臺灣高等法院 臺南分院八十八年度上更㈠字第七○號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十八年度上更㈠字第七○號　 Ｋ

上訴人

伯丞企業股份有限公司

法定代理人

乙 ○ ○

訴訟代理人

丙 ○ ○

被上訴人

甲 ○ ○

訴訟代理人

鄭 慶 海 律師

複代理人

邱 玲 子 律師

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年二月九日臺灣

臺南地方法院八十六年度訴字第四八六號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高

法院第一次發回更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。

二、陳述：除與原判決相同予以引用外，補稱：

（一）本件系爭木屋，係上訴人提供樣本，俟被上訴人指定後，上訴人僅負責依樣本施工，關於建築執照及使用執照是被上訴人委請建築師辦理。故工程動工及竣工之期日與建照及使用執照上記載之期日完全是二回事。又被上訴人分別於八十四年七月十九日、九月十三日、十月十六日等期日，依上訴人施工之進度，將工程款滙進上訴人之銀行帳戶，且又主張於八十四年十月三十日以現金支付屋頂完成之工程款。因之，被上訴人以建築師於八十四年十二月間申請建照之期日來推定上訴人未有完工，實為無理由。

（二）契約書第六條是有明文，若有竣工期限有逾期情事，甲方（即上訴人）應負賠償違約金，然有但書，乙方（即被上訴人）之原因延長完工天數不在此限。被上訴人於八十四年九月十三日始將合約第七條第二項料進工地的費用支付。若仍以八十四年七月十七日簽約之期日計算三十天內為動工期，九十天為完工期（即八十四年十一月十六日）來認定，顯然遲延責任並非上訴人所能掌控。

（三）被上訴人主張以八十四年十一月十六日應為本屋峻工之期屆之日，然在十一月十六日以前，被上訴人即已搬入木屋居住多年時，因他發現有瑕疵時立即通知上訴人，上訴人多次派員修繕處理，然結果皆無法令他滿意。事後被上訴人又主張未有驗收之行為，即推定工程未有依約竣工，工程完工與驗收實為二回事，被上訴人一直以文義混淆。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：駁回上訴

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）、依據兩造簽訂「木屋承攬契約書」第七條約定付款辦法（１）訂金陸拾萬元（二十％）。（２）料進工地九十萬元（三十％）。（３）壹樓完成陸拾萬元（二十％）。（４）屋頂完成陸拾萬元（二十％）。（５）驗收尾款三十萬元。被上訴人對於上開付款辦法，其中第（１）期訂金係簽發第一商業銀行東高雄分行，面額六十萬元，八十四年七月十七日（訂約），支票號碼ＪＢ0000000（支票帳戶帳號０八一七二六）支票一張交由上訴人兌現以代支付，此為上訴人所不爭。另第（二）期「料進工地」亦由被上訴人簽發同上銀行，面額一百萬元，八十四年九月九日期支票號碼ＪＢ0000000號（支票帳戶帳號０八一七二六）交由上訴人兌現以代支付，其中九十萬元為料進土地時應給付之工程款，另壹拾萬元則供申請建照之費用）。對此被上訴人之付款行為，上訴人在原審法院僅主張：「：：：：：：：九月十三日匯入一百萬元」（原審八十六、六、四筆錄）「：：：：：：：：多付約十萬元並非申請費，是預付以後的工款」等語（原審八十六、八、八筆錄），從未抗辯被上訴人有遲延給付之情事，茲在本審突又主張：「：：：：：：：：乙方（即被上訴人）之原因延長完工天數不在此限，被上訴人於八十四年九月十三日始將合約第七條第二項料進工地的費用支付。」若仍以八十四年七月十七日簽約之期日計算三十天內為動工期，九十天為完工期（即八十四年十一月十六）未認定，顯然遲延責任並非上訴人所能掌控」云云（上訴人本審八十八、十一、十六呈補上訴理由狀第２點所載），惟查，上訴人既不能舉證證明（料進工地）之日期係於何時，卻憑空主張被上訴人於

八十六、九、十三（應係八十六、九、九期支票提示交換進帳日）交付一百萬元為遲延給付，自非有理由。又第（３）期「壹樓完成」上訴人於八十四年十月十六日電匯六十萬元，為上訴人所不爭。另第（４）期「屋頂完成」上訴人亦已按期支付現金六十萬元，剩餘尾款二十萬元（驗收款三十萬元之中，上訴人以上述被上訴人於第二期多付十萬元作為申請建照之費用充抵）等情，業經證人陳修平、潘春霖結證在卷（原審卷八十六、六、二十五筆錄），並經原審法院八十六年度訴字第九七二號民事確定判決所認定，有附呈民事判決書影本可證，則訟爭工程期款除驗收款（即尾款）二十萬元由於上訴人並未完成驗收及交付房屋之手續，致被上訴人尚未給付，然亦經上引另案原審法院八十六年訴字第九七二號給付工程款事件，依據本案　鈞院前審部分確定判決，判令上訴人應給付被上訴人二十九萬四千八百元之結果，確准上訴人抵銷上述二十萬元工程驗收款在案（見上引另案民事判決第三項第（二）款所載），是則上訴人並無遲延責任，應可認定。

