臺灣高等法院臺南分院民事裁定

抗告人

堡宸科技股份有限公司

法定代理人

胡品琪

上列抗告人因與相對人開裕營造有限公司間請求給付工程款事件，對於中華民國114年6月20日臺灣臺南地方法院112年度建字第69號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：抗告人於原審訴訟期間均未收到開庭通知，原審判決既係於未合法通知抗告人行訴訟上攻擊防禦下所製作，影響抗告人之審級利益至鉅，原審竟即裁定要求抗告人繳納第二審裁判費，此除剝奪抗告人原審審級利益之攻擊防禦，遽然命抗告人繳納高額之第二審裁判費，亦顯害及抗告人之合法權益。原裁定駁回抗告人之上訴，顯有違誤。為此，提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、按提起第二審上訴，應依民事訴訟法第77條之16第1項規定繳納裁判費，此為必須具備之程式。次按上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之。民事訴訟法第442條第2項定有明文。次按送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138條第1項、第2項亦有明文。是寄存送達，應自寄存之日起，經10日發生效力，惟此係指應受送達人未於10日內領取寄存文書而言，倘應受送達人於10日內領取者，自應以實際領取之時為送達之時（民國92年2月7日民事訴訟法第138條立法理由、最高法院93年度台抗字第226號裁定參照）。

三、經查：

㈠本件抗告人對臺灣臺南地方法院112年度建字第69號第一審判決提起上訴，未據繳納第二審裁判費，經原法院於民國114年5月12日裁定限抗告人於裁定送達後7日內補繳第二審裁判費新臺幣34萬3,410元，該裁定於114年5月19日送達抗告人法定代理人胡品琪之地址「新北市○○區○○路000號0樓」，因遷移新址不明而遭退回，經書記官電聯胡品琪之配偶陳銘梓，陳銘梓表示胡品琪已搬遷至新北市○○區○○路○段00巷00號，經改送該址，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，郵政機關乃將該裁定於114年5月23日寄存於新北市政府警察局林口分局文化派出所（下稱文化派出所），並作送達通知書兩份，一份黏貼於抗告人住所門首，另一份置於該送達處所信箱，嗣經陳銘梓於114年5月23日代理抗告人前往文化派出所具領等情，有補費裁定、原法院公文封、送達證書、新北市政府警察局林口分局文化派出所受理訴訟文書登記表可稽（見原審卷第375至381頁），又觀諸民事補充抗告理由狀（見本院卷第15頁），其上胡品琪之住所亦記載為新北市○○區○○路○段00巷00號，是上址確為抗告人之住所乙節，應堪認定，揆諸前揭說明，補費裁定已於114年5月23日陳銘梓代為領取之時發生送達效力，縱令不論陳銘梓代理具領之事實，該裁定亦於同年6月2日發生送達之效力，抗告人應於同年6月2日（期間末日原為同年5月30日，因連續假日，依民法第122條規定，以星期日之次日代之）或同年月9日前繳納裁判費以補正程式之欠缺，然抗告人迄未於前開期日前繳納上開裁判費，有原法院民事科查詢簡答表（114年6月19日）及答詢表（印表日期114年6月20日）在卷可查（見原審卷第383、385頁），依前揭法條規定，原法院於同年6月20日裁定駁回抗告人之上訴，自無不合。

㈡抗告人雖以其於原審訴訟期間均未收到開庭通知，原審判決於剝奪其審級利益攻擊防禦之情形下，誤為判決，並命其繳納第二審上訴裁判費，顯屬錯誤云云，為其論據。惟原法院判決有無違誤或訴訟程序瑕疵，俱須抗告人繳納第二審上訴裁判費而具備上訴程式後，第二審法院始得審究，況原法院核定其上訴利益之裁定業已確定，抗告人所執上開事由，均非得據為其未繳納上訴裁判費之理由，自無從資為有利於抗告人之認定。

四、從而，原審以抗告人之上訴不合法定程式，而裁定駁回抗告人之上訴，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。