臺灣高等法院 臺南分院八十七年度上字第五○六號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十七年度上字第五○六號　Ｊ

上訴人

源上機械股份有限公司

法定代理人

陳 和 長

訴訟代理人

唐 治 民 律師

複代理人

楊 朝 富

複代理人

尤 中 瑛 律師

複代理人

范 仲 良 律師

上訴人

弘霖機械股份有限公司 設台南市○○路○段三一八巷一二五弄五

法定代理人

吳 永 發

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於臺灣臺南地方法院中華民國八十七

年七月六日第一審判決（八十六年度訴字第一三七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人源上機械股份有限公司方面：上訴人源上機械股份有限公司未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序期日中陳稱：

一、聲明：求為判決：（一）、原判決關於不利於上訴人源上機械股份有限公司部分廢棄。（二）、右廢棄部分，上訴人弘霖機械股份有限公司應賠償上訴人源上機械股份有限公司新台幣（以下同）伍拾萬捌仟陸佰貳拾元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）、上訴人弘霖機械股份有限公司之上訴駁回。（四）、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人弘霖機械股份有限公司負擔。（五）、上訴人源上機械股份有限公司願供擔保請求准予宣告假執行。

二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：

１、查系爭一四五○Ｔ型油壓缸經財團法人金屬工業研究發展中心（以下簡稱為金屬研發中心）鑑定結果，其鑑定報告業已明確表示系爭油壓缸「內徑之表面有銲接之加工過程」，此有上開金屬研發中心民國八十六年十二月三十日金服字第四五九四號函及試驗報告表各一紙在卷可稽，是由上開鑑定報告可知，系爭油壓缸顯係內徑整圈銲補，而非局部銲補，更可證明上訴人源上機械股份有限公司（以下簡稱為源上公司）所稱「系爭油壓缸因上訴人弘霖機械股份有限公司（以下簡稱為弘霖公司）之過失，將入油封口處削孔過大，超過原規格尺寸，再經上訴人弘霖公司事後以銲補方式修補」等語，係屬真實。蓋倘非削孔過大，上訴人弘霖公司又何須將油缸內徑整圈銲補。

２、再者，本件系爭油壓缸內徑既確有整圈銲補之情事，則本件次應審究者厥為上訴人弘霖公司之銲補行為，對系爭油壓缸之功能究竟有無影響？對此，證人即上開金屬研發中心鑑定人林賢釗於原審訊問時業已證稱「系爭油壓缸確有銲補的過程，銲補厚度有三厘米左右，對油缸使用應有影響」等語明確。按系爭油壓缸係用於「鋁擠型機」，使用時油缸內有油，並產生每平方公分二一○公斤之強大壓力，足以推動一四五○噸物品，以推動活塞桿擠壓鋁棒成型，因此，在如此強大之壓力下，油壓缸絕不可以有任何瑕疵，否則，油壓缸在使用時會因銲補處不堪承受每平方公分二百一十公斤之壓力而剝落造成漏油，進而隨時會有不可預知爆裂之危險，因而使操作人員輕則受傷，重則死亡。準此，證人林賢釗既已明確證稱系爭油壓缸之銲補對油壓缸之使用會有影響，已足以證明該油缸確已因上訴人弘霖公司之不當加工而受損，依法上訴人源上公司自有拒絕接受隨時可能發生危險之油壓缸之權利。

三、證據：援用於第一審所提之證據。

乙、上訴人弘霖機械股份有限公司方面：

一、聲明：求為判決：（一）、原判決關於命弘霖機械股份有限公司（以下簡稱為弘霖公司）返還源上機械股份有限公司油缸（型號一○○Ｔ型，重量一萬六千七百八十公斤）壹件，及其訴訟費用暨假執行之宣告部分均廢棄。（二）、上開廢棄部分，上訴人源上機械股份有限公司（以下簡稱為源上公司）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）、上訴人源上公司之上訴駁回。（四）、第一、二審訴訟費用由上訴人源上公司負擔。

