臺灣高等法院 臺南分院八十八年度上字第四五九號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十八年度上字第四五九號　 Ｋ

上訴人

銘祐營造有限公司

法定代理人

甲 ○ ○

上訴人

宏鎰營造有限公司

法定代理人

乙 ○ ○

共同訴訟代理人

康 清 敬 律師

上訴人

黃 淑 英（即福祐企業行）

被上訴人

柒零壹玖部隊 設台南郵政九○三○○附二號信箱

法定代理人

丙 ○ ○

訴訟代理人

葉 銘 進 律師

複代理人

曾 仁 勇 律師

右當事人間請求逾期罰款事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十七日台灣台南地

方法院第一審判決（八十八年度訴字第三五三號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。

㈢第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

㈣如受不利判決, 願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）本件兩造之爭執點在於１、被上訴人是否為本件爭訟適格之當事人。２、系爭工程契約第二十三條規定與契約摘要第七項所載之關係為何？本件是屬違約金之性質？抑或為減少報酬之性質？３、工程遲延是否屬於可歸責於被上訴人或不可抗力之事由。原審之認定，除１之認定上訴人不再爭執外，就２、之認定契約摘要優先於契約第二十三條之適用，及認定上訴人所負逾期責任為違約之性質，顯有所不當。又就３、上訴人所提出可歸責被上訴人及不可抗力之事由，原審僅以兩造曾於民國（下同）八十四年一月十二日協調之會議紀錄中，被上訴人核准延長之工期作認定之依據，而未就上訴人所提之事由加以審酌是否可歸責於被上訴人，或屬於不可抗力之事由。茲如後詳述。

（二）本件爭訟起源於上訴人承攬系爭一、三、九、七一隊作戰室、機務室整建工程（以下簡稱系爭工程），而遲延完工，則：

１、本件爭訟是屬承攬人（即上訴人）工作逾約定期限始完成，即屬於民法第五百零二條規定之成工作遲延，定作人（即被上訴人）即得請求減少報酬。又兩造於工程契約第二十三條明定有「逾期責任」，每過期一天須扣除工程總價千分之一，即明白約定是扣除工程款，其明顯是減少報酬之請求權。

２、系爭工程契約，兩造於契約第五條簽定契約範圍：「本契約包括契約條文、工程說明書、開標紀錄、標單、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、保證書及保密切結書等文件一切章程在內」。其明列契約之範圍，並未列有「契約摘要」亦為契約範圍，及排除於契約之外，則該契約摘要之性質如何？能否優先於契約內容適用？均有可議。

３、又，原審認定本件為違約金之性質，而契約第二十三條僅是就契約摘要第七項所定「逾期罰款」之計算標準及給付方式為約定。而契約摘要之效力如何，已有可議，縱如原審之認定契約第二十三條僅是計算標準及給付方式，則兩造即有約定給付之方式，是就工程款「扣除」，而上訴人之工程款餘額有陸拾伍萬元，被上訴人即應依約自工程款中扣除，不得再向上訴人請求給付，是故原審之判決數額亦有錯誤。

４、綜上所述，兩造之工程契約是屬承攬契約，又於契約第二十三條明定有逾期責任，是扣除工程款。在參酌民法承攬契約之規定意旨，本件實應屬減少報酬之請求，而非是屬違約金之性質，原審以非契約範圍之摘要加以認定是違約金之性質，顯是錯誤。

（三）本件上訴人於原審提出九項事由致本件工程逾期二百零八天，均為不可歸責於上訴人或因人力所不能抗拒或可歸責於被上訴人之事項，導致工程遲延完工，被上訴人就該事項亦有承認，始給予審核延長工期。若上訴事項為確實發生，並致工期遲延，則被上訴人為何給予延長工期，足證上訴人就逾期完工係因人力不可抗拒之事故及被上訴人延誤而造成之事項已有盡舉證責任，並提出該四項延誤所需天數。但兩造雖曾進行上訴事項延誤工期之協調，然被上訴人審核核准延長之工期與上訴人認定不同，而該爭議一直存在。原審未能就兩造此部分加以審酌，即就上訴九項事由究竟延誤多少工期去進行審酌、判斷，以解決兩造所爭議之延誤天數，而逕予判決，亦有失當。

三、證據：援用第一審所提證據。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠駁回上訴。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）謹按本件上訴人以系爭工程契約書第五條「契約範圍」未列有「契約摘要」，而主張「契約摘要」乃在契約範圍之外云云，顯係故意曲解文詞，蓋所謂「契約摘要」之含意，本係就契約之全部內容摘其重要者而列之，「契約摘要」當然為契約範圍內容之一部份，且係較為重要部分，故亦不生「契約摘要」與「契約內容」何者優先適用之問題。職是，「契約摘要」既為契約之重要內容，原審據系爭工程契約第二十三條及契約摘要第七項之規定而認本件上訴人遲延完工，應負罰款之責任，應屬違約金之性質，應無違誤，且符合訂約當事人之真意。

