臺灣高等法院臺南分院民事判決

被上訴人即 吳國本

變更之訴原

告

訴訟代理人

馮聖中律師

訴訟代理人

吳凱雯律師

訴訟代理人

上訴人即變

訴訟代理人

更之訴被告 周金蓮

訴訟代理人

吳冠亮

訴訟代理人

吳冠曦

訴訟代理人

吳銘洲

訴訟代理人

吳介文

訴訟代理人

吳明秀

訴訟代理人

上六人共同 陳偉仁律師

訴訟代理人

複代理人

陳明律師

複代理人

視同上訴人 江淳挺

複代理人

即變更之訴

被告

江熙挺

曾鈺智

吳佳蓉

吳佳玲

吳佳潓

劉蔡品慧

吳俊雄

蔡梅芳

蔡妙珍

何武雄

何閎威

何瑋立

李昭瑢

李玟慧

David Chen

Henry Chen

上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人即變更之訴被告對於中華民國100年10月27日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度重訴字第90號）提起上訴，經最高法院第三次發回更審，被上訴人即變更之訴原告並為訴之變更，本院於115年6月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、4款規定自明。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院114年度台上字第318 號裁判意旨參照）。查本件被上訴人於原審係請求當時之被告曾鈺智、吳佳蓉、吳佳玲、吳佳哲、吳佳潓、劉蔡品慧、吳銘洲、吳銘輝、吳俊雄、蔡梅芳、蔡錫秋、蔡妙珍、蔡茗芬、吳鴻吉、吳銘標、吳明秀、吳明琴、李昭瑢、李玟慧、吳良子（下稱被告曾鈺智等20人）就被繼承人吳金山在嘉義市○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地）上所設定如附表一所示之地上權（下稱系爭地上權）辦理繼承登記，並將系爭地上權登記塗銷。經原審為被告曾鈺智等20人敗訴判決後，上訴人吳銘洲、吳銘輝、吳鴻吉、吳銘標、吳明秀、吳明琴、吳良子不服提起上訴，並於本院100年度重上字第82號繫屬審理中，辦理系爭地上權之繼承登記完畢，有土地登記第一類謄本在卷可憑【見本院100年度重上字第82號卷（下稱本院前審卷）㈡第159至165頁】。嗣吳銘標死亡後，其繼承人林秀瓊、吳介文協議由吳介文就該部分辦畢系爭地上權之繼承登記；吳鴻吉嗣亦死亡，並由其繼承人周金蓮、吳冠亮、吳冠曦就該部分辦畢系爭地上權之繼承登記（見最高法院112年度台上字第1994號卷㈡第331至349頁）。嗣吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗芬、吳良子、吳明琴（下稱吳銘輝等5人）死亡，另吳銘輝之繼承人林秀瓊於聲明承受訴訟後，亦已死亡，吳銘輝等5人之繼承人各如附表二所示，均尚未就系爭地上權辦理繼承登記，乃於本院更三審程序中，變更其聲明為：㈠如附表二各該編號所示變更之訴被告應分別就各該編號所示被繼承人吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗芬、吳良子、吳明琴所遺在系爭土地上所設定之系爭地上權，辦理繼承登記；㈡變更之訴被告應塗銷在系爭土地上所設定之系爭地上權登記（見本院卷第456頁）。核屬在同一基礎事實上，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依上說明，自應准許。又變更之訴原告之原訴既因合法訴之變更而視為撤回，依上說明，本院自應專就變更之訴為裁判，合先敘明。

二、次按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院112年度台上字第507號裁判意旨參照）。查本件變更之訴原告之被繼承人吳也合（變更之訴原告之被繼承人吳螺之被繼承人），前固曾主張變更之訴被告之被繼承人吳金山已拋棄系爭地上權，或系爭地上權因系爭土地經拍賣，致系爭土地所有權與系爭地上權混同而消滅之法律關係，起訴請求塗銷系爭地上權，經原法院82年度重訴字第26號、本院82年度重上字第51號及最高法院83年度台上字第2104號判決駁回確定，有上開判決在卷可憑（見調字卷第78至94頁；原審卷第63至67頁）。惟上開訴訟事件，核與本件變更之訴原告係主張系爭地上權存續逾20年，或系爭地上權成立目的不存在，已依民法第833條之1規定終止系爭地上權，故變更之訴被告應塗銷系爭地上權，二者訴訟標的之法律關係尚屬有別，蓋前訴訟並未有民法第833條之1規定之增訂施行，與本件已有上開規定增訂施行之法律關係及原因事實，顯不相同，自非同一事件，變更之訴原告自得就該法律關係更行起訴。是變更之訴被告抗辯前所有權人吳也合既已提出塗銷系爭地上權之訴，經判決敗訴確定，為繼承人之變更之訴原告再提起本件訴訟，違反一事不再理云云，並無可採。

