臺灣高等法院 臺南分院八十八年度上字第四五六號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十八年度上字第四五六號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

鄭和傑律師

複代理人

蘇新竹律師

被上訴人

益山電子股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳清白律師

右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十五日臺灣臺南

地方法院第一審判決（八十八年度訴字第六一三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應返還上訴人新台幣（下同）五百萬元及自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）按公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之；公司法第一百八十五條第一項第二款定有明文，被上訴人於鈞院調查時，已坦承系爭土地、廠房為其公司唯一資產，且係全部營業財產，自應踐行上開召開特別股東會議程序。又按法院得命提出文書之原本，不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力；為民事訴訟法第三百五十三條所明定。被上訴人雖辯稱：本件讓售系爭土地、廠房乙案，已經事先得到全體股東之同意，且提出股東會議紀錄影本乙份為證，以實其說，惟就上訴人請求其提出股東會議召集通知及該股東會議紀錄原本，則支吾其詞，顯然為臨訟偽串之物甚明。證人謝會於鈞院調查時亦證稱：被上訴人法定代理人自己有承認本件買賣沒有召集股東會通過，並有錄音譯文足稽，足見被上訴人出售系爭土地、廠房，未經其公司特別股東會同意而行之，不生效力，自有返還系爭定金五百萬元之義務。

（二）上訴人係以一億四千二百三十萬零七百元向被上訴人公司買受系爭如附表所示土地（計一千五百二十二坪，每坪九萬三千五百元）。然就原審法院八十七年度執字第一九０一三號強制執行事件分配表可知：

㈠第一順位抵押權人台灣中小企業銀行（下稱台灣中小企銀）：債權一千一百二十五萬三千二百二十九元（利息一百五十七萬七千五百四十九元，違約金二十四萬二千四百零四元，被上訴人辯稱利息僅有六萬零十七元）；

㈡另債權九千一百二十萬三千五百九十九元（利息三千六百五十六萬零八百九十九元，違約金六百七十萬八千五百七十七元，被上訴人稱利息僅有二千三百九十八萬二千六百九十元）；

㈠＋㈡合計一億四千七百五十四萬六千二百三十七元。

㈢第二順位抵押權人中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）債權額一千六百八十萬元（尚未計利息及違約金）。另尚有下列欠稅款：

