扣繳，已如前述，並有仁德農會之正得公司帳戶存摺明細節本影本在卷可參（見原審卷㈠第159、161頁），即扣繳利息金額並非林卉庭所陳之7,000元，究其匯入之7,000元尚與本件抵押貸款無關；況向仁德農會抵押借貸款項300萬元，則係由上訴人於000年0月間予以清償完畢，亦為被上訴人等所不爭執（即兩造不爭執事實之）；是被上訴人等僅以林卉庭有匯款7,000元至正得公司前揭仁德農會帳戶乙情，主張系爭房地係其被繼承人黃重憲借用上訴人、正得公司名義而為登記等語，尚不足採。㈤又查證人黃月貞於原審雖具結證稱：「海中這塊地是黃鈴惠跟黃重憲一同買的，‧‧1個人1間，土地切割後1個人1塊，‧‧ 委託正得建設蓋，所有工程款都是黃重憲自己付，跟正得建設沒有關係。因黃重憲當時是正得的董事長，他認為自己的資產放在正得沒有關係、沒有危險，所以就沒有過戶，直接放在正得的名下（指原審調字卷第109頁筆錄﹝因為海中是黃重憲私人的房子﹞係指何意）。」「黃重憲當時委託正得蓋房子，‧‧蓋完後也要委託正得出售，所以他覺得不要過戶（可）省稅金，才放在公司名下。」「公司開支票給廠商，黃重憲再把錢匯來公司支付支票（指黃重憲個人那戶如何繳工程款）。」（見原審卷㈡第198至199頁）。惟查黃月貞已自承海中結帳單為其所書具者，且其上明確記載林卉庭領取工程款97萬元，又記載支付林卉庭50萬元及黃聖博379,142元等內容（見原審調字卷第153頁、原審卷㈠第163頁），而○○ 街建案與仁德建案並不同，即分別經黃月貞作有該等建案之結帳單，惟黃月貞卻證稱：「林卉庭跟黃聖博這兩條帳和這件事情是沒關係，是仁德大家投資後，資金跟盈餘分配他們先拿的，從那裡面去扣、不是拿來海中結帳。」（見原審卷㈡第203頁），顯然已與海中結帳單所載內容不符；又被上訴人等既已具領該海中結帳單所載之前揭款項，可見該結帳單並非憑空無據作成，而被上訴人等並不否認海中結帳單所載之屋款900萬元係由上訴人籌調墊付之款項，易言之，若尚未經決算結帳，衡情被上訴人等曷能先取得各該款項？且依黃月貞證稱：林卉庭後來房子不賣了，林卉庭認為這樣不合理，她感覺屋價太低等語（見原審卷㈡第205頁），益徵○○街建案確已經雙方結算完畢，僅因嗣後林卉庭不滿意系爭房屋售價而反悔，致生嗣後一連串之爭訟（含民、刑爭訟）；依此，尚不能以林卉庭嗣後不滿意系爭房屋之售價，即執為○○ 街建案未經結帳之論據。另依證人黃月貞於原審具結證述內容可知，黃重憲或以上訴人、正得公司分別向金融機構以設定抵押權或信用借貸之款項（如300萬元、500萬元、2,000 萬元等），確均由黃重憲據為管理、支用並已無剩（見原審卷㈡第205至211頁），因此嗣後始由上訴人以系爭房地及其他不動產等為擔保，再持向前揭陽信銀行等金融機構借貸之款項以為清償及供公司調度資金周轉之用；再者，若確如證人黃月貞證稱：黃重憲係為節省稅金，才登記為公司名義，則房屋坐落之土地於第1次為所有權移轉時，原則上並無土地增值稅之稅賦問題，且基於避免將來茲生無謂爭執之風險併保障權益考量，理應將系爭594地號土地登記為黃重憲或其指定之第三人方是，豈有以上訴人名義登記為所有權人之必要？顯已與事理有違。㈥至黃月貞於原審另件請求返還借款事件（109年度訴字第782號）固具結證述：「我說『她說再談』不是指288萬。288萬是黃重憲過世之後，因所有資金進出都是他自己管理，所以我並不清楚，才會去算付出的工程款，但是仁德工程款多了288萬，當時不知這款項是支付什麼，但銀行存款也沒剩下這288萬，後來再找第二個案場就是海中，才知這是海中之工程款，我有跟林卉庭說，但是她都聽不懂288萬是去支付海中的工程款，因海中是黃重憲私人的房子。」「黃鈴惠根本不知道這288萬，那是我在黃重憲自己做的帳裡面算出來的。」「我跟林卉庭說288萬是海中工程款，她一直聽不懂，說要拿回去，我說可以，請她支付公司320萬，一來一往就是差33萬元，她只要支付公司33萬，就結清了。」「因為我們都會記錄哪家廠商支付多少錢，但全部加起來少288萬，也就是帳上沒有那麼多，但實際卻多出288萬。」