臺灣高等法院臺南分院民事判決

上訴人

陳茂雄

訴訟代理人

王正宏律師

上訴人

陳美燕

上訴人

詹勳利

上二人共同訴訟代理人

林富郎律師

上二人共同訴訟代理人

薛如媛律師

被上訴人

陳吳秀芳

訴訟代理人

吳佩諭律師

上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國114年4月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（112年度訴字第1097號）提起上訴，本院於115年6月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人主張：附表一、二所示房地為伊先後於民國75年及77年間所取得，並借名登記在其夫即上訴人陳茂雄名下（下稱第一次借名登記契約），嗣伊於86年9月23日與陳茂雄終止第一次借名登記關係後，雙方復於87年5月11日約定將附表一、二所示房地權利範圍1/2借名登記在陳茂雄名下，以確保伊等小女兒之生活（下稱系爭借名登記契約）。伊於112年4月10日向陳茂雄為終止系爭借名登記並訴請陳茂雄將附表一、二所示房地移轉登記予伊，詎陳茂雄竟於112年7月31日，分別與上訴人詹勳利就附表一所示房地、與上訴人陳美燕就附表二所示房地之買賣及如附表三、四所示最高限額抵押權設定，互為債權與物權之通謀虛偽意思表示，以規避其應將附表一、二所示房地登記返還予伊之義務。爰依民法第87條第1項、第113條、第179條、第242條、第767條規定，及類推適用民法第541條規定，求為判命詹勳利、陳美燕（下稱詹勳利二人）分別塗銷如附表一、二所示房地於112年7月31日以買賣為原因之所有權移轉登記，並將附表一、二所示房地回復登記為陳茂雄所有；陳茂雄應將如附表一、二所示房地移轉登記為被上訴人所有；確認如附表三、四所示最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在，詹勳利、陳美燕應分別將如附表三、四所示最高限額抵押權登記予以塗銷等語。

二、上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回被上訴人上開請求：⑴陳茂雄辯稱：附表一、二所示房地係伊與被上訴人間夫妻聯合財產之共財分配結果，為其二人所共有，每人應有部分各1/2，伊本有權處分伊名下房地，因經濟窘迫且無力繳納土地交易稅費，始由詹勳利、陳美燕先為墊付，並為擔保上開債權，方設定如附表三、四所示最高限額抵押權予詹勳利、陳美燕，並無通謀虛偽意思表示等語。⑵詹勳利、陳美燕則辯稱：否認被上訴人與陳茂雄間有系爭借名登記契約關係存在，蓋被上訴人所主張系爭借名登記契約各情，顯不合理，且本院112年度上易字第123號民事判決（下稱另案），係就被上訴人與陳茂雄間第一次借名登記關係為判斷，與本件無關，亦無從由第一次借名登記契約存在，推論系爭借名登記關係存在。縱認被上訴人與陳茂雄間有系爭借名登記關係存在，其等小女兒已於00年0月00日成年，被上訴人直至112年4月10日始為本件請求，該借名登記返還請求亦已罹於時效。詹勳利、陳美燕二人與陳茂雄間就附表一、二所示房地所為交易及設定附表三、四所示最高限額抵押權，乃陳茂雄就其財產所為之負擔及處分行為，被上訴人對之並不具有確認利益，縱有確認利益，其等二人係透過仲介韓之穎牽線認識陳茂雄，經多次磋商後，雙方始於112年6月9日就附表一、二所示房地買賣達成價金合意，並就上開交易內容進行公證後，始進行買賣雙方不動產移轉相關義務，其等二人並已先為陳茂雄代墊履約保證及行政相關稅費，陳茂雄為擔保上開債務，方對其等二人為附表三、四房地所示最高限額抵押權設定登記，並非通謀虛偽意思表示。又其等二人係與陳茂雄約定由陳茂雄對被上訴人為優先承買通知，另陳茂雄及陳美燕於不動產登記申請資料中之住所、電話填載為林素珍地政事務所之資料，均與雙方間買賣是否為通謀虛偽意思表示之認定無關，而資料中有關親屬之註記，乃詹勳利、陳美燕二人間為親家，且多年共同投資不動產，關係密切，況其等二人均為附表一、二所示房地之買受人，並非契約之對立兩造，實難執此推認其等二人與陳茂雄間就附表一、二所示房地之買賣及設定負擔行為係通謀虛偽意思表示。況其等二人與陳茂雄非親非故，毋須甘冒交易風險，配合陳茂雄為不實之意思表示，且其等二人確實已將附表一、二所示房地之買賣價金，如數匯入受託買賣價金之信託專戶內，自非通謀虛偽意思表示。另雖有訴外人就上開房地買賣行為，向臺灣臺南地方檢察署對詹勳利、陳美燕二人為詐欺取財罪嫌之告發，然業經該檢察署115年度偵字第10799號為不起訴處分，足見該交易為真實。再縱認附表一、二所示房地買賣之債權、物權移轉登記行為，及附表三、四所示之最高限額抵押權設定均屬無效，其等二人亦得主張同時履行抗辯，在陳茂雄返還買賣價金前，並無塗銷附表一、二所示房地之買賣登記及附表三、四所示最高限額抵押權設定登記之義務等語。【原審判命詹勳利、陳美燕分別塗銷如附表一、二所示房地於112年7月31日以買賣為原因之所有權移轉登記，並將附表一、二所示房地回復登記為陳茂雄所有；陳茂雄應將如附表一、二所示房地移轉登記為被上訴人所有；確認如附表三、四所示最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在，詹勳利、陳美燕應分別將如附表三、四所示最高限額抵押權登記予以塗銷。上訴人分別就其敗訴部分提起上訴。陳茂雄聲明：㈠原判決主文第三項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。陳美燕、詹勳利聲明：㈠原判決主文第一、二、四、五、六、七項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴。】