㈣財政部台灣省南區國稅局台南市分局（下稱台南市國稅分局）：一百十三萬八千五百三十七元（八十九年四月二十七日南區國稅南市徵字第八九０一三九六二號覆函參照）；

㈤台南市稅捐稽徵處：一百六十七萬七千五百三十元（八十九年五月一日南市稅法字第四七二一六號覆函參照）；

㈥財政部台北關稅局（下稱台北關稅局）：十七萬三千九百八十三元（八十九年五月二日北普法字第八九一０二六六三號函覆參照）。再加上其他普通債權，顯然其負債已超過資產價值，上訴人為免因買受系爭土地承受太多負債，再受強制執行，自不能與被上訴人簽約。而兩造原議定八十七年六月十五日簽約（參照八十七年六月十二日買賣合約訂金收據），惟被上訴人竟提不出其關於系爭土地、廠房負債之「銀行證明書」，上訴人因急於使用系爭土地、廠房，遂多次與被上訴人商洽，不得已始於八十七年七月三十日委託訴訟代理人以年度非字第０七三０號律師函催告被上訴人簽訂合約，然被上訴人一再延宕其事，始不得不於八十七年八月十四日以台南南門路十五支郵局第七二八號存證信函解除契約，被上訴人於八十八年五月十二日原審答辯狀稱：「八十七年八月十一日台灣中小企銀出具被告（即被上訴人）債務證明後，被告隨即通知原告（即上訴人）簽約」云云，上訴人謹否認其說。按「債權人催告定有期限而不相當，若自催告後經過相當期限，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生契約解除權」（最高法院七十四年一月八日七十四年度第一次民事庭會議決議參照）；上訴人八十七年七月三十日催告函雖限定「被告（被上訴人）於接信後一、二日內簽訂正式合約」，而被上訴人於八十七年七月三十一日收受，然此時距八十七年六月十二日簽訂「訂金收據」已逾五十日，相較上訴人於八十七年八月十四日聲明解除契約又達半個月，難謂不相當，上訴人解除契約自屬適法且有效。原審認兩造所訂之買賣合約其中並無約定被上訴人應提供銀行債務證明作為事後補簽契約之條件，亦未有如無銀行債務證明，即可解除買賣合約之約定，是以上訴人自難執被上訴人尚未提出銀行債務證明乙節作為同時履行之抗辯。更何況，銀行債務證明是否提出，對本件買賣契約之成立及履行均毫無影響，是上訴人藉口被上訴人未提出銀行債務證明，而認被上訴人有給付遲延之情事，解除系爭買賣契約，自非適法云云，顯未就被上訴人公司負債高於資產價值為論斷，自有瑕疵。從而，本件契約訂立後，因被上訴人迄無法確定積欠銀行抵押借款款項，致無法簽訂正式買賣合約，經上訴人催告仍無法履行義務，上訴人已以台南南門路（十五支）郵局第七二八號存證信函聲明解除上開之買賣契約，依民法第二百五十九條規定被上訴人應返還定金五百萬元予上訴人。

（三）按契約有「預約」及「本約」之分，「預約」係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約仍非預約」（最高法院六十四年台上字第一五六七號判例參照）。反之，依其契約內容，就當事人之意思均已明確約定，而並無將來訂立本約之約定，則為「本約」，且「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人得請求其履行訂立本約，並得請求損害賠償，或解除預約而已，但卻不得逕依約定之本約內容主張權利，且買賣之預約，亦非不得就標的物及價金之範圍先為確定，但卻不得因此即認為買賣本約業已成立」（最高法院六十一年台上字第九六四號判例參照）。依兩造不爭執之八十七年六月十二日買賣合約訂金收據觀之，其對於繳納價款移轉登記期限稅金負擔，被上訴人應將系爭不動產負擔及被強制執執行情況並其金額告知上訴人等情事，均未詳載確定，其雖名為「買賣合約」，實係「買賣預約」而已。添

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記謄本影本四件、建物登記謄本影本一件、錄音帶二捲及其譯文一份為證，並聲請：

㈠命被上訴人提出八十七年六月十二日時該公司股東名冊及八十七年三月十日通知召集股東會議之召集通知書；

㈡調閱台灣台南地方法院八十七年度執字第一九０一三號強制執行案卷；

㈢函查：台南市國稅分局關於該局於八十四年八月二十六日以南市徵字第八四０二二三三六號函請台南市東南地政事務所就被上訴人公司所有坐落台南市○區○○段二七九一、二七九三地號土地，辦理禁止處分之債權額為若干？

㈣函查：台南市稅捐稽徵處關於該處於八十四年十月十一日以八十四年南市稅法字第一０二三九八號函請台南市東南地政事務所就被上訴人公司所有坐落台南市○區○○段二七九一、二七九三、二七九三之一地號土地，辦理禁止處分之債權額為若干？

㈤函查：台北關稅局關於該局於八十四年八月十五日以八十四北法執地一字第０００一六七號函請台南市東南地政事務所就被上訴人公司所有坐落台南市○區○○段二七九三之七地號土地，辦理禁止處分之債權額為若干？