「那是他海中的工程款，當然他自己出。」「因為海中是黃重憲自己的，不是大家共同的。」「兩戶，黃重憲一戶，黃鈴惠一戶，都是私人，不是公司的。」「因為他們自己的案子，黃鈴惠是自己開支票給廠商，黃重憲用公司的票支付給廠商，所以才會導致一堆資金混在一起，這是黃重憲一向的作法•，因為他還在的時候認為公司是他的。」「二個人一起蓋起來委託正得建設蓋，工程款都是黃重憲自己付的，跟正得建設沒有關係，因黃重憲當時是正得董事長，他認為自己的資產放在正得沒有關係，沒有危險，所以黃重憲就沒有過戶，直接放在正得的名下。」「黃重憲當時是委託正得蓋房子，他沒打算要搬過去住，他是蓋完後也要委託正得出售，所以他覺得不要過戶過來過去省稅金，才放在公司名下。」等語(見原審調字卷第109至110、114、116至117頁）。惟此已為上訴人所否認，且查黃月貞既證稱系爭房屋係登記為正得公司所有，惟又證述林卉庭聽不懂288萬元是支付○○街建案的工程款，可見林卉庭並未實際參與且不知情正得公司實際業務經營之情況，則其焉能知悉黃重憲與正得公司間就系爭房屋有借名登記之契約關係？況黃月貞在正得公司僅擔任會計工作，且無其他確切支付工程款（如品項、數量及金額）之單據及黃重憲有匯款予正得公司以抵付該工程款之往來明細記錄可資佐證，衡情其如何得知該288萬元係黃重憲就系爭房屋所支付之工程款？又仁德建案工程款既多了288萬，而當時正得公司在銀行帳戶之存款也無此筆金額記錄（即證人所述「沒剩下這288萬」），如此豈不應證黃重憲就正得公司支付系爭房屋之工程款，並無事後匯款予正得公司以為清償之行為，應堪認定有據；依此，自不能僅憑其所謂仁德建案工程款多了288萬元一語，即採為有利被上訴人等之論據。另黃月貞既證稱因系爭房屋為黃重憲所有，則該288萬元款項應由黃重憲個人為支付，乃為事理之所當然，惟何以黃月貞會再要求黃重憲之繼承人林卉庭需向正得公司支付○○街建案之工程款320萬元後，始能取得該288萬元，究此實已有悖常理，且與其證稱系爭房屋為黃重憲所有，僅借正得公司名義登記等語，顯然矛盾；另依其所證，顯見黃月貞並未認為系爭房屋實際為黃重憲所有，即其對系爭房地實際所有權人究為何人並不知情，否則豈會向林卉庭表示「請她支付公司320萬，一來一往就是差33萬元，她只要支付公司33萬，就結清了。」而此則益徵系爭房屋實際並非黃重憲所有；況縱如黃月貞所證，係由黃重憲支付○○街建案之工程款，惟此無法遽執為證明黃重憲就系爭房屋與正得公司有成立借名關係，亦即僅能認定黃重憲對正得公司有工程款返還請求權，而不能遽謂黃重憲已取得以正得公司登記之系爭房屋為其之所有權，即黃月貞之證述已與系爭房屋外觀上係正得公司所有者不符；且其曾證述：「後來再找到第2個案場就是海中，才知道這是海中的工程款，」準此，若證人自始即知情系爭房屋實際為黃重憲個人所有，衡情豈會不知仁德建案結算後多出之288萬元款項係何原因？況經本院核閱京城銀行總行營業部113年1月10日函檢附之前揭交易往來明細所載（見本院卷㈠第285至295頁）及卷內證據資料，並無黃重憲個人以現金或經由其在銀行申設帳戶轉匯代付工程款予正得公司而為清償之記錄，可見其證述已有偏頗附和不實；是以自不能僅憑其所證黃重憲有支付工程款乙情，即採為系爭房屋為黃重憲所有之論據。又依黃月貞之證稱內容顯示，當時上訴人是自己開支票給廠商以支付工程款，至黃重憲則係以公司名義之支票給付廠商有關系爭房屋之工程款，依此，既然不論仁德建案或○○街建案，黃重憲均係以正得公司名義支票給付工程款，且被上訴人等就黃重憲如何保留系爭房屋之管理、使用及處分權等攸關借名登記之成立生效要件，迄未能提出確切證據以實其說，自亦無從單憑黃重憲有以正得公司名義之支票給付工程款之事實，據為推斷○○街建案係其個人之支應款及系爭房屋為黃重憲所有之論據。