三、兩造不爭執事項為：

㈠被上訴人與上訴人陳茂雄為夫妻關係。

㈡原審被告林素珍為詹勳安、上訴人詹勳利之母，訴外人詹金信為詹勳安、詹勳利之父；上訴人陳美燕為詹勳安、詹勳利2人妹妹詹佩如之婆婆。

㈢林素珍有經營地政士事務所（現址為高雄市○○區○○○路0○0號，原址為高雄市○○區○○里○○○路0○0號），詹勳利則為其助理員（見原審卷二第279、397至399頁）。

㈣被上訴人與陳茂雄於86年9 月23日簽立如原審調字卷第63至67頁之協議書。

㈤附表一編號1、2所示房地之設定登記異動歷程附表三、五所示。

㈥附表一編號3、4所示房地之設定登記異動歷程附表三、六所示。

㈦附表二所示房地之設定登記異動歷程附表四、七所示。

㈧陳茂雄與詹勳利於112年6月9日簽立不動產買賣契約書，約定由陳茂雄出售如附表一所示房地及仁德區中洲東段000、0 00、000地號土地（下稱中洲東段土地）予詹勳利，價金為1 36萬元。上開買賣契約書並經112年度雄院公字第000000000號公證（見原審卷二第181至190頁）。又實價登錄之金額為381萬5,000元，並在備註欄記載：「關係人間交易：親友、員工、共有人或其他特殊關係間之交易等語」（見原審卷二第365頁）。

㈨陳茂雄與陳美燕於112年6月9日簽立不動產買賣契約書，約定由陳茂雄出售北區房地予陳美燕，價金為234萬元。上開買賣契約書並經112年度雄院公字第000000000號公證（原審卷二第209至218頁）。又實價登錄之金額同為234萬元，並在備註欄記載：「關係人間交易：親友、員工、共有人或其他特殊關係間之交易等語」（見原審卷二第366 頁）。

㈩陳茂雄於本件訴訟期間出賣系爭房地時，並未通知被上訴人行使優先承買權，且在登記申請書上均切結被上訴人已放棄優先承買權（見原審卷二第327、339頁）。又系爭房地登記案之申請書面，其上均記載：委託陳茂雄代理（見原審卷二第327、335、339、353頁）。就附表二所示房地之土地所有權及抵押權登記申請書中，其上記載陳美燕之住所同林素珍地政事務所現址，而陳茂雄之聯絡處同林素珍地政事務所原址（見原審卷二第327、336、328頁）。就附表一所示房地之所有權及抵押權登記申請書中，其中抵押權登記申請書之義務人（陳茂雄）電話記載為0000000000（見原審卷二第353頁），與林素珍於原審卷二第259頁之土地登記申請書所記載之電話相同。附表一所示土地於112年公告現值為178萬3,420元；附表二所示土地為210萬3,300元。陳茂雄與陳美燕間就112年7月31日附表二所示房地，移轉登記所課徵之土地增值稅為30萬8,100元、契稅為1萬56元（見原審卷二第333、334頁）。陳茂雄與詹勳利就112 年7 月31日附表一所示房地及中洲東段土地所課徵之土地增值稅為289萬784元、契稅為8,679元（見原審卷二第345至351頁）。

1.土增稅：156,868+278,683+2,346,858+80,163+28,212=2,890,784元。

2.契稅：2,916+5,763=8,679元。

四、兩造爭執事項：

㈠本件被上訴人主張其與陳茂雄間就系爭房地於87年5月間成立借名登記關係，有無理由？若有，借名登記關係是否於本件原審起訴時已合法終止？若陳茂雄與被上訴人間存有借名登記關係，陳茂雄主張請求權已罹於時效，有無理由？

㈡被上訴人代位陳茂雄主張分別與詹勳利、陳美燕間就附表一、二所示房地之買賣契約，依民法第87條第1項規定為無效，有無理由？

㈢被上訴人代位陳茂雄主張請求確認如附表三、四所示最高限額抵押權所擔保之債權均不存在，及應將上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？

㈣被上訴人依民法第113條、第767條第1項中段規定，請求陳茂雄、詹勳利、陳美燕塗銷上開系爭房地權利範圍1/2之移轉登記，並回復登記為陳茂雄所有，是否有據？

㈤被上訴人依民法第179條及類推適用民法第541條規定，請求陳茂雄返還附表一、二所示之房地，並移轉登記予被上訴人，有無理由？

五、得心證之理由：

㈠被上訴人與陳茂雄間就附表一、二所示不動產有借名登記關係存在，且被上訴人本件請求並未罹於時效：

⒈按不動產借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產借用他方名義登記，他方允就該財產為出名登記之契約。至該不動產之管理、使用、收益若何，悉依當事人之約定，非必一定由借名人為之。而證明借名登記契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘被上訴人就利己之待證事實，能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約（最高法院110年度台上字第1323號號判決意旨參照）。次按所謂爭點效，乃法院於前訴訟之確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於辯論結果而為判斷者，除有顯然違背法令、新訴訟資料足以推翻原判斷、原判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益差異甚大等情形外，應解為在同一當事人間、就與該重要爭點有關所提起之本訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院112年度台上字第1953號民事判決意旨參照）。

⒉查陳茂雄前曾就附表一編號1、2所示不動產對被上訴人提起給付租金訴訟，經法院認定附表一編號1、2所示不動產乃為被上訴人借名登記在陳茂雄名下，且經判決確定，有臺灣臺南地方法院111年度訴字第354號判決附卷可憑（下稱前案，見原審調字卷第69至80頁）。上開確定判決就陳茂雄請求被上訴人給付租金，端視附表一編號1、2所示不動產，是否係被上訴人借名登記於陳茂雄名下，為其主要爭點，經兩造為充分之攻防、舉證及適當完全之辯論，並經法院就該爭點為實質上判斷甚明。又上開判決當事人與本件當事人陳茂雄、被上訴人同一，該重要爭點既於前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質審理判斷，未有顯然違背法令情形，陳茂雄復未提出新訴訟資料以推翻上開原判斷，陳茂雄與被上訴人所受之程序保障非顯有差異。揆諸上開說明，陳茂雄就附表一編號1、2所示不動產為被上訴人借名登記其名下一節，自不得於本件訴訟中任作相反之主張。