㈥訊問證人謝會。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。（三）如受不利之判決，願預供擔保，請准免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）上訴人於八十七年六月十二日開立支票支付定金五百萬元，向被上訴人購買坐落如附表所示土地；雙方約定於同月十五日簽訂書面合約，然屆期被上訴人負責人前往簽約時，上訴人竟藉故未取得被上訴人銀行債務證明前不便簽約，以致原先所預定之簽約時間因而順延。八十七年八月十一日台灣中小企銀出具被上訴人債務證明後，被上訴人隨即通知上訴人簽約，詎料上訴人未應所請，反於八十七年八月十四日具函以被上訴人無法履行義務為由，片面解除買賣契約。按「當事人締結不動產買賣之債權契約，因非要式行為，惟對於買賣必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立。」；又「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立。」（最高法院六十九年台上字第一七一０號判例，民法第二百四十八條規定參照）。本件土地買賣雙方，對於買賣標的即附表所示土地，以及價金，每坪九萬三千五百元，意思表示一致；賣方並收受買方定金五百萬元，由上述買賣各情，參以首揭判例反面解釋及民法之規定，系爭買賣已告成立，殆無疑義。查本件書面合約未能如期簽訂乃因上訴人臨時要求被上訴人提出銀行債務證明所致，並非被上訴人有意拖延或有不能履行之原因。買賣合約既已成立，上訴人不依約履行，反而無故解除，被上訴人依法沒收定金，應無不當。

（二）被上訴人之土地向銀行抵押貸款之情事因上訴人已事先閱覽過土地謄本，故為上訴人所明知，被上訴人負責人並已事先告訴其貸款數額，此參上訴人存證信函所載：「礙難任憑貴公司所告金額，簽訂買賣合約」一語可明。兩造所訂合約中並無「如無銀行債務證明，即可解除買賣合約」之約定，上訴人又豈可雞蛋裏挑骨頭，任意編造理由解除合約。被上訴人對於上訴人解約之通知曾具函予以糾正，惟上訴人不為所動，仍拒絕履行，上訴人違約在先，其請求返還定金，顯非有理。

（三）上訴人訴訟代理人於原審審理時坦承，買賣雙方原約定於八十七年六月十五日簽訂詳細書面合約，惟因基於某些原因之考量（其中之一為要求銀行提出貸款證明），上訴人訴訟代理人遂阻止簽約，以致簽約日期隨之延宕。既然簽約日期是因上訴人片面反悔而延誤，且銀行貸款證明亦為上訴人臨時要求提出，而非原先已有之約定，則上訴人豈可因銀行出具證明過遲，而將訂約遲延責任歸咎於被上訴人？故不論上訴人催告簽約期間是否相當，鑑於：⑴貸款證明是契約成立後上訴人才要求提出，⑵出具貸款證明之權責操於銀行，縱有過遲非可歸責於被上訴人，⑶貸款證明發下，被上訴人即通知簽約，是時上訴人尚未解除契約等情，上訴人自不得執此片面要求解除契約。

（四）被上訴人讓售系爭土地，已事先得到股東會全體股東之同意，有附呈股東會會議紀錄影本可憑，上訴人質疑該會議紀錄可能事後偽造或不合法，根本缺乏依據。退言之，縱使公司為公司法第一百八十五條第一項所列各款行為時，雖因未得該條項所列一定股東之同意，而不生效力，惟仍可依事後股東會之特別決議追認使之合法有效。本件出售土地案被上訴人既已提出全體股東同意之會議紀錄，則不論其於何時召開股東會，依上開決議所示，均不影響其效力，殆無疑義。

（五）被上訴人出售與上訴人之土地約一五二一坪，每坪九萬三千五百元，總價約為一億四千二百二十一萬三千五百元。而系爭土地上所負擔之債務（第二順位抵押債權人中租迪和公司之債權一千六百八十萬元，早已清償完畢，有該公司出具之證明書在卷可憑），只有第一順位抵押權人台灣中小企銀一億零一百一十二萬一千七百九十四元，此外無任何負擔（按台灣中小企銀之利息違約金已獲准減免，有卷附證明書可憑）。故從買賣金額遠高於土地負擔之債務金額觀之，足見上訴人所稱：因事後發覺被上訴人出售之系爭土地負擔超過買賣價金，因此拒絕簽約云云，並非實在。