（二）次按，上訴人又稱：重契約第二十三條係違約金之計算標準及給付方式，其給付方式是「就工程款扣除」，而主張被上訴人僅得從工程餘款扣除，超出餘款部分及不得再行請求云云，亦屬無理，蓋上訴人如此主張無異是認為「逾期罰款（即違約金）必須受到工程餘款之限制」，果爾，倘被上訴人已將全部工程款給付與上訴人，豈非即不得再請求逾期罰款？而被上訴人即無逾期責任？此為工程實務上所未曾聽聞。是上訴人執此認原審之判決數額有錯誤，當非可採。

（三）再按，上訴人復主張原審未就其所提九項事由究竟延誤多少工程加以審酌，而為原審判決有所不當云云，亦不足採。蓋上訴人所舉之事由，均經被上訴人於八十四年一月十二日協調會會議中予以審查，並核准延長其中部分天數之工期，而上訴人又未能舉證以實其說，依舉證責任分配之法則，原審就此為不利於上訴人之判決，洵屬適法，應無不當。

三、證據：援用第一審所提證據。

丙、本院依職權訊問證人陳貞忠。

理由

一、本件上訴人黃淑英即福祐企業行，經合法通知，無正當理由，而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六各款所列情形，爰准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人於原審起訴主張：其於八十一年十月間為施作系爭工程，乃以「玖玖陸玖部隊」之代號與上訴人銘祐營造有限公司（以下簡稱銘祐公司）簽訂工程契約，並由上訴人宏鎰營造有限公司（宏鎰公司）及黃淑英即福祐企業行為連帶保證人，系爭工程自八十一年十月二十日開工後，竟遲至八十三年十二月十九日始完工，計七百九十一個日曆天，扣除假日一百七十一天、雨天九十二．五天、演習十二天，因故不計之工作天一百三十．五天，計四百零六天，其所使用之工作天為三百八十五天，較系爭工程契約所定之二百四十天逾期一百四十五天。為此，被上訴人與上訴人銘祐公司曾於八十四年一月十二日召開「核算工期協調會」，會中已確認上訴人銘祐公司逾越約定工期一百四十五天之情，本件工程簽約時之工程總價為二千八百七十五萬五千六百六十六元，惟嗣後系爭工程因變更設計，追加工程款三百十五萬元，故系爭工程總價已提高為三千一百九十萬五千六百六十六元，依約系爭工程每逾期一日之罰款，為工程總價千分之一（即每逾期一日罰款三萬一千九百零六元，元以下四捨五入），上訴人延遲一百四十五天始完工，被上訴人自得請求上訴人連帶給付四百六十二萬六千三百七十元（三一九０六×一四五＝0000000）及法定遲延利息，為此提起本訴等語。

二、上訴人則以：（一）其於八十一年十月間承攬系爭工程，與空軍玖玖陸玖部隊簽立工程契約，嗣於八十二年三月一日就系爭工程與空軍壹陸肆零部隊，簽立變更設計工程附約，系爭工程之甲方業主權利義務由空軍壹陸肆零部隊概括承受。又上訴人就系爭工程完工後，由空軍捌壹壹貳部隊承繼業主權利義務，進行完工報告及驗收完成。而被上訴人部隊既非簽立工程契約之主體，亦無其他文件足茲證明其承受工程契約之權利義務，則被上訴人是否為本件爭訟適格之當事人，顯有疑問。（此部分爭點，上訴人表示已不再爭執）；（二）依據系爭工程合約第二十三條規定：「逾期責任：由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一。」此乃民法第五百零二條定作人減少報酬請求權，惟系爭工程於八十三年十二月十九日完工，經捌壹壹貳部隊於八十四年四月十九日驗收，迄至被上訴人起訴已將近四年之期間，被上訴人已逾一年除斥期間不行使，其該項請求權時效已消滅；（三）兩造雖曾於八十四年一月十二日進行協調會，惟空軍捌壹壹貳部隊逕認定上訴人銘祐公司逾期一百四十五天，上訴人從未同意，亦無法接受，上訴人銘祐公司因如附件所示九項事由致本件工程逾期二百零八天，均為不可歸責於上訴人或因人力所不能抗拒，或可歸責於被上訴人方面所致之遲延，然被上訴人只核准二十三天半之工作天，顯不合理，被上訴人請求逾期罰款顯無理由等語，資為抗辯。