⒊又被上訴人主張與陳茂雄為夫妻關係，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈠）；被上訴人於77年6月8日與紀李水雲簽訂「和解書」，此為附表一所示房地以買賣為原因登記於陳茂雄名下之緣由，附表二所示房地則係75年間以陳茂雄名義經法院強制執行拍賣程序買受取得等情，業據其提出「和解書」、系爭房地建築改良物登記簿及東興段房地75年契稅繳納通知書等為證（見原審調字卷第35至51頁，第61、62頁），並為陳茂雄所不爭執；系爭房地之登記異動歷程如兩造不爭執事項㈣至㈦所示等情，亦有系爭房地土地建物查詢資料及異動索引查詢資料在卷可佐（見原審調字卷第23至29頁；原審卷一第319至350頁、卷三第363至377頁），此部分之事實，亦堪認定。

⒋觀諸被上訴人所提其與紀李水雲於77年6月8日簽立之「和解契約書」及「和解書」內容，其上記載紀李水雲因向被上訴人借款，無力清償，由紀李水雲提供第三人施平治、紀旭峰之土地及房屋，與被上訴人買賣並辦妥移轉登記作為清償，紀李水雲並須再分期清償其餘借款等語（見原審調字卷第35至39頁）；且該和解書、和解契約後所附之「一甲段000建號建物建築改良登記簿」等資料，並記載由施平治將全部權利範圍所有權出售予陳茂雄，原因發生日為77年5月2日，登記日期為77年6月24日明確（見原審調字卷第41至51頁），足證被上訴人主張其借款予紀李水雲，紀李水雲為償還借款而讓與附表一所示房地所有權，且依被上訴人指示將該房地移轉登記於陳茂雄名下乙情，確屬有據。陳茂雄雖辯稱：出借予紀李水雲之260萬元款項，係被上訴人與其共同經營光瑩電器行之收入，被上訴人係與其共同借款予紀李水雲，非由被上訴人一人所出借，僅由被上訴人代為出面與紀李水雲協商以房地抵債還款事宜，陳茂雄確為附表一所示房地真正所有權人云云。惟查，細譯上開「和解書」、「和解契約書」所載內容，均僅以被上訴人為立約人，並記明紀李水雲前向被上訴人借款、應向被上訴人還款等語，更寫明由紀李水雲提供第三人所有之房地作為清償，應與被上訴人辦理買賣契約、且將所有權移轉登記證明文件交付被上訴人等語明確，並未有隻言片語提及陳茂雄。堪認紀李水雲以前開房地抵債之對象，顯然為被上訴人，與陳茂雄無涉；陳茂雄空言辯稱此部分係夫妻聯合財產之共財分配結果，其與被上訴人為共同借款予紀李水雲及受清償之人，然未就此情提出任何積極證據資料為證，所辯自難憑採。且被上訴人既為出借款項予紀李水雲及與其成立消費借貸契約之人，紀李水雲還款或以房地抵債清償之對象，自應為被上訴人，被上訴人借款予紀李水雲之資金來源為何，則非所問，對於紀李水雲清償借款對象之認定，並不生影響；陳茂雄辯稱被上訴人借予紀李水雲之資金來源為與陳茂雄共同經營之光瑩電器行收入，其亦為紀李水雲之債權人云云，並無可採。從而，被上訴人主張紀李水雲為抵債而讓與附表一所示房地予被上訴人，其為該等房地實際所有權人乙情，堪可認定。

⒌復觀諸被上訴人所提其與陳茂雄於86年9月23日簽立之「協議書」，上載「茲因不動產所有權移轉登記等事件」，甲方（即陳茂雄，下同）與乙方（即被上訴人，下同）合意訂立本協議，其協議標的之不動產，即包含系爭房地。被上訴人與陳茂雄約定：「甲方願將乙方信託登記予甲方名義之仁德中清段房地、歸仁房地全部，其所有權移轉登記予乙方。其中歸仁房屋為未保存登記，甲方願將其稅籍資料之所有人名義變更為乙方，並使乙方取得占有」、「甲方願將乙方信託登記予甲方名義之東興段房地全部，其所有權移轉登記予左列人員：⑴甲方仍保有其應有部分3分之2。⑵雙方所生之子女陳淑瑩、陳薏如、陳盈全3人取得其應有部分30分之6（按其應有部分30分之6由該子女3人保持共有）。⑶雙方所生之子女陳映慈1人取得其應有部分30分之4。」、「自本件協議書訂立日起2日內，甲方應提出其身份證、印鑑證明書、戶口名簿及其他辦理過戶所需之一切文件資料，並配合乙方辦理完成前揭過戶手續。」、「前揭過戶手續完成後，乙方應至東興段房屋與甲方同住。甲方不得藉任何理由，毆打、責難乙方，及其他限制、侵害乙方身體、名譽、自由之行為，否則乙方得不與甲方同住，甲方不得異議。」等語明確，並由被上訴人與陳茂雄簽名於上，此有該協議書在卷可佐（見原審調字卷第63至67頁）。陳茂雄既簽名於此份協議書上，可見陳茂雄對於該協議書中所記載系爭房地為被上訴人「信託登記」於其名下乙情，並無異議或爭執。而上開協議書之用語固記載為「信託登記」，惟該協議書自開頭即記明係為「不動產所有權移轉登記等事件」而簽，內容復要求陳茂雄辦理不動產移轉登記予被上訴人指定之人，可知被上訴人與陳茂雄簽立該協議書時，此一「信託登記」用語之真意，應僅在確認系爭房地係被上訴人實質所有、借名登記於陳茂雄名下，約定陳茂雄現應依被上訴人指示移轉登記返還予被上訴人或移轉至被上訴人指定之人名下甚明。況附表一所示房地，係透過施平治、紀旭峰等第三人逕以買賣為原因移轉登記於陳茂雄名下，附表二所示房地亦係以陳茂雄名義經法院拍賣程序取得而登記於陳茂雄名下，系爭房地於取得之時，均未曾登記於被上訴人名下，自難有何被上訴人「信託登記」予陳茂雄之可能，益徵上開協議書中所載「信託登記」，實際上係指「借名登記」之意。陳茂雄既簽立此一協議書且未曾表示爭執或提出任何異議，堪認其自承出名登記為系爭房地名義所有人一事，被上訴人主張其為系爭房地之真正所有權人，僅係借名登記於陳茂雄名下乙情，堪信為真實。陳茂雄固另辯稱：上開協議書係被上訴人與陳茂雄發生家暴紛爭後，陳茂雄為息事寧人，同意被上訴人就其等婚後財產所為之約定，未仔細審酌協議書所用之文字，難以此認定其與被上訴人間就系爭房地存在借名登記契約云云；惟上開協議書之內容，並未提及任何「婚後財產分配」之事，反係於開頭記明為「不動產所有權移轉登記等事件」為協議，業如前述，且陳茂雄簽立該協議書時為具有相當智識、經驗之成年人，殊無不了解協議書所載內容之理，是其上開所辯，均難認可採。從而，陳茂雄與被上訴人間曾就系爭房地存在借名登記契約乙情，堪可認定。