（六）被上訴人與上訴人買賣土地，並無任何不能履行之情事，上訴人時而指摘買賣土地未經股東會特別決議通過；時而以「獎勵投資條例」、「促進產業升級條例」均規定自然人不得購買工業用地；時而以土地負擔超過買賣價金等等理由主張買賣無效並將解約原因歸責於被上訴人，目的無非不甘心因違約被沒收定金，企圖推卸責任而已。

（七）系爭土地經原審法院執行處所定第一次拍賣之底價為一億五千零七萬八千元，可見被上訴人以一億四千二百二十一萬三千五百元出賣與上訴人，物超所值。由於上訴人違約不履行致最後以九千七百一十六萬八千元被拍賣，其間損失金額高達四千五百零四萬五千五百元，上訴人不思其違約造成被上訴人鉅額之損失，反將責任歸罪於被上訴人，其私心自用，委不足取。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提股東會會議紀錄、法律問題座談會研討意見、台灣中小企銀安平分行書函（均影本）、系爭四筆土地上設定抵押債務（含利息）明細表（均影本）各一件為證。

理由

一、本件上訴人起訴主張：上訴人於八十七年六月十二日與被上訴人公司簽訂買賣預約，向被上訴人公司購買坐落台南市○○路一號建物，及所坐落如附表所示基地，並於同日交付定金五百萬元由被上訴人公司法定代理人乙○○收受；然被上訴人公司出售其唯一資產之全部營業財產，未經特別股東會同意而行之，不生效力；又系爭土地及廠房位於台南市安平工業區內，為工業用地，其受讓人以興辦工業人為限，故承買人應以工廠法人為要件，上訴人為自然人，依法不能登記，致因違背強制規定，其契約顯然無效；況訂立契約後，被上訴人迄無法確定積欠銀行抵押借款款項，致無法簽訂正式買賣合約，經催告仍無法履行義務，上訴人於八十七年八月十四日以郵局存證信函聲明解除上開之買賣契約；為此，依民法第二百五十九條規定，求為命被上訴人應返還定金五百萬元，及自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決等語。

二、被上訴人則以：被上訴人讓售系爭土地及建物，已經事先得到股東會全體股東之同意，而兩造就買賣標的物、價金等均意思表示一致，被上訴人並已收受買方定金五百萬元，系爭買賣契約已告成立。又系爭土地經被上訴人向銀行抵押貸款之情形，為上訴人事先閱覽土地登記謄本而明知，被上訴人公司負責人並已事先告知上訴人關於貸款數額，而兩造所訂合約中並無「如無銀行債務證明，即可解除買賣合約」之約定，是上訴人不依約履行，反而無故解除，被上訴人依法沒收定金，應無不當等語，資為抗辯。

三、上訴人主張兩造於八十七年六月十二日簽約買賣系爭位於台南市安平工業區內之建物、土地，由被上訴人以每坪九萬三千五百元售予上訴人，並已由上訴人交付定金五百萬元由被上訴人公司負責人乙○○收受之事實，已據其於原審提出《買賣合約訂金收據》（影本‧參見原審卷第五頁）為證，並為被上訴人所不爭，自堪信為真實。惟上訴人依民法第二百五十九條規定，請求被上訴人返還定金五百萬元等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：