（二）、基上所述，上訴人應負給付因遲延完成工作日期之違約金，理由如左：１、 兩造簽訂之木屋承攬契約書所謂「竣工」，其定期及如何以工程範圍予以界限，並無明文規定（見最高法院發回意旨），則依一般房屋興建之慣例及依契約之真意予以判斷，當係指上訴人（承攬人）應完成房屋興建達到可供被上訴人（定作人）居住，並可驗收之階段而言，否則工期款何庸明定第五期「驗收尾款十％」之必要。茲本件因可歸責於上訴人之事由，致工作（房屋）發生有漏水，二樓地皮腐杇、油漆剝落等瑕疪，迨至原審法院八十六年八月二十一日履勘現場時，仍未修復等情，有上引期日勘驗筆錄可證，足證上訴人之工作尚未達到可供驗收之階段，則因而經案判令賠償被上訴人修復費用確在案，則被上訴人僅請求上訴人給付自八十四年十一月十六日起至八十四年十二月二十一日計三十五日遲延違約金，自無不當。此證之，上訴人亦從未通知上訴人驗收房屋，給付驗收款等情，亦可證明上訴人確未依限「竣工」之事實。

２、抑有進者，上訴人對於被上訴人於八十四、十二、十一以高雄四一支郵局第二九０號存證信函主張建造之木技規格不同，前後欄杆粗糙不已，水電尚未申請並催告交屋等情形，於同年十二月二十一日以麻豆郵局第二五六號答覆時並未否認其且承認建照及水電均在申請中，足證於被上訴人催告時，尚無水電可供使用，自不能視為「竣工」（見一審卷起訴狀附件上述存證信函）且上訴人由於無法修復瑕疪即擱置驗數及交屋之責任，遲至八十五年農曆（約二月份）始任意將房鎖掛在門上入交付房屋之動作，亦經證人宋英華在　鈞院前審結證在卷（上字卷八十

七、七、十七筆錄），則被上訴人請求上訴人應給付至八十四年十二月二十一日止之逾期工作違約金，亦無過當。

理由

一、本件被上訴人主張兩造於八十四年七月二十八日訂立承攬契約，約定由上訴人向被上訴人承造原木房屋一棟，全部工程款為三百萬元，施工期限自契約簽定之日起三十日內開工，開工至竣工為九十日，工程竣工後由被上訴人驗收同意日起，上訴人對承攬工程結構主要設備應負責保固貳年，若發生缺失，如漏水倒塌，應負責免費修護。又上訴人如逾竣工期限，應賠償被上訴人每逾一日以工程總價百分之一計算之違約金。被告依約應自八十四年八月十七日（訂約後三十日內開工日）起開工，於九十日內即八十四年十一月十六日竣工，遲至被上訴人於八十四年十二月十日以存證信函催告時，尚未竣工，迄上訴人另行於八十四年十二月二十一日以存證信函回復被上訴人之時，共逾期三十五日，依約應給付違約金一百零五萬元。另上訴人因未按工程合約施工，及履行保固責任，系爭房屋存有漏水、木板蟲柱之瑕疵，被上訴人受有修復費用達二十九萬四千八百元之損害 (修復費已判決上訴人敗訴確定) 。爰本於債務不履行之法律關係，請求上訴人應給付壹佰參拾肆萬肆仟捌佰元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人則以被上訴人所舉之瑕疵，並非被上訴人初於存證信函中所提出之瑕疵。且該瑕疵是否為上訴人施工不善所致，被上訴人應負舉證責任。另據被上訴人所陳於八十四年十月底付款新台幣六十萬元，亦即為屋頂完成之百分之二十之工程款，由此顯見工程已竣工，上訴人並無被上訴人所稱遲延竣工情形。（修復費二十九萬四千八百元已判決上訴人敗訴確定)

二、查被上訴人主張兩造於八十四年七月二十八日訂立承攬契約，約定由上訴人向被上訴人承造系爭房屋原木房屋一棟，全部工程款為三百萬元，施工期限自契約簽定之日起三十日內開工，開工至竣工為九十日，工程竣工後由被上訴人驗收同意日起，上訴人對承攬工程結構主要設備應負責保固貳年，若發生缺失，如漏水倒塌，應負責免費修護。又上訴人如逾竣工期限，應賠償被上訴人每逾一日以工程總價百分之一計算之違約金等情，業據被上訴人提出上訴人所不爭執之木屋承攬契約書影本一份為證，自堪信為真實。又系爭房屋於被上訴人搬入居住後，發現有漏水、木板蟲柱等瑕疵，業據本院履勘現場屬實，制有勘驗筆錄在卷可稽，復有照片一本存於證物袋內可參。即證人洪鴻斌亦證稱：「我來處理二、三次‧‧‧處理均在房屋外部木頭縫隙處作防水膠，蟲蛀部分老闆通知我二樓有蟲蛀情形，即把有蟲蛀之木頭換新，後來情形嚴重後，我知道，但老闆未叫我處理」等語，足證系爭房屋確有漏水、蟲柱等瑕疵，被上訴人上開主張可堪憑採。