二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：

１、原審命上訴人弘霖公司交還上訴人源上公司之系爭型號一七○○Ｔ型，重量一萬六千七百八十公斤之油缸一件，因型體龐大，非弘霖公司所可單獨承攬加工，而必須與第三人即崇福特大型車床加工公司合作始能完成，上訴人源上公司因而乃將該油缸直接由東大鋼鐵機械股份有限公司（以下簡稱東大公司）運交崇福公司，而該機器乃上訴人源上公司向東大公司購買，經買受人源上公司之指示，由出賣人東大公司直接運交予崇福公司，此有上訴人源上公司在第一審起訴時所提出之東大公司交貨簽收單在卷可稽。由此足以證明交付崇福公司共同加工，實出於上訴人源上公司之意思，上訴人弘霖公司僅為加工承攬人之一，無權要求出賣人東大公司直接將機器運交崇福公司。嗣崇福公司信用狀況不佳，上訴人源上公司為防止意外發生，乃將機器運交上訴人弘霖公司加工，此亦屬出於上訴人源上公司之意思，否則上訴人弘霖公司豈有可能擅自將機器運回, 是依據上開事實，系爭機器繼續委託上訴人弘霖公司加工，為一不爭之事實。又機器之承攬加工，非上訴人弘霖公司一人所能勝任，依上述交付崇福公司共同加工之事實，當然為上訴人源上公司所明知，而上訴人源上公司交付上訴人弘霖公司後，並未另行指定其他大型機械廠協同加工，竟片面催告限期完成，殊屬蠻橫無理。按承攬工作需定作人之行為始完成者，而定作人不提供此項行為者，承攬人不負遲延責任（參考民法第五百零七條）。上訴人源上公司既不指定大型機器加工廠協助上訴人弘霖公司完成加工，竟指上訴人弘霖公司遲延而請求取回機器，殊非有理。

２、上訴人弘霖公司就上訴人源上公司所交付之機器，已進行加工，上訴人源上公司無端終止契約，依民法第五百十一條之規定，自應賠償上訴人弘霖公司因加工所付之工資，計該項工資共為十五萬元。另上訴人弘霖公司就上訴人源上公司應支付予弘霖公司之加工工資，亦主張有民法第九百二十八條之留置權，並提出同時履行之抗辯，是上訴人源上公司在未清償上開工資以前，依法自不得將系爭機器取回。

３、上訴人源上公司在第一審起訴請求上訴人弘霖公司賠償五十萬八千六百二十元及自起訴狀繕本送達之翌日起之法定遲延利息部分，其主張之法律關係，乃民法第四百九十四條及第四百九十五條所規定之定作人之瑕疵修補請求權及損害賠償請求權，惟上訴人源上公司並未依民法第四百九十三條之規定事先就其所主張之瑕疵定相當期間催告上訴人弘霖公司修補，則其遽而請求上訴人弘霖公司賠償該損害，依法自屬不合。

４、上訴人源上公司雖主張「由上訴人弘霖公司加工之一四五○Ｔ型號之油缸及襯銅，因加工不當，產生裂痕，雖事後上訴人弘霖公司以銲接方式修補，但其施工粗糙，有漏油之慮，是該油缸實已因上訴人弘霖公司之加工而嚴重受損，已達不堪使用之程度」等語。惟經原審命台灣區機器工會鑑定結果，則認系爭一四五○Ｔ型油缸並無裂痕，亦無車削過大及再銲接之情事，另同型襯銅亦無裂痕等語，嗣經金屬工業研究發展中心鑑定，亦認無法鑑定該銲補對油缸有何具體之影響或是否會致油缸無法使用、無法修補等語，而削孔是否確有過大之情形，上訴人源上公司於鑑定時又已捨棄不主張，足見上訴人源上公司主張之事實，顯無法證明，則其請求賠償，自屬無理由，爰請求駁回上訴人弘霖公司之上訴。

三、證據：援用於第一審所提之證據。

理由

一、上訴人源上公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人弘霖公司之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件上訴人源上公司起訴主張：伊於民國八十四年八月間向訴外人煌昇公司購買一四五○Ｔ型號之油缸及襯銅各壹件後，即委由煌昇公司將該油缸及襯銅直接送至上訴人弘霖公司處，交由上訴人弘霖公司進行承攬加工，詎上訴人弘霖公司於進行車床加工時，竟不慎將主缸入油封口削孔過大，以致超過原規格尺寸，並因此產生裂痕，雖上訴人弘霖公司事後以銲接之方式予以修補，惟其銲接施工手法至為粗糙，且有漏油之虞，足見該油缸已因上訴人弘霖公司之加工而嚴重受損，因而致無法承受機械運作時之強大壓力而有隨時爆裂之危險，而達無法修補之不堪使用之地步，爰解除兩造間之承攬契約，請求上訴人弘霖公司應賠償系爭油缸及襯銅之價額共五十萬八千六百二十元；另伊於民國八十四年十二月二十一日向訴外人東大公司購買型號一七○○Ｔ型、重量一萬六千七百八十公斤之油缸壹件後，因兩造間業已約定將該油缸交由上訴人弘霖公司承攬加工，惟上訴人弘霖公司欲將該油缸再交由下游廠商即崇福公司次承攬加工，因而乃由東大公司於民國八十五年一月二十七日將上開油缸直接運送交予崇福公司進行加工，嗣因崇福公司經營不善，遂由上訴人弘霖公司取回自行加工，然歷經數月，仍未完成加工，伊乃於民國八十五年九月二十三日催告上訴人弘霖公司，限其於民國八十五年十月十五日前加工完成並交貨，惟歷經數月後，上訴人仍未完成加工，爰依民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條之規定，解除兩造間之承攬契約，並依民法第二百五十九條之規定，請求上訴人弘霖公司返還系爭型號一七○○Ｔ型之油缸一件予伊。

