臺灣高等法院 臺南分院八十八年度上字第四一五號

• 裁判案由: 分割共有物
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 90 年 04 月 17 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十八年度上字第四一五號　 Ｋ
上　訴　人　甲　○　○
被 上訴 人　乙　○　○
丁　○　○

丙　○　○　住台北縣永和市○○路十七巷二號四樓
右三人共同
訴訟代理人　何　永　福　律師
複 代理 人　張　麗　雲　律師
林　德　昇　律師
張　巧　妍　律師
劉　炯　意　律師
右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十一日台灣嘉
義地方法院八十七年度訴字第二一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命兩造所共有坐落於嘉義縣大林鎮○○段六九九地號土地上未保存登記之
兩棟房屋，分別為稅籍號碼00000000000、面積二０七．六平方公尺，稅
籍號碼00000000000、面積六二．六平方公尺，門牌號為嘉義縣大林鎮○
○里○○鄰○○路八十四號、八十四之一號准予變賣部分廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決分割方法廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人係被上訴人等之長兄，自小即和父母、祖父母居住於系爭土地、房屋（嘉義
縣大林鎮○○里○○鄰○○路八四號，地號吉林段六九九號），已逾五十年，上開
祖厝係上訴人祖父蕭血於日本昭和十三年向郭石打購買，原為木造平房，蕭血並於
祖厝經營陶器五金店，名為日發商行。蕭血於民國四十三年逝世後，祖厝由長子蕭
文容（兩造之父）繼承，蕭文容之弟、妹則以金錢補償之。
㈡上訴人之父母親生前沿用台灣習俗，一再向親友鄰居聲明，祖厝要由長子即上訴人
繼承，另外在外地購買房屋土地給被上訴人等。上訴人之父於民國五十六年至五十
七年，於祖厝前半段修建三層樓房，由於計畫將由上訴人繼承所以祖厝未辦保存登
記為蕭文容所有。又上訴人於五十八年與陳玉燕結婚，蕭文容即將日發商行交由陳
玉燕經營，並將日發商行之負責人改為陳玉燕，由此可證上訴人之父母親早已同意
祖厝留給長子、長媳繼承。且兩造之母蕭陳安生前曾帶上訴人及長媳陳玉燕到大林
地政事務所欲將祖厝過戶給上訴人之長子蕭景泰，惟當時因登記費、增值稅或贈與
稅高達六十多萬，而未完成過戶登記手續。上訴人希望父母親留下來之產業不要變
賣，願意以新台幣五百八十八萬八千四百元將其餘兄弟之應有部分用公定價錢買下
來。或上訴人願將祖厝後半段之房地讓給被上訴人等，而上訴人則擁有祖厝前半段
之土地及房屋。被上訴人乙○○除擁有蕭陳安購置之土地房屋外，並擁有山坡地、
台中市華廈，而上訴人除住在祖厝外，空無一屋，如祖厝被拍賣，上訴人將住何處
？
㈢上訴人於五十七年退伍後即服務公職，五十七年至六十五年之全部薪水接交由上訴
人之母親蕭陳安。蕭陳安利用上訴人之八年薪水，於六十五年底至六十六年將祖厝
後半段修建為二層樓房（現門牌為大林鎮○○路八四之一號），當時被上訴人有的
還在當兵或求學階段，並無財力出資建屋。
㈣系爭土地及建物位於水溝（已鋪蓋成小巷）旁，且歷經二次大地震後樑柱龜裂，且
鎮公所計畫拓寬此巷道為大路，如拍賣祖厝，勢將無法以高價賣出，且祖厝並未登
記所有權人，經上訴人居住並管理時間已逾五十多年，上訴人之妻自五十八年十月
與上訴人結婚並住該地亦逾三十二年，房屋稅、土地稅均由上訴人繳納，右門牌號
碼八十四之一號建物確為上訴人於六十六年間出資改建，由原木造倉庫改建為水泥
狹窄二樓，依民法第七六九條，二十年和平繼續占有他人未經登記之不動產者，上
訴人有權繼續居住。又依民法第七五八條之規定，不動產物權依法律行為而取得、
設定、喪失及變更，非經登記不生效力。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義縣政府營利事業登記證、乙○○向陳
玉燕索取每月一萬元之字條，乙○○代丁○○、丙○○簽名之委任狀為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠系爭土地若照原物分割，必定會有一部份土地不是成為畸零地就是無法建築，所以
原審判變價分割並無不妥。
㈡如擬以原物分配，被上訴人主張：
１、依原審方案一分割，將編號乙部分分歸被上訴人，此方案依鑑定報告上訴人合計
應受新台幣四十八萬六千一百五十九元補償，為示優惠上訴人，被上訴人三人合
計願補償上訴人七十八萬六千一百五十九元，多給上訴人三十萬元，且若兩造和
好時，上訴人仍可與被上訴人合建房屋。