（一）上訴人主張兩造簽約買賣之系爭土地及建物，為被上訴人公司全部營業資產等情，已為被上訴人所不爭執，而兩造買賣標的物為系爭土地及建物，其中系爭建物〔建號〕為台南市○區○○段七四五八建號，〔建物門牌〕為「台南市○區○○路一號」，〔基地坐落〕「台南市○區○○段二七九三之七地號」，〔主要用途〕為「機械室、員工宿舍、辦公室、廠房」（共四層）（參見原審卷第五六頁建物登記謄本）；又依被上訴人公司變更登記事項卡（影本）所載，被上訴人公司所在地為同上系爭建物所在之「台南市○區○○里○○路一號一樓」（參見原審卷第二五頁），足見系爭土地及建物應為被上訴人公司主要部分之財產無訛。按公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之；固為公司法第一百八十五條第一項第二款所明定。惟公司法第一百八十五條第一項第二款對於公司讓與全部或主要部分之營業或財產，雖設有應得股東會特別決議通過之規定，但對於未經特別股東會決議通過而仍讓售財產之行為卻未規定其效力，則參酌民法第一百七十條第一項規定意旨，無權代理人以代理人名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，應認董事長代表公司所締結之上開契約，非經公司股東會之特別決議，對於公司不生效力。準此，被上訴人之法定代理人乙○○與上訴人所為之買賣合約，僅在未經股東會決議通過前，對被上訴人公司不生效力，難謂上開契約即屬當然無效，況被上訴人法定代理人所為之上開法律行為，已據其提出被上訴人公司股東會決議通過之會議紀錄在卷可稽（影本‧參見原審卷第九八頁；本院卷第七六頁），上訴人雖舉證人謝會及錄音帶與其譯文為證，主張被上訴人出售系爭土地、建物，未經其公司股東會特別決議行之，不生效力云云，自無可取。又股東會議紀錄，僅係股東召開股東會之證明之一，並非唯一之證明方式，而被上訴人陳明被上訴人公司之廠房及土地於八十八年十一月間遭原審法院民事執行處拍賣，致公司重要文件或因運搬不慎、或因來不及搬離而散佚，故上訴人要求提出之公司股東名冊及股東會召集通知書等資料，未能尋獲等情（參見本院卷第七三頁反面答辯狀所載），經本院依上訴人聲請調取原審法院八十七年度執字第一九０一三號給付借款強制執行案卷，查閱被上訴人公司所有系爭土地及廠房確經原審法院民事執行處於八十八年十月二十一日拍定無訛，自難期其尚能提出上開資料原本；而上訴人並未能舉出確實之佐證，即空言主張被上訴人出售系爭土地及廠房，未經該公司股東會特別決議行之，而其聲請被上訴人提出之八十七年六月十二日時該公司股東名冊及八十七年三月十日通知召集股東會議之召集通知書，亦不足以推翻被上訴人提出之該公司股東會會議紀錄（影本）之真實性，自無再苛求被上訴人應提出上開資料原本之必要。

（二）按契約有預約與本約之分。因其當事人由他方受有定金，依八十九年一月十九日修正公布前民法第二百四十八條之規定，視為成立之契約。究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立「本約」（最高法院七十年台上字第一四七四號判例參照）；查上訴人主張兩造簽立之《買賣合約訂金收據》為「買賣預約」，是應審究「買賣合約訂金收據」為本約或預約，依上開判例見解，應依其情事解釋當事人之意思定之。又當事人締結不動產買賣之債權契約，因非要式行為，惟對於買賣必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立（最高法院六十九年台上字第一七一０號判例參照）。再者，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立，民法第三百四十五條第二項及八十九年一月十九日修正公布前第二百四十八條分別定有明文。依此規定，祇要買賣雙方當事人就特定標的物及一定價金互相同意，因而受有定金時，其契約視為成立，任何一方均得請求他方依約履行，此與權利人僅得請求義務人訂立本約之預約截然有別。查依系爭《買賣合約訂金收據》所載：「益山電子股份有限公司，座（坐？）落台南市○○路一號，鹽埕段2791（地）號、鹽埕段2793（地）號、鹽埕段2793-7（地）號、鹽埕段2793-1（地）號等四筆土地，每坪‧‧‧玖萬叁仟伍佰元正，售予甲○○先生，於年６月日收訂金‧‧‧伍佰萬元正，開立帳號009877，票號PB232890之支票（第一商業銀行）。於年６月日簽約。備註：總坪數約1521坪，依所有權狀。賣方：收款人乙○○、買方：付款人甲○○。」等語，足認兩造對於買賣契約之必要之點－即買賣價金（每坪九萬三千五百元）、買賣標的物（系爭四筆土地及廠房）均已確定，揆諸上開判例見解，足認兩造間已達成買賣契約必要之點之合意，上訴人雖主張系爭《買賣合約訂金收據》對於繳納價款、移轉登記期限、稅金負擔、被上訴人應將系爭不動產負擔及被強制執行情況及其金額告知上訴人等情事，均未詳載確定，其雖名為「買賣合約」，實係「買賣預約」云云，亦難謂兩造關於系爭土地及廠房之買賣意思表示尚未合致，足見上訴人上開主張，並無可取。