三、本件變更之訴被告江淳挺、江熙挺、曾鈺智、吳佳蓉、吳佳玲、吳佳潓、劉蔡品慧、吳俊雄、蔡梅芳、蔡妙珍、何武雄、何閎威、何瑋立、李昭瑢、李玟慧、DavidChen、HenryChen業經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依變更之訴原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、變更之訴原告主張：系爭土地原為伊被繼承人吳螺所有，現已由伊辦妥繼承登記為該土地所有權人。緣系爭土地前曾於民國（下同）48年2月26日，由當時所有權人吳俊雄、吳鴻吉設定如附表一所示地上權（即系爭地上權）予變更之訴被告之共同被繼承人吳金山，吳螺乃依民法第833條之1規定訴請終止系爭地上權，業經臺灣嘉義地方法院99年度重訴字第90號、本院105年度重上更㈠字第9號、最高法院107年度台上字第1269號民事判決諭命系爭地上權應予終止確定，然系爭地上權登記迄未經塗銷，顯已妨害伊就系爭土地所有權之行使。又吳金山於00年間死亡後，系爭地上權已由吳金山之繼承人吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗芬、吳良子、吳明琴與吳佳蓉、李玟慧、吳明秀、吳銘洲、吳俊雄、蔡妙珍、蔡梅芳、劉蔡品慧、曾鈺智、吳佳潓、李昭瑢、吳佳玲、吳冠亮、吳冠曦、周金蓮、吳介文繼承登記為其等公同共有，其中吳銘輝等5人現均已過世，如附表二所示變更之訴被告分別為其等之繼承人，且均未辦理繼承登記。爰依民法第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，求為判決如主文第1、2項所示（有關變更之訴原告訴請終止系爭地上權部分，業獲勝訴判決確定，該部分不在本院審理範圍內，不予贅述）。

二、變更之訴被告江淳挺、江熙挺、曾鈺智、吳佳蓉、吳佳玲、吳佳潓、劉蔡品慧、吳俊雄、蔡梅芳、蔡妙珍、何武雄、何閎威、何瑋立、李昭瑢、李玟慧、DavidChen、HenryChen業經合法通知，均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。其餘變更之訴被告則以下列情詞置辯，並求為判決駁回變更之訴原告上開請求：系爭地上權之設定目的，非僅供吳金山建屋使用，伊等並無未利用系爭地上權之情，不因原地上權人吳金山死亡或建物老舊待重建更新或喪失地上建物所有權，而認系爭地上權之設定目的已不存在。再系爭土地前所有權人蔣崑麟明知系爭土地已設定系爭地上權，猶以低價拍定買受，其與輾轉受讓系爭土地所有權之吳也合、吳螺及變更之訴原告，均應接受系爭地上權存在之事實，變更之訴原告提起本件訴訟，顯屬權利濫用。另吳螺自108年間起，出租系爭土地上之房屋予第三人經營電子遊戲業迄113年1月5日止，顯見系爭土地不因其上設定系爭地上權，而妨害變更之訴原告之使用收益等語。

三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見本院卷第522至525頁）：

㈠兩造不爭執事項：

1.吳俊雄、吳鴻吉於46年12月6日，以贈與為原因，登記為系爭土地之所有權人，權利範圍各2分之1；吳俊雄、吳鴻吉於48年2月26日，將系爭土地設定地上權予其等父親吳金山，所登記地上權之權利價值為4萬元，地上權內容不定期限且無租金（見調字卷第5至16頁）。