⒍又陳茂雄於87年7月2日、3日將附表一、附表二所示房地權利範圍各2分之1，以贈與為原因（原因發生日：87年5月11日），移轉登記為被上訴人所有，業經認定如前。由此可見，陳茂雄與被上訴人於86年9月23日簽立上開協議書後，陳茂雄並未完全依協議內容履行，未將附表一所示房地移轉登記為被上訴人所有，亦未將附表二所示房地依協議內容登記為陳茂雄及子女所有，而係將系爭房地（除附表一編號2所示房屋係於105年間始辦理第一次登記外）權利範圍2分之1移轉登記予被上訴人。對於被上訴人主張：陳茂雄簽立上開協議書後不願依約履行，哀求被上訴人，被上訴人念及夫妻情分，暨考量自己所有之財產日後仍會由子女繼承，爰於87年間重新口頭與陳茂雄成立借名登記契約，由陳茂雄將系爭房地權利範圍2分之1移轉登記為被上訴人所有，所餘權利範圍2分之1，則由被上訴人借名登記於陳茂雄名下，以確保陳茂雄能與其共同生活、扶養尚未成年之小女兒，待小女兒亦成年後，再向陳茂雄請求移轉登記返還予被上訴人等語，陳茂雄雖均予否認，辯稱：被上訴人未舉證與陳茂雄間於87年間成立任何借名登記契約，縱認被上訴人與陳茂雄前曾就系爭房地存在借名登記契約，被上訴人尚知以書面與陳茂雄簽立86年間之協議書終止借名登記契約，不可能於87年間重新成立借名登記契約時，竟未思及簽立書面契約云云。惟查，借名登記契約之成立，僅需雙方意思表示合致，即為已足，並不以簽立書面契約為要件；且陳茂雄前既簽立上開協議書，相當於自承與被上訴人間就系爭房地存在借名登記契約，卻未依協議書約定移轉登記系爭房地，僅將系爭房地（除附表一編號2所示房屋外）權利範圍2分之1以贈與為原因移轉登記為被上訴人所有，且對於剩餘權利範圍2分之1為何仍登記於其名下，或自86年9月23日簽立上開協議書後至87年7月2日、3日辦理贈與移轉登記間，與被上訴人有何達成其他協議，以致未依原協議約定辦理移轉登記等情，均未提出任何證據資料加以說明。是審酌被上訴人與陳茂雄間前就系爭房地成立借名登記契約，由被上訴人將其所有之系爭房地借名登記於陳茂雄名下，並於86年9月23日簽立「協議書」約定陳茂雄應將系爭房地移轉登記於被上訴人或指定之人名下，卻未見陳茂雄依協議約定移轉，其僅於87年7月3日將系爭房地（除附表一編號2所示房屋外）以贈與為原因移轉登記權利範圍2分之1予被上訴人，亦未對此提出合理解釋等情，堪認被上訴人主張：因陳茂雄不願履行協議書約定內容，重新與陳茂雄約定由其移轉返還系爭房地（除附表一編號2所示房屋外）權利範圍2分之1予被上訴人，系爭房地其餘權利範圍2分之1仍借名登記於陳茂雄名下等情，應堪採信。

⒎陳茂雄雖又以被上訴人於100年10月12日簽立之「保證書」上記載「第二份東豐路房地（即東興段房地）契，交由陳茂雄保管，仁德房地契由被上訴人保管，若此房地陳茂雄不得以（應為「已」之誤載），而非賣不可。則要歸還因本人年老沒賺錢能力而不能生活或則約定日到期非歸還不可。同下。本人出借款部分，若失約或違約（本、息）問題責任由被上訴人負責，若沒來解決，第二份東豐路房地契由陳茂雄處置，決不異議。以上此紙為憑」等語，辯稱由此可見陳茂雄曾同意將附表一編號3、4所示房地所有權狀交由被上訴人管理，然約定在陳茂雄生活無所繼時，被上訴人則需歸還，且被上訴人向陳茂雄借貸之100萬元借款倘有違約情形，被上訴人需自行負責，可知被上訴人承認陳茂雄對於系爭房地均有所有權，並無借名登記契約之存在云云，並提出該「保證書」為證（見原審卷一第79頁）。惟被上訴人否認上開「保證書」之真正（見原審卷一第86、92頁），陳茂雄又未提出其他任何證據資料證明上開保證書為真正，其所辯自難憑採；況依上開保證書所載文義觀之，其僅提及該等房地之所有權狀應由何人保管、如何處置之問題，並未敘及所有權歸屬或是否為借名登記之情，陳茂雄以此抗辯其與被上訴人間就系爭房地權利範圍2分之1不存在借名登記契約云云，難認有據。