三、上訴人弘霖公司則以：伊加工之系爭一四五○Ｔ型號之油缸與襯銅，經鑑定結果，並無裂痕，亦無削孔過大或再銲接之情形，足見伊加工之系爭一四五○Ｔ型號之油缸與襯銅，並無瑕疵可言；另上訴人源上公司就其主張之瑕疵，並未依民法第四百九十三條之規定，定相當之期間催告伊修補，即請求伊賠償，亦有未洽；又系爭一七○○Ｔ型之油缸，伊僅係加工承攬人之一而已，該機器之加工，並非伊一人所能勝任，乃上訴人源上公司將上開機器交予伊之後，並未另行指定其他大型機械廠協同加工，即片面限期催告伊完成，殊非有理，況伊就上開機器已進行部分加工，計支出工資十五萬元，該部分工資應有民法第九百二十八條之留置權，並有同時履行抗辯之適用，應認上訴人源上公司於未清償系爭工資之前，不得將系爭機器取回等語，資為抗辯。

四、經查：本件上訴人源上公司主張伊於民國八十四年八月間，將系爭一四五○Ｔ型號之油缸與襯銅各一件，交由上訴人弘霖公司進行承攬加工及將系爭型號一七○○Ｔ型油缸交由上訴人弘霖公司承攬加工之事實，業據上訴人源上公司提出送貨單、請款單、交貨簽收單及訂購單等影本各一紙為証，且為上訴人弘霖公司所不爭執，足証上訴人源上公司此部分之主張，自堪信為真實；惟上訴人源上公司主張系爭一四五○Ｔ型號之油缸及襯銅，經上訴人弘霖公司加工後，產生裂痕及削孔過大等瑕疵，雖經上訴人弘霖公司事後以銲接之方式予以修補，惟仍有漏油之虞，足見該油缸已因上訴人弘霖公司之加工而嚴重受損，以致於無法承受機械運作時之強大壓力而有隨時爆裂之危險，而達無法修補之不堪使用之地步，爰請求上訴人弘霖公司應賠償伊系爭油缸及襯銅之買賣價額共五十萬八千六百二十元，及系爭型號一七○○Ｔ型之油缸，因上訴人弘霖公司遲未完工，爰依民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條之規定，解除兩造間之承攬契約，而依民法第二百五十九條之規定，請求上訴人弘霖公司返還系爭型號一七○○Ｔ型油缸一件予伊乙節，則為上訴人弘霖公司所否認，並以前開等語置辯。是本件所應審究者乃系爭一四五○Ｔ型號之油缸及襯銅是否已因上訴人弘霖公司之加工而嚴重受損，以致於無法承受機械運作時之強大壓力而有隨時爆裂之危險，而達無法修補之不堪使用之地步？另上訴人源上公司是否得依民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條之規定，解除兩造間之承攬契約，而依民法第二百五十九條之規定，請求上訴人弘霖公司返還系爭型號一七○○Ｔ型油缸？茲查：

１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負擧証之責，若原告先不能擧証，以証實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能擧証，或其所擧証據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院亦著有十七年上字第九一七號判例可資參照。經查：本件上訴人源上公司雖主張系爭承攬物即一四五○Ｔ型號之油缸及襯銅已因上訴人弘霖公司之加工而嚴重受損，以致於無法承受機械運作時之強大壓力而有隨時爆裂之危險，而達無法修補之不堪使用之地步，惟並未舉証以實其說，雖財團法人金屬工業研究發展中心鑑定結果，認系爭油壓缸其內徑有銲接之加工過程等語，有上開中心中華民國八十六年十二月三十日金服字第四五九四號函一紙在卷可稽（附於原審卷第二宗第五十四頁及第五十五頁），惟該鑑定結果僅足以証明該油缸內徑確有銲接加工之情形而已，並不足以証明該油缸有何無法修補而達不堪使用之地步之情形，足見上開鑑定報告顯不足資為上訴人源上公司有利之依據至明。另証人林賢釗於原審訊問時雖証稱「鑑定確有焊補的過程，．．．對於油缸使用應有影響」等語（見原審卷第二宗第七十八頁正面筆錄），惟其後復証稱「但影響程度如何，應有更專業的測試，就目前鑑定無法做判斷」等語（見原審卷第二宗第七十八頁反面筆錄），足見証人林賢釗之証詞，亦無法証明該油缸已達無法修補而達不堪使用之地步之情形，是証人林賢釗之証詞亦不足資為上訴人源上公司有利之依據；另系爭油缸經本院再次囑託財團法人金屬工業研究發展中心鑑定，亦因兩造均無法提供相關設計資料，因而無法鑑定上開銲補是否會致使油缸無法使用或爆裂傷人等情，亦有上開中心中華民國八十八年十月六日（八八）金驗字第一二六八號函一紙在卷可稽。是綜上所述，上訴人源上公司既無法就其主張之系爭一四五○Ｔ型號之油缸及襯銅已因上訴人弘霖公司之加工而嚴重受損，以致於無法承受機械運作時之強大壓力而有隨時爆裂之危險等事實，舉証以實其說，則揆諸前開說明，其主張自難採信，從而其以系爭承攬物即一四五○Ｔ型號之油缸及襯銅已因上訴人弘霖公司之加工而嚴重受損，而達無法修補之不堪使用之地步為由，而依民法第四百九十五條之規定，以系爭一四五○Ｔ型號油缸及襯銅之買賣價額即五十萬八千六百二十元為損害賠償額，請求上訴人弘霖公司賠償上開損害，自屬無據，而不應准許。