2.吳金山於48年2月26日取得系爭地上權後，即於系爭土地上建築木造房屋1棟，嗣於54年間，將前開木造房屋拆除，與其女蔡吳明月在系爭土地及同段00-0、00-0地號土地上興建鋼筋混凝土5層樓房即坐落嘉義市○○段○○段0000○號建物（門牌號碼：嘉義市○○路000號，下稱系爭房屋），並於56年12月7日完成建築，於78年9月20日為所有權第一次登記（見原審卷第29頁）。

3.訴外人蔣崑麟於58年9月12日，因拍賣取得系爭房屋、土地之所有權，當時並未除去系爭地上權，蔣崑麟復於78年1月19日，以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予吳螺之大姐吳也合。吳螺於93年6月17日，以共有物分割為原因，登記為系爭土地之所有權人；吳也合於00年0月00日死亡，吳螺之子林皇瑞於99年5月11日，以遺囑繼承為原因，登記為系爭房屋之所有權人（見原審卷第29頁），林皇瑞於106年1月13日將系爭房屋贈與吳螺，吳螺於000年0月00日死亡後，系爭房地均由變更之訴原告繼承。

4.系爭房地拍賣後，原法院曾函請地政機關塗銷系爭地上權登記，惟原法院復於67年以地上權未公告一併拍賣為由，函請地政機關更正回復系爭地上權登記，嘉義地政事務所乃於67年10月21日完成更正登記（見原審卷第69頁；調字卷第14頁）。

5.吳金山於00年0月00日死亡（見調字卷第18頁），其繼承人為吳銘澤【原訴起訴前已死亡，由曾鈺智、吳佳蓉、吳佳玲、吳佳哲（原訴繫屬中之000年0月0日死亡，由吳佳蓉、吳佳玲繼承）、吳佳潓繼承】、吳銘標【000年0月0日死亡，由林秀瓊（000年0月00日死亡，由吳介文繼承）、吳介文繼承】、吳銘洲、吳銘輝（000年0月00日死亡，由如附表二編號1所示之人繼承）、吳俊雄、吳鴻吉（000年0月0日死亡，由周金蓮、吳冠亮、吳冠曦繼承）、蔡吳明月【起訴前死亡，由配偶蔡錫秋（000年0月00日死亡，由如附表二編號2所示之人繼承）、子女蔡妙珍、蔡茗芬（000年0月0日死亡，由如附表二編號3所示之人繼承）、蔡梅芳、劉蔡品慧繼承】、吳明秀、吳明琴（000年0月00日死亡，由如附表二編號5所示之人繼承）、吳明柳（起訴前死亡，由李昭瑢、李玟慧繼承）、吳良子（000年00月00日死亡，由如附表二編號4所示之人繼承）。

6.系爭土地面積307平方公尺，經原法院於100年2月11日現場勘驗結果，其南側面臨8米寬雙向之中正路，可供大規模營業使用，但出入巷道為單向、一線車道，無法供多數人車迅速通行，無法匯集人潮（見原審卷第27至28頁）。

7.蔣崑麟曾於67年間，向原法院訴請吳銘標、吳銘洲、吳良子遷讓並交付系爭房屋，經該院67年度訴字第830號、本院72年度上更三字第320號、最高法院73年度台上字第2393號判決蔣崑麟勝訴確定（見前審卷㈢第196至220頁）。

8.吳也合曾以吳金山之繼承人為被告，向原法院訴請塗銷系爭地上權，經該院82年度重訴字第26號、本院82年度重上字第51號及最高法院83年度台上字第2104號判決駁回吳也合之訴確定（見調字卷第78至94頁）。

9.吳銘標、吳鴻吉、吳明秀、吳明琴、吳銘洲、吳銘輝及吳良子曾於101年10月12日，向原法院訴請林皇瑞拆除系爭房屋，並將土地騰空返還予全體地上權人，並給付無權占用系爭土地之不當得利，經該院102年度重訴字第9號、本院102年度重上字第52號及最高法院103年度台上字第1812號判決駁回變更之訴被告之訴確定【見最高法院105年度台上字第163號卷第68至77頁；本院105年度重上更一字第9號卷（下稱更一審卷）㈢第267至281頁】。