⒏綜上，被上訴人主張系爭房地為其所有，於87年間將系爭房地（附表一編號2所示房屋則係於105年辦理第一次登記）權利範圍2分之1借名登記於陳茂雄名下，堪可採信。茲被上訴人既以本件起訴狀繕本送達陳茂雄作為終止借名登記契約之意思表示，於112年5月3日寄存送達陳茂雄住所、於000年0月00日生送達效力，此有送達證書在卷可佐（見原審調字卷第125頁），揆諸前揭法律規定及說明，被上訴人與陳茂雄間就系爭房地權利範圍2分之1之借名登記契約即告終止，被上訴人依民法第179條及類推適用第541條第2項規定，請求陳茂雄返還如附表一、二所示房地並移轉登記所有權予被上訴人，核屬有據，應予准許。

⒐上訴人雖另抗辯被上訴人對陳茂雄借名登記返還請求權已罹於時效云云。惟按當事人任何一方均得隨時終止委任契約，民法第549條定有明文。而借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算（最高法院103年度台上字第1466號民事判決意旨參照）。本件被上訴人既以本件起訴狀繕本送達陳茂雄作為終止借名登記契約之意思表示，於112年5月3日寄存送達陳茂雄住所、於000年0月00日生送達效力，已如前述，依上開說明，被上訴人請求陳茂雄返還系爭房地之時效，應自於112年5月13日起算，顯未罹於時效，上訴人此部分主張，委無足採。

㈡陳茂雄與詹勳利、陳美燕間就如附表一、二所示房地之買賣契約、所有權移轉登記行為，均為通謀虛偽意思表示而無效：

⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人若知表意人非真意，並就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，即為通謀虛偽意思表示。次按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之要件事實，負舉證責任，惟此要件事實之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非必以直接證明要件事實為必要。故法院審酌是否已盡證明之責時，應通觀各要件事實及間接事實而綜合判斷之，不得將各事實予以割裂觀察。次按民事訴訟係在解決私權糾紛，就證據之證明力係採相當與可能性為判斷標準，亦即負舉證責任之人，就其利己事實之主張，已為相當之證明，具有可能性之優勢，即非不可採信。若負舉證責任之當事人就其主張之事實已盡證明責任，他造當事人對該主張如抗辯為不實並提出反對之主張，就該反對之主張，自應負證明之責，此為民事舉證責任分配之原則（最高法院 112年度台上字第186號民事判決意旨參照）。

⒉查陳茂雄與詹勳利於112年6月9日簽立不動產買賣契約書，約定由陳茂雄出售如附表一所示房地及中洲東段土地予詹勳利，價金為136萬元，經高雄地院以112年度雄院公字第000000000號公證書公證，並於112年7月31日以買賣為原因（原因發生日：112年6月9日），將如附表一所示之房地及中洲東段土地移轉登記於詹勳利名下；陳茂雄與陳美燕於112年6月9日簽立不動產買賣契約書，約定由陳茂雄出售如附表二所示房地予陳美燕，價金為234萬元，經高雄地院以112年度雄院公字第000000000號公證書公證，並於112年7月31日以買賣為原因（原因發生日：112年6月9日），移轉如附表二所示房地所有權至陳美燕名下，及於112年7月31日分別設定如附表三、四所示最高限額抵押權予詹勳利、陳美燕等情，為兩造所不爭執，並有上開112年度雄院公字第000000000號、第000000000號公證書及不動產買賣契約書、臺南市東南地政事務所113年2月26日東南地所登字第1130017201號函暨所附112年普跨（東南台南）字第17710、17700號、112年普跨（東南歸仁）字第10050、10040號登記資料、中洲東段土地土地建物查詢資料（見原審卷二第181至191頁，第209至218頁，第325至357頁、卷三第379至391頁）及前開系爭房地土地建物查詢資料、異動索引等在卷可佐，此部分之事實，堪予認定。

⒊被上訴人主張陳茂雄與詹勳利、陳美燕間就附表一、二所示房地之買賣契約及附表三、四所示最高限額抵押設定，為通謀虛偽意思表示而無效等情，然為上訴人所否認，辯稱所為房地交易及抵押設定均非虛偽，並提出前開經公證之不動產買賣契約書，詹勳利、陳茂雄與土地銀行間之信託契約書，陳茂雄、陳美燕與土地銀行間之簡式不動產買賣價金信託契約書，陳美燕於112年6月12日匯款予陳茂雄之匯款申請書及112年7月20日存摺類存款憑條，詹勳利於112年6月12日匯款予陳茂雄之匯款申請書及112年7月20日存摺類存款憑條，中洲東段土地、歸仁土地、仁德中清段土地增值稅繳款書，112年7月20日代收款項證明聯，東興段土地增值稅繳款書，陳美燕主張於113年3月31日雇工修理東興段房屋之照片及影片等為證（見原審卷二第181至233頁、第447至487頁、卷三第211、213頁，第221至245頁）。經查：

⑴林素珍為詹勳安、詹勳利之母親，陳美燕為詹勳安、詹勳利2人胞妹詹佩如之婆婆乙情，為兩造所不爭，則陳茂雄出售如附表一、二所示房地之對象，及嗣後直接或輾轉設定最高限額抵押權之對象，均為具有親屬及姻親關係之人乙節，堪可認定。