２、又系爭土地總面積為一三三平方公尺，上訴人應有部分為四分之一，上訴人所分
配之面積應僅約十幾坪，不管採何方案，上訴人所分配之土地必屬畸零地，然採
方案一分割，依台灣省畸零地使用規則，上訴人所分配之土地仍可建造房屋，若
採上訴人所主張之第二方案，將編號丙部分分配給被上訴人實不可採，因兩造土
地均會變成畸零地，浪費土地資源。
３、若鑑定書第三方案分割，被上訴人願意補償新台幣四十萬元給上訴人。
４、上訴人若要將土地全部買下來，則需拿出一千五百萬元給被上訴人等，否則被上
訴人也願意提出五百萬向上訴人購買其應有部分。
５、被上訴人不同意上訴人訴之追加，亦不同意以抽籤方式決定分配位置。
㈢如果兩造之父母親有意要將祖厝留給上訴人，應已早將祖厝登記在上訴人名下，實
際上至父親過世母親仍不允許將祖厝全部給他，而係由母親及四個兒子所共有，每
人有五分之一所有權，是上訴人說：父母親生前一再向人聲明，祖厝要由上訴人繼
承等語，是自己憑空捏造。上訴人曾未經母親蕭陳安及被上訴人等之同意，曾私自
取用被上訴人等寄存於母親處之印鑑，至大林地政事務所欲辦理過戶祖厝給其長子
蕭景泰，但因被上訴人乙○○事前已向戶政機關報失印鑑，故其過戶之企圖未能得
逞。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向囑託華聲發展鑑定顧問有限公司，就系爭土地如採方案一或二或三
分割後，各共有人於分割前之應有部分價值及所得部分之價值各有何不同？其增
減價值各若干？
理 由
甲、程序部分：
一、上訴人抗辯被上訴人丁○○、丙○○皆未親自出庭，又委任何永福律師之委任狀
只有乙○○一人簽名蓋章，丁○○、丙○○名下未蓋章，顯係未經合法委任云云
，按民事訴訟法第七十五條第一項規定：「法院於訴訟代理權認為有欠缺而可以
補正者，應定期間命其補正，但得許其暫為訴訟行為。」被上訴人訴訟代理人所
提委任狀未經被上訴人丁○○及丙○○蓋章，其代理權有無雖欠明確，然於本院
命其補正後，隨即提出合於程式之委任狀，並附照片、戶籍謄本、身分證影本等
佐證（見本院卷第一四七至一五０頁），堪認已經合法代理。
二、本件上訴人係原審被告，其以八十九年十二月十四日民事準備狀，追加請求 (一
) 被上訴人乙○○退還上訴人新台幣四十三萬元，並依年息百分之八計算之利息
，(二)嘉義大林鎮○○里○○路八四號及八四之一號之建物所有權歸上訴人及其
妻蕭陳玉燕所有。核其性質屬提起反訴，依民事訴訟法第四百四十六條第二項規
定，非經他造同意，不得為之，被上訴人已以書狀表明不同意上訴人「訴之追加
」，其真意應為不同意上訴人提起反訴，又上訴人所提反訴並無同條第二項但書
之情形，其反訴為不合法，本院另以裁定駁回之。
乙、實體部分：
一、土地部分：本件被上訴人起訴主張：系爭坐落嘉義縣大林鎮○○段六六九地號，
地目建，面積００一三三公頃之土地（簡稱系爭土地）為兩造因繼承而取得，各
共有人之應有部分為四分之一，茲因系爭房地並無因法令規定或物之使用目的不
能分割或契約約定有不分割之期限等情形，兩造又無法達成分割協議，爰訴請變
價分割系爭房地，或依方案一分割，並願補償上訴人七十八萬六千一百五十九元
，較鑑定價格多三十萬元等語。上訴人則抗辯：本件應有民法第一千一百七十三
條遺產歸扣之問題，主張行使歸扣權，且門牌號碼嘉義縣中山路八四之一號部分
（稅籍號碼00000000000）為其出資所建，又已和平占有使用系爭未
經登記建物逾二十年，主張時效取得所有權，希望分在系爭土地前半部，且建物
部分未經保存登記，應不可分割，希望採行第二分割方案，不同意第一或第三分
割方案等語，資為抗辯。
二、本件被上訴人主張系爭土地為兩造共有，共有人間無法達成協議分割，復未訂立
不分割契約，土地部分查無不能分割之情事，有土地登記簿謄本（見原審卷第六
至九頁）、地籍圖謄本（見原審卷第八四頁）可證，並為上訴人所自認，自堪信
屬實在．
三、查系爭土地無不能分割之情事，兩造間復未訂立不分割契約，而無法達成協議分
割，則被上訴人請求分割共有物，核與民法第八百二十三條第一項規定相符，應
予准許。至於分割方法，本院審酌：系爭土地為長方形，呈東西走向西方寬為四
公尺六十公分，東方較窄為二公尺八十公分，土地西側面臨嘉義縣大林鎮十二米
寬中山路，北側臨同地段五八三號土地，現為五點八米寬供通行用之巷道，編為
和平街四十五巷，對面是大林民有零售市○○○○路及和平街四十五巷兩旁商店
林立，市況繁榮，又系爭建物門牌號碼為大林鎮○○路八四號，前面開設日發商
號販賣五金，後面租予他人販賣衣物，同棟樓房部分二層、部分三層、部分四層
，業經原審法院及本院八十八年十一月十九日及八十九年五月二十一日勘驗現場
屬實製有現場勘驗筆錄（見本院卷第四六頁、八四頁）、繪製現場簡圖（見本院
卷第四七頁）在卷可稽，並經原審法院命嘉義縣大林地政事務所人員製作複丈成
果圖（測繪地上物現況圖，見原審卷第一一一頁）附卷可資佐證。又被上訴人等