三、兩造間就系爭工程合約於八十一年十月十日訂立，並自八十一年十月二十日起開工，原工程總價二千八百七十五萬五千六百六十六元（嗣有追加工程款三百十五萬元），竣工期限為自開工之日起，二百四十工作天完工，逾期罰款為每逾一日罰款（千分之一，即二萬八千七百五十六元），於八十三年十二月十九日完工，共計七九一日曆天部分，且被上訴人是否為本件爭訟適格之當事人，已為上訴人表示不爭執，並有系爭工程合約、切結書、部隊工程完工報告表、工程結算驗收證明書、簽呈即核算工期協調會會議結果案、空軍總司令部函覆原審法院之被上訴人之代號年表等附卷可稽，此部分自堪信為真實。

四、上訴人既於本院主張前揭事實及時效消滅等情，則本件兩造之爭點，厥在於１、本件是屬違約金之性質，抑或為減少報酬請求權之性質？是否已罹時效消滅？２、「被上訴人對上訴人請求逾期罰款是否有理由？」、「兩造曾於八十四年一月十二日協調之會議紀錄中，經被上訴人核准延長工期，而就上訴人所提之事由是否可加以審酌可歸責於被上訴人，或屬於不可抗力之事由」？經查：

（一）、按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第五百十四條第一項定有明文。「定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第四百九十八條至第五百零一條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第五百十四條之規定屬之」。業據最高法院八十六台上字第二九０三號著成判決可資參酌。則上訴人所指該定作人之減少報酬請求權，性質上屬於定作人之瑕疵擔保權利之一，自與因承攬人之遲延完工而產生之違約逾期責任之逾期罰款，性質上迥不相同。本件被上訴人既主張逾期之罰款，自應屬於違約金之性質，上訴人所為主張為瑕疵擔保之減少報酬請求權，自有未合，容有誤解，不足採憑。從而，既非瑕疵責任，自不生被上訴人之瑕疵擔保權利，及其除斥期間為一年之問題，合先敘明。

（二）、又本件被上訴人主張：上訴人銘祐公司於八十一年十月間承攬系爭工程，乃與被上訴人簽訂工程契約，並邀同上訴人宏鎰公司及黃淑英即福祐企業行擔任連帶保證人，系爭工程簽約時之工程總價為二千八百七十五萬五千六百六十六元，惟嗣後系爭工程因變更設計，追加工程款三百一十五萬元，總計系爭工程總價為三千一百九十萬五千六百六十六元，又本件工程自八十一年十月二十日開工後，至八十三年十二月十九日始完工，計七百九十一個日曆天，扣除假日一百七十一天、雨天九十二．五天、演習十二天，因故不計之工作天一百三十五．五天，共四百零六天，被告銘祐公司所使用之工作天為三百八十五天，較系爭工程契約所定之二百四十個工作天逾期一百四十五天，業據提出與所述相符之工程合約書暨保證書完工報告表、營繕工程結算驗收證明書各一份在卷可憑，復為上訴人銘祐公司、宏鎰公司所是認，上訴人黃淑英即福祐企業行既未到庭陳述，復未提出書狀供本院參酌，則被上訴人上開主張，自堪信為真實。上訴人所為抗辯，要無足取。

（三）、被上訴人復主張上訴人遲延一百四十五天始完工，乃依工程契約第二十三條「每過期一天須扣除工程總價千分之一」之約定，以逾期一天罰款總工程款之千分之一即三萬一千九百零六元計算，上訴人應連帶給付被上訴人四百六十二萬六千三百七十元及法定遲延利息等語，為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯。經查：

１、觀之兩造所簽立之系爭工程契約第二十三條：「逾期責任：由於乙方（上訴人銘祐公司）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一。」等語，而訂約時系爭工程總價為二千八百七十五萬五千六百六十六元（參契約書第三條），其千分之一為二萬八千七百五十六元，是契約摘要第七項即載明：「每逾一日罰款二萬八千七百五十六元整。」，可知上開契約條款係約定承攬人遲延完工應負逾期罰款之責任，應屬違約金之性質，至為顯然，已如上述，雖工程契約第二十三條中有「扣除」之辭句，徵之該條之內容僅係就契約摘要第七項所定「逾期罰款」之計算標準及給付方式為約定，尚不能憑此二字即否定其為違約金之性質，如此解釋始符合訂約當事人之真意，是上訴人銘祐公司、宏鎰公司抗辯系爭工程契約第二十三條約定應屬承攬人逾期減少工程款之報酬請求權，依民法第五百十四條第一項規定被上訴人之請求權，已逾一年除斥期間不行使而消滅云云，實有未合，委難憑採。