⑵前案係於112年3月6日判決（見原審調字卷第80頁），因陳茂雄未上訴而判決確定，則陳茂雄明知附表一編號一、二所示房地係被上訴人借名登記在其名下，且被上訴人係於112年4月10日提起本件訴訟，請求陳茂雄返還移轉登記系爭房地權利範圍2分之1（見原審調字卷第9頁），起訴狀繕本於112年5月3日寄存送達陳茂雄位於東興段房屋之住所（見原審調字卷第125頁），陳茂雄更委任律師於112年5月24日之調解期日到場（見原審調字卷第133頁），堪認陳茂雄對於本件訴訟繫屬之事實及被上訴人訴之聲明，當知之甚詳。

⑶原審被告林素珍為詹勳安、上訴人詹勳利之母，訴外人詹金信為詹勳安、詹勳利之父；上訴人陳美燕為詹勳安、詹勳利2人胞妹詹佩如之婆婆；林素珍有經營地政士事務所，詹勳利則為其助理員，為兩造所不爭（見兩不爭執事項第㈡、㈢）。詹金信於本院審理中亦到庭為證，自承自70年至105年從事不動產投資，系爭房地交易係由其與陳茂雄商談等語（見本院卷二第139頁）。則詹金信既常年從事不動產投資買賣，且不動產買賣交易金額鉅大，豈會不對買賣標的詳細查知之理。而上訴人買賣交易前，如附表一編號1、2所示之房地，業經法院判定係被上訴人借名登記於陳茂雄名下確定，且被上訴人已提起本件訴訟，詹金信又豈有不知之理？

⑷依詹勳利、陳美燕與陳茂雄間之房地買賣書面契約，陳茂雄出售如附表一所示房地及中洲東段土地予詹勳利之價格僅136萬元，出售如附表二所示房地予陳美燕之價格僅234萬元；惟依112年公告現值計算，僅歸仁土地、仁德中清段土地之價值（未計算中洲東段土地、歸仁房屋及仁德中清段房屋價值），即已達178萬3,420元【計算式：（仁德中清段土地）112年公告現值2萬7,500元/平方公尺×85.69平方公尺÷2＝117萬8,238元，元以下4捨5入，下同；（歸仁土地）112年公告現值1萬7,200元/平方公尺×70.37平方公尺÷2＝60萬5,182元；117萬8,238元＋60萬5,182元＝178萬3,420元】，另僅東興段土地之價值（未計算東興段房屋價值），即已達210萬3,300元【計算式：112年公告現值7萬3,800元/平方公尺×57平方公尺÷2＝210萬3,300元】。是以，陳茂雄分別以136萬元出售如附表一所示房地及中洲東段土地，及以234萬元出售如附表二所示房地，顯然遠低於市價甚多，與常情有違，至為灼然。詹金信既常年投資不動產買賣，則對於陳茂雄以如此低價出賣系爭房地，豈不心生疑慮予以詳查之理？且陳茂雄與陳美燕所為交易應納之土地增值稅，共計30萬8,100元；陳茂雄與詹勳利所為交易應納之土地增值稅，則共計319萬8,884元 (見本院卷三第225至243頁），竟已高於陳茂雄出售之價金136萬元甚多，陳茂雄殊無以未及應納稅額之低價出售土地予他人之可能，益徵其等間所為交易，確非合理。詹勳利、陳美燕雖辯稱：因陳茂雄急需用錢，且出售之房地權利範圍並非全部，將來尚有持分利用問題，可能有紛爭產生，交易價格才會較低，又因陳茂雄無力支付應納稅金，為免交易作罷，詹勳利、陳美燕只好代陳茂雄繳納土地增值稅金，並與陳茂雄重新協議交易價格，非遠低於市價云云。惟依詹勳利、陳美燕提出之土地銀行代收321萬7,619元代收款項證明聯、土地增值稅繳款書（見原審卷二第447至451頁、卷三第225至245頁)，並無法看出繳款人為詹勳利、陳美燕，其等所稱為陳茂雄支付土地增值稅及契稅之情是否屬實，要屬難以證明；況依陳茂雄與詹勳利、陳美燕交易之價格，縱使加上上開土地增值稅或契稅數額，仍顯然低於如附表一、二所示房地之市場價值，詹勳利、陳美燕上開所辯其等交易價格為合理云云，自無可採。

⑸又詹金信與林素珍及家人間有多年共同投資不動產之經驗，陳茂雄與詹勳利、陳美燕間之不動產移轉登記申請書及最高限額抵押權設定申請書上，陳茂雄、陳美燕之聯繫地址均載為林素珍之地政士事務所之現址或原址，聯絡電話亦均相同或具關連性。且林素珍為地政士，詹勳利為其助理員，詹金信常年從事不動產投資，則對於買賣不動產所有權應有部分，應先通知不動產共有人是否優先承買之規定知之甚詳，然渠等卻於本案審理過程中，從未通知系爭房地登記共有人即被上訴人優先承買，僅責由不懂程序之陳茂雄出具切結書，以脫免通知之義務，逕於112年7月31日以買賣為原因，分別移轉登記如附表一、二所示房地至詹勳利、陳美燕名下，及於同日設定登記如附表三、四所示之最高限額抵押權，其於訴訟繫屬中為此行為之動機，顯非單純，且與一般交易情節不符。