表明願保持共有，業經其提出準備書狀陳明在卷，本院自應依其請求，為原物分
割時仍令其分得部分保持共有。上訴人希望採方案二分割，被上訴人則希望採方
案一、方案三分割或變價分割，並均願提出相當之補償金等，本院審酌：
（一）系爭土地其東側及南側均為他人之土地，又系爭土地總面積為０‧０一三三公
頃，上訴人應有部分為四分之一，依應有部分比例分配上訴人所能分得之土地
僅有０．００三三二五公頃，如依方案一分割，則上訴人所分得之甲部分，其
土地分別為西邊為三公尺二十公分，東邊為二公尺八十公分，且未與中山路相
通，若不論採面和平街四十五巷建築之方式，亦未符合臺灣省畸零地使用規則
第三條一般建築用地於商業區最小深度須達十一公尺之標準；又若採方案三分
割，亦與上開方案相同，上訴人取得之Ａ部分，亦未符合最小深度之標準，上
訴人所分得之土地皆屬無法利用之畸零地僅被上訴人等分得之土地可以建築，
況上訴人亦不願意採方案一或三分割。
（二）又縱使依上訴人所提方案二為分割，因上訴人所分得之丁部分，面臨路寬為十
二公尺之中山路，而其土地寬度為四公尺六十公分，深度約七公尺，依前述規
則，最小深度須達十五公尺，始可為建築之用。又被上訴人所分得丙部分，未
與中山路相通，若採面向和平街四十五巷建築，其深度亦顯然不足規定所需之
十一公尺，亦屬無法利用之畸零地。經本院囑託華聲企業發展鑑定顧問公司鑑
定，亦採同此認定（見鑑定報告第二二頁）。是系爭土地如採實物分割，均會
有一部份甚至全部不可建築之情形，實不利於土地之開發利用。斟酌兩造之意
願、經濟效用及全體共有人之利益，並依各共有人之應有部分審酌適當之分割
方法，本院認系爭土地依上所述，以變賣方式，將價金分配於各共有人為適當
。
四、房屋部分：被上訴人復主張系爭土地上有未辦保存登記之兩棟房屋，分別為稅籍
號碼00000000000、面積二０七‧六方公尺，稅籍號碼000000
00000、面積六二．六平方公尺，門牌號分別為嘉義縣大林鎮○○里○○鄰
○○路八十四號、同路八十四之一號，提出嘉義縣大林地政事務所測繪地上建物
現況圖（見原審卷第一一一頁）及房屋稅籍證明書（見原審卷第一一、一二頁）
可參。
五、按「共有物之分割性質上為處分行為，不因協議分割或裁判分割而有不同（參見
最高法院六十八年度第十三次民事庭會議決議 (二)附帶決議），本件甲、乙共
同出資興建違章建築房屋一棟，依民法第五百十三條之規定，甲、乙二人已原始
取得該棟房屋所有權，其取得固受法律之保護，惟如欲分割，依民法第七百五十
九條規定，在辦理保存登記以前，尚不得請求共有物之分割。從而共有人乙訴請
分割共有物，自不應准許。」，司法院（）廳民一字第五八八號函可參，本件
系爭二棟房屋未辦理保存登記，為兩造所不爭執，未辦保存登記者本無從辦理繼
承登記，是若依民法第七百五十九條之規定：「因繼承、強制執行、公用徵收或
法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」兩
造就系爭建物部分，無論採原物分配採變賣共有物而以價金分配於共有人，均為
處分行為，應以共有人之處分權存在為前提，故未經繼承登記無從為裁判分割應
由被上訴人辦妥第一次登記及繼承登記後，再訴請分割，被上訴人於本件請求分
割系爭房屋，欠缺權利保護要件，應予駁回，上訴人主張歸扣及時效取得系爭房
屋所有權等情，因房屋尚不得分割，即無庸審酌，併此敘明。
六、綜上，被上訴人請求分割系爭土地，為有理由，請求分割系爭房屋，因未為第一
次登記及繼承登記，不應准許，上訴意旨就土地變賣分割部分，指摘原判決變價
分割之方法不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回，就房屋部分，上訴為有
理由，應由本院將原判決廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。
據上論結：本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一
項、第四百五十條、第七十九條但書、八十五條第一項前段，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　四　　　月　　十七　　　日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭
~B1審判長法官　林　　金　　村
~B2　　　法官　曾　　平　　杉
~B3　　　法官　楊　　子　　莊
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應
於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　四　　　月　　二十　　　日
法院書記官　謝　　素　　嬿