10.本院曾囑託社團法人台南市建築師公會進行系爭房屋之使用年限、結構安全鑑定及若需進行結構補強之費用評估，其鑑定結果認：系爭房屋依現有法規評估耐震強度不足，有安全之疑慮，建議進行補強修復，補強修復經費約新臺幣1,925萬0,460元，就補強與重建之比較效益觀點，建議系爭房屋拆除重建較適宜（見前審卷㈢第117、145頁，外放之鑑定報告書第23、24頁）。

11.吳螺前曾請求終止系爭地上權，經本院105年度重上更一字第9號民事判決認：系爭地上權成立的目的已不存在、並審酌系爭房屋之種類、性質及系爭土地無法利用造成吳螺及國家社會所受之損失大於變更之訴被告就系爭地上權所能取得之利益，因而認吳螺依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權應予准許，經變更之訴被告不服，上訴第三審後，經最高法院以107年度台上字第1269號判決駁回變更之訴被告此部分之上訴確定。

㈡兩造之爭執事項：

1.變更之訴原告依繼承之法律關係，請求如附表二所示各編號之繼承人，應分別就被繼承人吳銘輝等5人在系爭土地所設定之系爭地上權辦理繼承登記，有無理由？

2.變更之訴原告依民法第767條第1項中段規定，請求變更之訴被告塗銷在系爭土地設定之系爭地上權登記，有無理由？

四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：

㈠變更之訴原告請求如附表二所示各該編號之繼承人即變更之訴被告，應分別就被繼承人吳銘輝等5人在系爭土地所設定之系爭地上權辦理繼承登記，為有理由：

1.按因繼承於登記前已取得不動產物權者，依民法第759條規定，非經登記，不得處分其物權。故如地上權共有人於其被繼承人死亡後，迄未辦理繼承登記，則土地所有權人請求塗銷地上權時，即應先行或同時請求地上權之共有人辦理繼承登記。

2.查依系爭土地之查詢資料所示（見本院限閱卷第97至100頁），系爭地上權現登記之公同共有人為如附表三所示，其中蔡茗芬、吳明琴、吳銘輝、吳良子及蔡錫秋現仍登記為系爭地上權之公同共有人，惟查：

①吳銘輝業於000年0月00日死亡，有戶籍謄本在卷可稽（見更一審卷㈢第85頁），其繼承人為其兄弟姐妹吳鴻吉、吳銘標、吳銘洲、吳俊雄、吳明秀、吳明琴、吳良子，有繼承系統表在卷可憑（見更一審卷㈡第457頁），迄未就系爭地上權辦理繼承登記。而其中吳鴻吉又於000年0月0日死亡，其繼承人為周金蓮、吳冠亮、吳冠曦，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可憑（見最高法院107年度台上字第1269號卷第437頁；最高法院112年度台上字第1994號卷㈡第331至349頁），其等就再轉繼承吳鴻吉繼承吳銘輝登記為系爭地上權之公同共有人部分，尚未辦理繼承登記；另吳銘標業於000年0月0日死亡，其繼承人為林秀瓊、吳介文，嗣林秀瓊又於000年0月00日死亡，其繼承人為吳介文，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可參（見最高法院112年度台上字第1994號卷㈡第255、257、343頁；本院卷第437至443頁），吳介文就其再轉繼承吳銘標繼承吳銘輝登記為系爭地上權之公同共有人部分，尚未辦理繼承登記；再吳明琴業於000年0月00日死亡，其繼承人為江淳挺、江熙挺，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可按（見本院卷第183至189頁），其等就再轉繼承吳明琴繼承吳銘輝登記為系爭地上權之公同共有人部分，尚未辦理繼承登記；另吳良子於000年00月00日死亡，其繼承人為David Chen、HenryChen，有中華民國護照、加拿大護照、護照申請書、死亡證明書、戶籍謄本、外交部領事事務局及駐溫哥華辦事處函件及電子郵件等為憑（見最高法院112年度台上字第1994號卷㈠第61、63、67、71、323頁；卷㈡第35至41、65、66頁），其等就再轉繼承吳良子繼承吳銘輝登記為系爭地上權之公同共有人部分，尚未辦理繼承登記。是吳銘輝既已死亡，然其仍登記為系爭地上權之公同共有人，自應由如附表二編號1所示之繼承人即變更之訴被告，就該部分辦理系爭地上權之繼承登記，變更之訴原告此部分之請求，自應准許。