再者，委託興建建物及出售房地，與是否成立借名登記之法律關係，乃各異其成立要件而分屬二事，且基於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100年度台上字第387號裁判參照），故在無積極證據足證明黃重憲與正得公司間就就系爭房屋有借名登記之意思表示合意及行為之情形下，仍不能僅以證人黃月貞之證述：「黃重憲當時是委託正得蓋房子，他沒打算要搬過去住，他是蓋完後也要委託正得出售，所以他覺得不要過戶過來過去省稅金，才放在公司名下。」採為有利被上訴人之認定。㈦另黃雅靖於原審固具結證述：「00是姑姑的，00是爸爸的。」「我去查才知道（指其否知道系爭房屋後來移轉到上訴人名下）。」「也是查了才知道（指其是否知情系爭房屋於109年3月24日以賣買原因移轉給上訴人）。」「我跟阿嬤借錢來還的（指其是否知道第一銀行借款650萬元怎麼還的）。」「對（指是否從其祖母戶頭轉給她帳戶）。」「是我的戶頭（指京城銀行安南分行帳戶）。」「錢是阿嬤轉到我的戶頭。是我跟她借來還的。」（見原審卷㈡第226至227、230 至232頁）；且證人黃月貞亦證稱：「黃雅靖跟阿嬷借的，黃重憲臨終前有交待他650萬元和海中的300萬借款要在他的投資金額1,300萬元跟公司賣完房子的盈餘來還。」等語（見原審卷㈡第205頁)。惟查： ⒈黃雅靖係稱持以清償第一銀行歸仁分行借款之650萬元係向祖母即黃吳柿借款，而黃月貞卻證述黃重憲生前交待以公司賣完房子之盈餘來清償，顯然渠等所證內容已有極大齟齬不一之矛盾。況所證「賣完房子之盈餘」一語，僅為一空泛言詞，並無法確定明瞭其標的，即無法確認與待證事實有關，究其實質的證據力顯已有疑異，自不能採為使法院得心證之證據方法。 ⒉依上訴人在京城銀行總行營業部申設帳戶（即000000000000帳號）之存摺明細記載，前揭650萬元款項係自上訴人在京城銀行該帳戶匯入黃雅靖之帳戶，以供清償黃重憲之前揭650萬元借款，即由上訴人或經由黃聖博在同銀行帳戶於107年1月10日、11日依序匯款220萬元、200萬元及10萬元，又於同年月11日經由黃月貞匯款220萬元，而上揭各次匯款來源係正得公司之帳戶，僅因受公司法第15條規定即公司不得貸款給股東或任何人之限制，因此先匯入上訴人（法定代理人）之帳戶，再轉匯予黃雅靖以供清償黃重憲之欠款等情，已據上訴人於本院審理時陳述在卷，並有京城銀行總行營業部之客戶提存款存摺明細影本在卷可憑（見原審卷㈡第277頁），且為被上訴人等所不爭執；且證人黃吳柿於本院已具結證述：「讓黃雅靖還貸款給銀行，應該是新化農會的樣子(指其在京城銀行戶頭於107年1月9日有匯款220萬元與黃鈴惠、210萬元與黃聖博、2,200,040元與黃月貞，是做何用）。」「有（指公司事後有無匯一筆款項給她）。」「我忘記了。就是我借款給她的款項，她匯還給我（指匯款多少）。」「有匯款，要還我的沒有錯。」等語在卷（見本院卷㈡第152至 154頁）；再參以依陽信銀行113年1月24日陽信總業務字第1139901051號函所示，正得公司(000000000000)前曾於107年8月15日以存摺支取（取款條）725萬元，匯至黃吳柿在該行申設帳戶（0000000000000），並以金額150萬元、150萬元、150萬元、150萬元、125萬元轉存為定期存款，並說明該帳戶無轉帳匯款至京城銀行總行營業部之帳戶，而有交易傳票影本在卷可憑(本院卷㈠第297至309頁)，顯示正得公司已往確有匯款予黃吳柿之情事；再者被上訴人對上訴人陳稱：依黃吳柿之財產所得明細，其於106年及107年並無存款資料乙情（見原審卷㈡第131頁），迄未加以否認或爭執以觀；上訴人前揭陳述，應堪信為真實。 ⒊又經本院核閱京城銀行112年5月25日京城數業字第112000527 2號函檢附之黃雅靖帳戶（000000000000號）之提存記錄單（見原審卷㈡第457、459頁）所示，確與上訴人提出之京城銀行總行營業部客戶提存款存摺明細所載內容相符。另依第一銀行歸仁分行112年3月2日一歸仁字第00035號函所附代轉帳收入傳票(影本)記載（見原審卷㈡第181、183頁），用以供清償之650萬元確係由黃雅靖在京城銀行安南分行前揭帳戶，匯款至黃雅靖在第一銀行歸仁分行帳戶（即00000000000號）以償還650萬元借款；自均堪信為真實。 ⒋另黃雅靖在京城銀行安南分行帳戶(原審卷㈡第277頁)，曾由上訴人107年1月10日及11日自京城銀行總行營業部帳戶，依序匯入220萬元、10萬元；由黃聖博在京城銀行帳戶(000000000000)於107年1月10日匯入200萬元，而該帳戶為上訴人匯入款項所管理使用；又由黃月貞於107年1月11日匯入220萬元；再於107年1月11日轉帳匯出650萬元至第一銀行歸仁分行授信帳號，以供清償對該分行之抵押債務650萬元，已為兩造所不爭執。 ⒌據上為整體觀察併綜合判斷，堪認黃雅靖及黃月貞之前揭證述已與事實未合，顯為不實及附和證詞，已不足採。再參諸黃吳柿在京城銀行總行營業部帳戶並無匯入款項予黃雅靖之資料（見本院卷㈠第245至247頁），且黃雅靖若確有向黃吳柿借款，衡情即可逕行存入第一銀行歸仁分行帳戶以供清償，並在匯款上加註原因為「借貸款項」即可，應不致有被上訴人所指為避免贈與稅之情事；且該650萬元既係黃重憲自己於生前以坐落臺南市○○區○○路○段000、000號房屋為擔保，向第一銀行歸仁分行所借貸者，已為兩造所不爭執，則於黃重憲過世後，該借款於105年10月7日變更由黃雅靖擔任借款人，並由黃雅靖於107年1月11日匯款予以清償，於法應屬當然，自不能以此單純論理資為臆測根據，執為就待證事實為推定之判斷；況如前所述，迄無積極證據足資證明黃重憲有以該借貸金額支付系爭房屋工程款之情事，難認與本件是否有借名登記法律關係（包括意思表示合致及行為）之認定具有相當關聯性；此外，被上訴人等就此迄未能提出其他確切證據以實其說，是不論黃雅靖前揭清償匯款之來源為何，且縱認係向吳柿所借之款項，仍不能遽採為黃重憲與正得公司間就系爭房屋有成立借名登記契約關係之證據評價。㈧末查被上訴人雖提出原審法院111年度易字第1196號及本院11 2年度上易字第475號刑事判決書影本為證；上訴人對判決書形式上之真正，並無意見，惟辯稱：正得公司為一家族性公司，股東及董、監事均為家族成員，林卉庭能否擔任正得公司之監察人，以刑事判決附表二編號3.4所列無召開股東會之情形，顯然不合公司法第216條第1項所定應由股東會選任之規定，合理懷疑應係由擔任董事長之夫黃重憲所決定，即本非則林卉庭單純意願即可決定，是刑事判決事實欄所載：「足以生損害於仍有擔任正得公司監察人意願之林卉庭之權益」等語，顯已忽略正得公司為一家族性公司之特點，亦無視林卉庭擔任正得公司監察人顯非其意願所可達到，即無自主決定性；上訴人僅係沿用黃重憲主導正得公司時之作法，顯然欠缺實質之違法性等語。而經本院詳為核閱前揭刑事判決書所載，起訴事實乃指稱：「黃鈴惠係正得公司之董事長，黃雅靖、黃吳柿係該公司之董事，林卉庭係該公司之監察人。黃鈴惠明知正得公司並無依序於108年12月10日12時、同日14時許在臺南市○○區○○街00巷00號0樓召開股東會及董事會，竟基於行使業務登載不實文書而使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書之犯意，先於不詳時地，擅自作出如附表一所示實際均未召開而登載內容均為不實之正得公司股東會議事錄、董事會議事錄各1份後，再於109年2月24日持向主管機關即臺南市政府申辦正得公司之董監事變更登記，使不知情之承辦公務員經形式審查後，將上開會議事錄所示董監事改選之不實事項登載於職務上所掌管之公文書上，足以生損害於仍有擔任正得公司監察人意願之林卉庭權益，及臺南市政府對正得公司登記事項管理之正確性。」（見本院卷㈡第7至8、17至18頁），並未提及有關系爭房地借名登記或實際所有權人為黃重憲之事實；且於判決之理由則僅就正得公司前揭股東會議事錄及董事會議事錄內容均為不實、上訴人之辯稱為何不可採等，而為論斷說明指駁，並未論述與本件系爭房屋有無成立借名登記關係之相關情事及為認定（見本院卷㈡第7至8、17至18頁）；是以前揭刑事判決所載，尚難遽為被上訴人等主張有借名登記關係之有利證明。