２、次按承攬工作未完成前，定作人除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項及第五百零三條所定情形或另有特約外，定作人不得依一般債務遲延之法則解除契約，亦即承攬契約，承攬人遲延完工，其所負責任，與一般債務，債務人給付遲延應負之責任，尚有不同。除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項或第五百零三條所定情形或另有特約外，定作人不得適用民法第二百五十四條之規定解除契約（參照最高法院七十四年度台再字第一一四號判決、七十五年度台上字第一八五二號判決、七十七年度台上字第一九六一號判決、八十一年度台上字第六三二號判決及八十二年度台上字第二六○三號判決）。經查：本件上訴人源上公司係依一般債務遲延之法則解除兩造間之承攬契約以請求上訴人弘霖公司返還系爭型號一七○○Ｔ型油缸乙節，業據上訴人源上公司於起訴狀內詳載「．．．次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條分別定有明文。查被告（按即上訴人弘霖公司）就原告（按即上訴人源上公司）所有之一七○○Ｔ型號油缸乙件加工遲延，經催告限期履行並交貨，卻仍不履行等情，業詳如前述。是原告自得依上開規定解除本件承攬契約，並依民法第二百五十九條之規定，請求如訴之聲明第二項返還標的物之聲明」等語明確（見原審卷第一宗第五頁所附起訴狀），是揆諸前開說明，上訴人源上公司依一般債務遲延之法則解除兩造間之承攬契約，顯非合法，兩造間之承攬契約顯難認已合法解除，從而上訴人源上公司依民法第二百五十九條契約解除後回復原狀之法律關係，請求上訴人弘霖公司返還系爭型號一七○○Ｔ型油缸，自屬無據，而不應准許。

３、是綜上所述，上訴人源上公司主張系爭一四五○Ｔ型號之油缸及襯銅已因上訴人弘霖公司之加工而嚴重受損，以致於無法承受機械運作時之強大壓力而有隨時爆裂之危險，而達無法修補之不堪使用之地步，依法伊自得以系爭一四五○Ｔ型號油缸及襯銅之買賣價額即五十萬八千六百二十元為損害賠償額，請求上訴人弘霖公司賠償上開損害及伊得依民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條之規定，解除兩造間之承攬契約，而依民法第二百五十九條之規定，請求上訴人弘霖公司返還系爭型號一七○○Ｔ型油缸等語，均屬無據。

五、從而，上訴人源上公司依民法第四百九十四條、第四百九十五條之法律關係，請求上訴人弘霖公司給付伊五十萬八千六百二十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨依民法第二百五十四條之法律關係，請求上訴人弘霖公司返還系爭型號一七○○Ｔ型油缸一件等，均無理由，均不應准許，另其假執行之聲請，亦均已失所附麗而不應准許。原審就上訴人源上公司請求上訴人弘霖公司給付五十萬八千六百二十元本息部分，為上訴人源上公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴人源上公司上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分為不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。另原判決疏未詳查，致就上訴人源上公司請求上訴人弘霖公司返還系爭型號一七○○Ｔ型油缸一件部分，為上訴人弘霖公司敗訴之判決，容有未洽，是上訴人弘霖公司上訴意旨指摘原判決此部分為不當，並求為廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決關於命上訴人弘霖公司返還系爭型號一七○○Ｔ型油缸一件予上訴人源上公司部分及該部分假執行、免為假執行之宣告暨命上訴人源上公司負擔訴訟費用之裁判予以廢棄，並改判如主文第二項所示。

六、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴人弘霖公司之上訴為有理由，上訴人源上公司之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第二庭

法院書記官　林鈴香