⑹再者，陳茂雄於112年7月31日除以買賣為原因移轉登記如附表一、二所示房地之所有權予詹勳利、陳美燕外，尚同時設定如附表三、四所示之最高限額抵押權予詹勳利、陳美燕，上開買賣交易之原因發生日登記為112年6月9日，最高限額抵押權之原因發生日則登記為112年6月8日，業如前述。如上開登記資料所載原因發生日期屬實，則陳茂雄於112年6月8日設定如附表三、四所示之最高限額抵押權予詹勳利、陳美燕，以擔保詹勳利、陳美燕對其所有之債權，隔日卻立即將該等設定抵押權之標的分別出售予詹勳利、陳美燕，對於保障其等對陳茂雄之債權，並無任何幫助，顯違常情。足認詹勳利、陳美燕亦明知系爭房地之買賣係通謀虛偽意思表示，屬無效之法律行為，始有設定最高限額抵押之舉。另詹勳利、陳美燕雖辯稱：與陳茂雄之房地交易因涉及持分，為避免日後處分或出售遭遇困難，可能受有損害，或無法順利占有、收益買受之房地，才會設定最高限額抵押權，且設定之時間很短，可見確實是為了預防日後買賣不動產受有損害云云（見原審卷二第288頁）。惟買賣契約須雙方意思表示合致始能成立，若陳茂雄就如附表

一、二所示房地之交易，確如詹勳利、陳美燕所辯因涉及持分，日後恐有無法順利占有、收益房地之虞，此應已反應於買賣雙方磋商之交易價格上，且如買方評估風險過高，大可拒絕交易，要無賣方於以低價出售房地之同時，尚須設定抵押權予買家，以擔保買家完全不受任何損害之理。另就不動產共有人優先承買之規定，僅為債權效力，應為林素珍、詹金信所明知，亦無可能就未通知被上訴人優先承買，而對系爭房地買賣造成影響。是陳茂雄與詹勳利、陳美燕以遠低於市價之價格交易如附表一、二所示房地，同時又以該等房地設定最高限額抵押權予詹勳利、陳美燕，以確保其等不致因交易蒙受損失，顯然已與一般不動產買賣之目的、情狀迥異，其等間並無買賣如附表一、二所示房地之真意，應堪認定。

⑺又詹勳利、陳美燕固辯稱分別於112年6月12日支付陳茂雄簽約款14萬元、24萬元，另分別委託土地銀行以信託專戶於112年7月20日交付交屋款122萬元、210萬元云云，並提出前開存款憑條、匯款申請書等為證。惟查，陳茂雄於112年7月31日設定予詹勳利、陳美燕之最高限額抵押權，擔保債權確定期日為112年8月31日，擔保期間僅1個月，現該等最高限額抵押權均已屆擔保債權確定期日而確定，詹勳利於審理中陳稱：如附表三所示之最高限額抵押權確定後，所擔保之債權為如附表一所示房地及中洲東段土地買賣價金136萬元、土地增值稅319萬8,884元；陳美燕於審理中陳稱：如附表四所示最高限額抵押權確定後，所擔保之債權為如附表二所示房地買賣價金234萬元、土地增值稅30萬8,100元及律師費7萬元等語（見本院卷三第143至145頁，第398頁）。依其等答辯，可見陳茂雄出售系爭房地予詹勳利、陳美燕所得價金、土地增值稅，甚至詹勳利及陳美燕於本件訴訟之律師費用，均屬於陳茂雄對於詹勳利、陳美燕所負之債務，顯然其等間並無交易如附表一、二所示房地之真意，陳茂雄之所以設定如附表三、四所示之最高限額抵押權予詹勳利、陳美燕，僅係在擔保其等形式上虛偽支付予陳茂雄之房地買賣價金或其他支出費用，日後得順利取回甚明。從而，縱使詹勳利、陳美燕與陳茂雄間就如附表一、二所示房地之交易，形式上存在價金給付之銀行交易往來記錄，要僅係形式上刻意留設之交易紀錄，否則陳茂雄當無將出售之房地設定抵押權予買家以擔保房地交易價金、土地增值稅甚至本案律師費之必要。陳茂雄、詹勳利、陳美燕實際上既無給付價金及移轉如附表一、二所示房地所有權之真意，其等間就上開房地所為買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，均為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定，均屬無效。

⑻綜上，被上訴人以林素珍、詹勳安、詹勳利、陳美燕具有親屬或姻親關係，互動緊密，且林素珍擔任地政士，與家人間有多年共同投資不動產之經驗，陳茂雄與詹勳利、陳美燕間之不動產移轉登記申請書及最高限額抵押權設定申請書上，陳茂雄、陳美燕之聯繫地址均載為林素珍之地政士事務所之現址或原址，聯絡電話亦均相同或具關連性，且陳茂雄出售如附表一、二所示房地之價格遠低於市價甚至公告現值，更低於土地增值稅數額，陳茂雄與詹勳利、陳美燕並無特殊關係，上開交易卻均註記為「親友、員工、共有人或其他特殊關係間交易」，甚至於出售上開房地之同時，同時設定如附表三、四所示之最高限額抵押權，顯違常理等情，主張其等間就該等房地之買賣及所有權移轉登記行為，均為通謀虛偽意思表示而無效，應屬可採。

⑼再按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第113條、第242條前段分別定有明文。查被上訴人與陳茂雄間就系爭房地權利範圍2分之1存在借名登記契約，經被上訴人以本件起訴狀繕本送達陳茂雄作為終止借名登記契約之意思表示，其請求陳茂雄移轉登記返還系爭房地權利範圍2分之1，核屬有據，業經認定如前；因陳茂雄與詹勳利、陳美燕間所為如附表一、二所示房地買賣交易及所有權移轉登記物權行為均為通謀虛偽意思表示而無效，陳茂雄本得請求詹勳利、陳美燕塗銷該等所有權移轉登記，並回復登記為陳茂雄所有，卻怠為如此請求，被上訴人依上揭法律規定及民法第767條第1項中段規定，代位請求詹勳利、陳美燕分別塗銷如附表一、二所示房地於112年7月31日以買賣為原因之所有權移轉登記，並回復登記為陳茂雄所有，均屬有據，應予准許。