三、被上訴人等本於繼承法律關係，就系爭房地直接請求上訴人各給付其本件本息，於法應屬無據：㈠查如前所述，本院已認定被上訴人等就其主張黃重憲對系爭房地與上訴人、正得公司間分別有借名登記關係存在，迄未能提出確切之積極證據以證明之；且上訴人基於正得公司業務之營運所需而移轉系爭房地所有權，應係本於正得公司法定代理人之職權行為，並無侵害及被上訴人等之權利，亦無致生不當得利之情事。至上訴人將正得公司名義之系爭房屋移轉登記為其所有名義，是否有損及被上訴人等之股東權益，與本件起訴事實及請求權基礎並不相同，應由渠等另提他件訴訟以資解決，尚與本件有無借名登記法律關係存在之認定無涉。㈡縱認黃重憲對系爭房地與上訴人、正得公司間分別有借名登記關係存在；惟查： ⒈按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質與委任關係類似，自可類推適用民法第550條規定，認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消減。又依民法第263條準用同法第258條第1項及第94條規定，終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，其以對話為意思表示者，其意思表示以相對人了解時，發生效力（最高法院104年度台上字第2136號裁判參照）。次按借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產。可知，借名登記關係消滅時借名人非當然取得該借名登記之財產（最高法院103年度台上字第1466號裁判參照）。 ⒉本件被上訴人等在渠等被繼承人黃重憲於104年12月16日過世後，揆諸前揭說明，應認僅取得主張借名登記之財產返還請求權，即在渠等未向上訴人請求返還系系爭房屋前，尚不能認渠等已取得該借名登記之系爭房屋所有權，是縱認具有借名登記關係，惟上訴人應尚無侵害其權利之情事。又正得公司將系爭房屋出售予上訴人時，已經公司監察人黃雅靖簽名同意，而黃雅靖於107年6月4日申請印鑑證明，係為供系爭房屋移轉之登記使用，因而移轉登記為上訴人之名義等情，已據上訴人於本院審理時陳述在卷，有109年12月25日不動產買賣合約書、印鑑證明影本在卷可參（見原審卷㈡第279、 517頁)；而依不動產買賣合約書上黃雅靖簽名筆跡及印文，若以肉眼而為觀察，其中簽名筆跡運筆書寫之起轉、按捺及勾勒等特徵，經核與黃雅靖並未否認爭執之監察人願任同意書（同上卷第281頁)、112年3月16日證人結文（同上卷第283頁)上之「黃雅靖」簽名筆跡確極為相符；而印文顯現之字體、字體間之距離比例及排列、字體與印章外沿之間隔等，亦與監察人願任同意書上黃雅靖印文契合，堪認合約書上黃雅靖簽名及印文應為真正。依此，正得公司出賣系爭房地既經合法之規定程序，則上訴人以550萬元買受系爭房地，在無其他確切證據足資佐證之情況，尚與無法律上原因而受利益之不當得利要件有間。至不動產買賣合約書經原審於112 年5月22日勘驗結果，雖有兩造不爭執事實所指之情形(見原審卷㈡第449至450頁)，且黃雅靖於原審具結證述：「完全沒有（指上訴人有無讓其在不動產買賣合約書簽名）。」「我完全不知道（指前揭合約書有其簽名乙事）。」「我沒有簽名，妳（指上訴人）是拿我的章直接蓋在那個地政的上面。」（見原審卷㈡第235至236頁)；惟按此若為屬實，則黃雅靖為何未與被上訴人等共同起訴向上訴人為本件之請求？且對上訴人於原審陳稱：「房子是正得的名字，德崙也一定是正得的名字，我們當時是仁德的案子先結案、先結算，‧‧結算完之後，陸陸續續他們來借錢、急著要用錢，‧‧等不了我們結算，就用公司發還紅利，‧‧包括黃雅靖也匯款給她500 萬元，‧‧這張的意思就是仁德案他們不要房子，他們要錢，林卉庭說如果不給她錢，她就不蓋章，‧‧」等語（見原審卷㈡第449頁)，迄未曾加以否認；再參以仁德建案及○○街建案既均已結算，且已領取結餘款，惟被上訴人等卻又以系爭房地為借名登記乙情而另為起訴訟以察，究其緣由應是黃雅靖自忖其證述內容可能涉及刑責所致，且亦與事理有違，自不能採為有利被上訴人等之認定。 ⒊次按不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；民法第215條固定有明文。惟民法第213條第1項所定損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。故損害發生，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償，亦不得暨請求回復原狀，而又以金錢賠償為補充之請求（最高法院80年度台上字第790號裁判參照）。依此，因侵權行為而受有損害，須不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難，或應回復原狀而經債權人定相當期間催告後逾期仍不回復時，債權人始得請求以金錢賠償其損害。而所謂回復顯有重大困難者，係指回復原狀需時過長、需費過鉅或難得預期之結果之情形而言（最高法院84年度台上字第1242號裁判參照）。查系爭房地迄目前為止，仍登記為上訴人名義，則為兩造所不爭執；準此，縱認本件有被上訴人主張之借名登記關係存在，而被上訴人係依侵權行為主張損害賠償，惟其就民法第215條所定不能回復原狀或回復顯有重大困難，應以金錢賠償其損害之情事存在，迄未能提出確切事證以為證明；至系爭房地目前雖存有上訴人設定之最高限額抵押權存在，然基於現行法律或事實上運作，上訴人並非不能塗銷其設定登記，亦無不能命上訴人除去其設定而回復原狀之情事；揆諸前揭說明，被上訴人等逕行請求上訴人給付金錢，容於法已有未合。又被上訴人等係主張系爭房地原為渠等之被繼承人黃重憲所有，則上訴人未履行借名登記之系爭房地返還義務，所侵害者乃黃重憲之系爭房地返還請求權；依此，被上訴人等所得聲明請求者，依法應係將系爭房地返還予黃重憲併由渠等繼承人全體予以受領；即除非法律另有規定或契約另有訂定外，被上訴人等並無直接向上訴人請求給付金錢之餘地。 ⒋又查黃重憲之繼承人並非僅被上訴人等2人，尚有訴外人黃雅靖（與黃聖博為同父異母之姊弟關係），即黃重憲過世後，其法定繼承人為被上訴人等及黃雅靖，應繼分各為3分之1，且均未拋棄繼承，已為兩造所不爭執。依此，被上訴人等固為黃重憲之繼承人，惟按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；民法第1151條已定有明文。是在遺產分割前，各繼承人不得主張遺產中之特定部分，由其個人承受；因之提起確認自己部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，則為法所不許。本件被上訴人等如主張繼承黃重憲所遺留不動產之權利，並認因繼承而取得之系爭房地遭受侵害時，基於其所生之損害賠償債權應認亦屬遺產之一部分，為公同共有債權而屬全體繼承人公同共有；則按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，公同共有財產權之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，此觀民法第1151條、第828條、第831條規定自明；而依同法第827條第2項規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各共有人無所謂有其應有部分，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例。次按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，應依民法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院112年度台上字第306號裁判參照）。準此，本件依法應由全體繼承人即被上訴人等及黃雅靖共同請求給付，惟被上訴人等卻請求給付各自依應繼分核計之得分款項，且迄未證明已得公同共有人全體同意乙情，則揆諸前揭說明，其權利保護要件顯有欠缺，已有當事人不適格之情事；亦即被上訴人等並非以黃重憲之全體繼承人為本件請求，其直接請求上訴人應各給付其本件本息，容於法亦有未合。 ⒌另查上訴人於本院審理時已陳稱系爭房屋係登記為正得公司所有，嗣上訴人於甫接任正得公司董事長時因誤信被上訴人等及黃月貞所言，固表明被上訴人等需負責償清抵押貸款債務及正得公司之工程款，期間就○○街建案結算後，被上訴人等已領取正得公司給予股東之權益各33.3萬元，及林卉庭（舊名為蘭芳）已領取工程款97萬元、又於107年8月21日借支50萬元，即林卉庭已溢領475,000元，至債務則由正得公司承擔等情，經核與海中結帳單及結算表所載確為相符，並有該結帳單及結算表等影本在卷可憑（見原審卷㈠第163、165頁）。又經上訴人事後查帳得知，以系爭房地向金融機構借貸款項，即正得公司投資貸款2,000萬元、上訴人信用貸款500萬元及系爭00號房地貸款300萬元，均經被上訴人等領走，迄今未受清償；至所清償之銀行2,800萬元貸款，皆係由正得公司及上訴人共同支付，亦據上訴人於本院審理時陳述在卷，而被上訴人等就此迄未加以否認；則上訴人抗辯：縱有借名登記關係，惟系爭00號房地已不歸屬被上訴人等所有等語，並非無據。 ⒍承上所述，本件縱認黃重憲對系爭房地與上訴人、正得公司間分別有借名登記關係存在，惟被上訴人等既本於繼承法律關係而為主張，則渠等直接請求上訴人應各給付其本件本息，仍於法容有未合。陸、綜上所述，被上訴人等依民法借名登記終止後類推適用委任、侵權行為及不當得利等之法律關係，提起本件訴訟，起訴求為判命：上訴人應給付林卉庭、黃聖博各4,365,920元，及其中400萬元自起訴狀繕本送達翌日、365,920元自112年5月9日起均至清償日止，各按年息5%計算之利息，為無理由，應均予駁回；渠等所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審未遑詳查，就黃聖博部分判命上訴人如數給付，就林卉庭部分判命上訴人應給付3,986,778元，及自112年5 月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並依兩造之聲請酌定相當擔保金額而為准、免假執行之宣告，於法自有未合。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。捌、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　1 　　日民事第四庭審判長法　官張世展法　官莊俊華法　官黃義成上為正本係照原本作成。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　1 　　日書記官廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表：一、黃重憲於103年間曾借用上訴人名義以○○街基地向新化農會抵押貸款300萬元，系爭房地興建完成後，上訴人改向仁德農會抵押貸款300萬元以償還新化農會借款。黃重憲過世後，由林卉庭繼續按月繳交仁德農會貸款利息至106年6月，嗣上訴人於109年8月間清償應由黃重憲繼承人繳納之仁德農會抵押借款300萬元。二、黃重憲應支付系爭房屋之工程款為4,176,687元，扣除其已支付之2,873,954元（仁德建案帳冊可看出），及林卉庭支付之工程款975,000元，尚有工程款327,733元未付。三、黃重憲取得之系爭房屋坐落土地面積較大，同意依海中結帳單所載，即黃重憲應找補上訴人土地價值169,248元。故上訴人尚應給付黃重憲繼承人之金額為13,097,761元（即：16,594,742－3,000,000－327,733－169,248），則上訴人應給付被上訴人等各4,365,920元（即：13,097,761元×1/3）。

臺灣高等法院臺南分院112年度重上字第116號

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