②蔡錫秋於000年0月00日死亡，其繼承人蔡妙珍、蔡茗芬、蔡梅芳、劉蔡品慧，有繼承系統表在卷可憑（見更一審卷㈡第485頁），其等迄未就系爭地上權辦理繼承登記。而蔡茗芬又於000年0月0日死亡，其繼承人為何武雄、何閎威、何瑋立，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可憑（見更一審卷㈡第237至245頁），其等就再轉繼承蔡錫秋繼承蔡銘芬登記為系爭地上權之公同共有人部分，尚未辦理繼承登記。是蔡錫秋既已死亡，然其仍登記為系爭地上權之公同共有人，自應由如附表二編號2所示之繼承人即變更之訴被告，就該部分辦理系爭地上權之繼承登記，變更之訴原告此部分之請求，應予准許。

③蔡茗芬於000年0月0日死亡，其繼承人為何武雄、何閎威、何瑋立，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可憑（見更一審卷㈡第237至245頁），迄未就蔡茗芬公同共有系爭地上權部分，辦理繼承登記。是蔡茗芬既已死亡，然其現仍登記為系爭地上權之公同共有人，自應由如附表二編號3所示之繼承人即變更之訴被告，就該部分辦理系爭地上權之繼承登記，變更之訴原告此部分之請求，自應准許。

④吳良子於000年00月00日死亡，其繼承人為David Chen、Henry Chen，業如前述，其等迄未就吳良子公同共有系爭地上權部分，辦理繼承登記。是吳良子既已死亡，然其現仍登記為系爭地上權之公同共有人，自應由如附表二編號4所示之繼承人即變更之訴被告，就該部分辦理系爭地上權之繼承登記，變更之訴原告此部分之請求，應予准許。

⑤吳明琴業於000年0月00日死亡，其繼承人為江淳挺、江熙挺，業如前述，其等迄未就吳明琴公同共有系爭地上權部分，辦理繼承登記。是吳明琴既已死亡，然其現仍登記為系爭地上權之公同共有人，自應由如附表二編號5所示之繼承人即變更之訴被告，就該部分辦理系爭地上權之繼承登記，變更之訴原告此部分之請求，自應准許。

㈡變更之訴原告依民法第767條第1項中段規定，請求變更之訴被告塗銷在系爭土地上所設定之系爭地上權登記，為有理由：

1.查依兩造不爭執事項11所示，變更之訴原告之被繼承人吳螺前訴請終止系爭地上權部分，業經本院以105年度重上更一字第9號判決認：系爭地上權成立之目的已不存在，並審酌系爭房屋之種類、性質及系爭土地無法利用造成變更之訴原告及國家社會所受之損失，大於變更之訴被告就系爭地上權所能取得之利益，因而判命吳螺依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權應予准許，變更之訴被告不服，上訴第三審後，經最高法院以107年度台上字第1269號判決駁回變更之訴被告就此部分之上訴而告確定，有上開判決在卷可憑。則兩造間就系爭地上權業經判決終止確定乙節，應堪認定。變更之訴被告再執前詞辯稱系爭地上權不應終止云云，均非可採。

2.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。經查，系爭地上權業經裁判終止確定而消滅，業如前述，惟系爭土地之登記謄本就系爭地上權之登載尚未塗銷，則變更之訴原告主張系爭地上權登記與現況不符，已妨害其就系爭土地所有權之圓滿行使，應屬可採。從而，變更之訴原告依所有物妨害除去請求權之法律關係，請求變更之訴被告就系爭土地上所設定之系爭地上權登記予以塗銷，即屬有據。

五、綜上所述，變更之訴原告依繼承之法律關係，請求如附表二各該編號所示變更之訴被告，應分別就各該編號所示被繼承人吳銘輝等5人公同共有之系爭地上權辦理繼承登記，併依民法第767條第1項中段規定，請求變更之訴被告應將系爭土地上之系爭地上權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法78條、第85條第2項，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。