㈢如附表三、四所示最高限額抵押權所擔保之債權均不存在，上開最高限額抵押權設定登記應予塗銷：

⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至者而確定，民法第881之12條第1款定有明文。查如附表三、四所示之最高限額抵押權擔保債權確定期日均為112年8月31日，有前開臺南市東南地政事務所113年2月26日東南地所登字第1130017201號函暨所附112年普跨（東南台南）字17700號、112年普跨（東南歸仁）字第10040號登記資料可佐，該等最高限額抵押權既均已屆確定期日而確定，即成為普通抵押權，從屬性因而回復，其所分別擔保之債權，即為確定時存在且不逾最高限額838萬元（附表三）、468萬元（附表四）之債權。被上訴人既否認如附表三、四所示最高限額抵押權所擔保之債權存在，依民事訴訟法第277條前段規定，即應由主張該債權存在之詹勳利、陳美燕，就該等債權存在之事實，負舉證之責。

⒉如附表三、四最高限額抵押權設定之原因，據詹勳利及陳美燕於原審陳稱：陳茂雄因急需現金而出售如附表一、二所示房地及中洲東段土地，但一些應由陳茂雄負擔之稅金部分，陳茂雄無現金可以負擔，才由詹勳利、陳美燕代墊，又陳茂雄與詹勳利、陳美燕間之房地買賣契約書訂有如違約需給付違約金之條款，詹勳利、陳美燕擔心陳茂雄違約，始以設定最高限額抵押權之方式保障其等權利（見原審卷三第49、396頁）；如附表三所示最高限額抵押權確定後，所擔保之債權為與陳茂雄間之房地買賣價金136萬元、土地增值稅319萬8,884元；陳美燕於審理中辯稱：如附表四所示之最高限額抵押權確定後，所擔保之債權為與陳茂雄間之234萬元房地買賣價金、土地增值稅30萬8,100元及律師費7萬元等語（見原審卷三第143至145頁，第398頁），並提出陳美燕於112年6月12日匯款予陳茂雄之匯款申請書、112年7月20日存摺類存款憑條、東興段土地增值稅繳款書、詹勳利112年6月12日匯款予陳茂雄之匯款申請書、112年7月20日存摺類存款憑條、112年12月1日詹勳利與陳美燕本件訴訟律師費收據、中洲東段及歸仁土地及仁德中清段土地增值稅繳款書、112年7月20日代收款項證明聯等為證（見原審卷三第211至245頁）。惟查陳茂雄與詹勳利、陳美燕間之房地買賣交易及所有權移轉登記行為，既均為通謀虛偽意思表示而無效，其等間因交易所生之價金、增值稅等債權債務關係，即不存在；又詹勳利律師費用部分，如屬詹勳利因如附表一所示房地及中洲東段土地交易所生損害，而依買賣契約約定可向陳茂雄請求之債權，亦因該房地買賣契約為通謀虛偽意思表示無效而不存在。

⒊又陳茂雄於另案（臺南地院113年度訴字第2178號）分割共有物事件中證稱：系爭房地於出賣前並無設定抵押；伊沒有向買主借稅金，因為沒有付就不能交易，所以是買方付的，並沒有說要還，那筆錢等於是包含在買賣不動產的錢裡面等語（見本院卷一第165至180頁）。是依陳茂雄上開證述，已難認陳茂雄與詹勳利、陳美燕間有設定最高限額抵押權之合意，且縱詹勳利、陳美燕有代墊增值稅，亦應認該部分金額屬買賣系爭房地價金之一部，系爭房地買賣既經本院認係屬通謀虛偽意思表示而無效，此部分之最高限額抵押債權自亦不存在。

⒋此外，詹勳利、陳美燕均未提出其他任何證據資料，證明其等上開所辯對陳茂雄所有之債權，係基於房地買賣契約以外之何債權債務關係所生，或其等於如附表三、四所示最高限額抵押權確定時，對陳茂雄尚有何其他債權存在，則被上訴人請求確認如附表三、四所示之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在，即屬有據，應予准許。

⒌陳茂雄雖為如附表一、二所示房地之登記名義人，惟被上訴人為該等房地之真正所有權人，於終止借名登記契約後，得依民法第179條及類推適用第541條第2項規定請求陳茂雄移轉登記返還該等房地予被上訴人等情，業經認定如前；則如附表三、四所示之最高限額抵押權及所擔保之債權，既均經認定不存在，其設定登記卻未經塗銷，對於如附表一、二所示房地之所有權完整性及價值，即有所妨害，陳茂雄怠為對詹勳利、陳美燕為塗銷如附表三、四所示最高限額抵押權登記之請求，被上訴人依民法第242條前段及第767條第1項中段規定，代位請求詹勳利、陳美燕塗銷該等抵押權之登記，即屬有據，均應予准許。

㈣陳茂雄、詹勳利、陳美燕就系爭房地所為移轉登記，為通謀虛偽意思表示而無效，已如前述。則被上訴人依民法第113條、第767條第1項中段規定，請求陳茂雄、詹勳利、陳美燕塗銷上開系爭房地權利範圍1/2之移轉登記，並回復登記為陳茂雄所有，即屬有據。

㈤被上訴人既已合法終止陳茂雄就系爭房地所為借名登記法律關係，則被上訴人依民法第179條及類推適用民法第541條規定，請求陳茂雄返還附表一、二所示房地所有權應有部分各二分之一，並移轉登記予被上訴人，亦屬有理由。

六、綜上所述，被上訴人依民法第87條第1項、第113條、第179條、第242條、第767條規定，及類推適用民法第541條規定，求為判命詹勳利、陳美燕分別塗銷如附表一、二所示房地於112年7月31日以買賣為原因之所有權移轉登記，並將附表一、二所示房地所有權應有部分均各二分之一，回復登記為陳茂雄所有；陳茂雄應將如附表一、二所示房地所有權應有部分均各二分之一，移轉登記為被上訴人所有；確認如附表三、四所示最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在，詹勳利、陳美燕應分別將如附表三、四所示最高限額抵押權登記予以塗銷，均屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。