三、按依兩造所簽訂之木屋承攬契約書第六條約定：「甲方（按即上訴人）應依約定之期限竣工，有逾期情事，甲方應負賠償違約金予乙方（按即被上訴人），每逾一日以工程總價百分之一計算（倘因乙方原因延長完工天數，不在此限）」。兩造簽訂之木屋承攬契約書所謂「竣工」，其定期及如何以工程範圍予以界限，並無明文規定，則依一般房屋興建之慣例及依契約之真意予以判斷，當係指上訴人（承攬人）應完成房屋興建達到可供被上訴人（定作人）居住，並可驗收之階段而言，否則工期款何庸明定第五期「驗收尾款十％」之必要。茲本件因可歸責於上訴人之事由，致工作（房屋）發生有漏水，二樓地皮腐杇、油漆剝落等瑕疪，迨至原審法院八十六年八月二十一日履勘現場時，仍未修復等情，有上引期日勘驗筆錄可證，足證上訴人之工作尚未達到可供驗收之階段，可證明上訴人確未依限「竣工」之事實。

四、再查上訴人對於被上訴人於八十四、十二、十一以高雄四一支郵局第二九０號存證信函主張建造之木技規格不同，前後欄杆粗糙不已，水電尚未申請並催告交屋等情形，於同年十二月二十一日以麻豆郵局第二五六號答覆時並未否認其事且承認建照及水電均在申請中，足證於被上訴人催告時，尚無水電可供使用，自不能視為「竣工」（見一審卷起訴狀附件上述存證信函），而系爭台南縣麻豆鎮巷口里蚵厝三二號房屋，係於八十五年五月十三日新設用電，於同年六月十七日啟用自來水，有台灣電力股份有限公司新營區營業處函及台灣省自來水公司第六區管理處麻豆服務處函可稽（見本院卷第八十、八三頁），按水電為承攬人按常規應代辦事項，水電未接通應不能認為已竣工，且證人被上訴人委請代辦建築執照及使用執照之代書宋英華稱：系爭房屋約八十五年初蓋好，約農曆年底搬入，有看到鑰匙插在門上，約一個月後被上訴人搬進去住，外面還有施工的木板等語（上字卷八十七、七、十七筆錄），可見上訴人未正式交屋，自應負遲延責任則被上訴人請求上訴人應給付八十四年十一月十六日起至八十四年十二月二十一日止之逾期工作違約金，應屬正當。

五、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十二條定有明文。本件上訴人已將工程大致完成，因被上訴人要求辦理建照及使用執照，申請費時，上訴人主張因建照遲未核發，建築師告誡，偷跑若被抓罰款必須由伊負擔伊始停工，俟建照核准後，始續動工（見原審卷第二二頁），而一般木屋未有建照，為公眾週知之事實，兩造契約亦未約定上訴人應申請建照，被上訴人主張因委託上訴人申請建照，故於第二期工程款多付十萬元，尾款尚欠三十萬元云云，為上訴人所否認，被上訴人所舉之證人潘春霖、陳修平均稱：被上訴人有請上訴人代辦建照，後來如何約定，渠不知道，尾款尚欠二十萬元等語，足見被上訴人於第二期工程款多付十萬元是溢付工程款，非委託申請建照之費用，事後亦係被上訴人委託代書宋英華辦理，始取得建照，本院認上訴人尚無應代辦建照之事證，則因建照遲未核發，致工程延滯，自非可歸責上訴人，兩造間約定違約金以每逾一日以工程總攬百分之一計算，尚嫌過高，應酌減為按工程總攬千分之三計算為適當，本件工程總攬為三百萬元，違約金千分之三為每日九千元，自期限屆滿之日即八十四年十一月十六日起至八十四年十二月二十一日上訴人以存證信函答覆之日止，計三十五日，共三十一萬五千元，被上訴人此部分請求應予准許，超過部分應予駁回．

六、綜上所述，被上訴人本於契約、債務不履行之法律關係，依據民法第四百九十五條之規定及契約書第七條之約定，請求上訴人給付違約金一百零五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十六年四月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，在三十一萬五千元及利息部分，洵屬有據，應予准許，超過部分應予駁回．原。原審未審酌違約金過高，未予核減，尚有未洽，所命給付，在三十一萬五千元及利息部分，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴，超過部分，上訴為有理由，應由本院廢棄改判駁回被上訴人之訴。

七、被上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其勝訴部分未逾一百萬元，不得上訴，其假執行之聲請，應予駁回．據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官　黃崑宗B2法官　胡景彬~B3法官　楊子莊

法院書記官　周美莉