２、被上訴人與上訴人銘祐公司固曾於八十四年一月十二日就工期核算進行協調，然參諸卷附協調會會議紀錄僅係分別記載承包商陳情延展工期之天數、事由，及被上訴人審查結果意見，並無隻字片語提及上訴人銘祐公司就系爭工程逾期一百四十五天同意由其負責之意旨，復參以上訴人銘祐公司於八十四年九月十八日亦曾致函被上訴人申覆如附件所示九項事由請求被上訴人再次審查工期等情，有申覆函存卷可按，是被上訴人主張上訴人銘祐公司已承認就逾期一百四十五天予以負責等語，尚難採信。惟系爭工程自八十一年十月二十日開工後，至八十三年十二月十九日始完工，計七百九十一個日曆天，扣除假日一百七十一天、雨天九十二點五天、演習十二天，因故不計之工作天一百三十．五天（其中一百一十七．五天，為兩造完工後，承包商提出承包商陳請事由而經被上訴人會商所酌情不計之實際天數，此有經承包商銘祐公司暨法定代理人甲○○所蓋印之系爭整建工程核算工期協調會會議紀錄暨附件暨審查結果可稽，見原審卷第二十五頁以下至三十七頁，顯較被上訴人自行扣除之不計工作天一三０．五天為少，已有延展工期、優遇上訴人），共四百零六天，上訴人銘祐公司所使用之工作天數為三百八十五天，較工程契約所定之二百四十天逾期一百四十五天等情，既已如前述，則上訴人銘祐公司自應就其逾期完工係因人力不可抗拒之事故及被上訴人之延誤而造成及所需天數若干等節，負舉證責任。上訴人銘祐公司雖提出如附件所示之九項事由，抗辯其逾期一百四十五天完工係有正當理由云云，惟為被上訴人所否認，且上訴人銘祐公司所舉之事由，均經被上訴人於前揭八十四年一月十二日協調會會議中予以審查，並核准延長其中部分天數之工期，上訴人並已蓋印確認可據，（上訴人如不同意延長工期之天數，何以蓋印？即證人陳貞忠亦到庭陳明上訴人於會議時，已表同意，就上訴人所主張九項事由，當時已給合理工期補償等情，見本院八十九年一月二十八日準備程序筆錄），且迄今無法就上開事由確實發生並導致工期遲延一百八十四天乙節，舉證以實其說，則其空言抗辯稱其逾期完工係如何不可歸責於伊，伊毋庸負遲延責任云云，亦難信採。

３、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十二條固定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。最高法院四十九年度台上字第八０七號固亦可資參照。惟上訴人自承包系爭工程以來，作輟無常且缺失眾多，雖經被上訴人行文督促儘速趕工並改正缺失，然承包商處理情形不佳，工程依舊進行遲滯，以致工程逾期多日，進度嚴重落後，無法如期交付使用，影響戰力及任務執行，並即行文承包商，已據被上訴人提出呈報上級之八十三年七月十三日簽呈附卷可按。在詭譎難測之兩岸緊張關係下，確影響空軍因應隨時發生狀況之戰力，及任務執行，並影響國家及人民生命、財產之安全，是兩造間系爭工程之影響力，非僅及於兩造，其間關係空軍之戰力，及任務執行，乃至國家、人民生命、財產，不可小覲，上訴人既承包上開工程，應已了然在心，可以預期如有逾期，應受懲罰；被上訴人並已於事前發文通知，上訴人應可以防止，仍任意拖延至八十三年十二月十九日始予完工，已如上述，矧被上訴人已經兩造會商給予酌情延展工期，則本件應不必再三酌減違約金，自應依約給予逾期之懲罰，較為妥當，合併說明。

五、綜上所述，被上訴人主張上訴人銘祐公司逾越工期一百四十五天，始完成系爭工程之情，堪以採信。上訴人所辯均無可取。又兩造訂立系爭工程合約簽約時之工程總價為二千八百七十五萬五千六百六十六元，嗣後因變更設計，追加工程款三百一十五萬元，故系爭工程總價應為三千一百九十萬五千六百六十六元，業如前述，則被上訴人依工程合約第二十三條約定，以每逾期一日之罰款為工程總價千分之一（每逾期一日罰款三萬一千九百零六元，元以下四捨五入）計算，請求上訴人應連帶給付四百六十二萬六千三百七十元（31,906X145=4,626,370）及自起訴狀繕本最後送達上訴人黃淑英即福祐企業行之翌日即八十八年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸再一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官　林輝雄~B2法官　高明發~B3法官　莊俊華

~B法院書記官　侯瑞富