（三）被上訴人主張就系爭土地向銀行抵押貸款之情事，上訴人於買賣前已事先閱覽過土地登記簿謄本，應為上訴人所明知等情，為上訴人所不爭。而被上訴人亦已向其所貸款之台灣中小企銀安平分行申請查詢有關貸款餘額，經該分行於八十七年八月十一日以書函函覆，復有被上訴人提出之該分行書函（影本‧參見本院卷第七九頁）可稽，上訴人既要求被上訴人告知系爭土地及廠房設定抵押之負債情形，則被上訴人於接獲該分行函覆後衡情當無不告知上訴人之理，上訴人空言否認其情，自悖常情，而不足取；何況，兩造所訂之系爭之《買賣合約訂金收據》中並無約定被上訴人應提供銀行債務證明，作為事後補簽契約之條件，亦未有如無銀行債務證明，即可解除買賣合約之約定，是以，上訴人自難執被上訴人尚未提出銀行債務證明乙節，作為解除合約之正當理由。況銀行債務證明是否提出，對本件買賣契約之成立及履行均無影響，因此，上訴人主張兩造簽立上開《買賣合約訂金收據》後，被上訴人迄無法確定積欠銀行抵押借款款項，致無法簽訂正式買賣合約，經催告仍無法履行義務，而以台南南門路郵局第七二八號存證信函（影本‧參見原審卷第六頁）表示解除兩造簽立之上開買賣契約，要難認為適法。從而，上訴人依民法第二百五十九條規定，請求被上訴人應返還定金五百萬元云云，自屬無據。是以上訴人關於委託律師發函（影本‧參見原審卷第八五頁）催告被上訴人履約日期是否相當，即無再予審究之餘地；又兩造關於系爭土地及廠房所設定之負擔、被上訴人之負債及欠稅、原審法院民事執行處就系爭土地及廠房之拍賣底價及拍定價格，均與本件上訴人得否請求被上訴人返還定金五百萬元無涉，即不足以佐證上訴人請求合理正當之理由，自亦無再予審論之必要。

（四）上訴人雖又主張系爭土地及廠房，位於台南市安平工業區內，受讓人以興辦工業人為限，故承買人應以工廠法人為要件，上訴人為自然人，依法不能登記云云；而依原審卷附台南市政府八十八年五月二十一日八八南市地籍字第九八四一四號函亦載：系爭四筆土地屬安平工業區，其應買人應具興辦工業人資格等語無訛（參見原審卷第八六頁）。第按工業區土地或廠房於移轉時，應報經工業主管機關核准，受讓人以興辦工業人為限；其經法院強制執行而移轉者，亦同，促進產業升級條例第三十七條第二項固定有明文。惟促進產業升級條例之立法目的，係因政府為適應經濟發展需要，編定工業用地，以供集中設立工廠，發展工業之用，凡工業用地，不得供工業無關之用，興辦工業人因創辦工業需用土地，亦可檢具設廠計畫書並敘明需地面積，向主管機關申購土地，購得土地後，依照確定之用途使用，足見該條例制定之目的，係在為促進經濟發展及產業升級，限制工業用地及廠房之使用，使得上開土地，僅能供作工業生產使用，並非就承買人資格所設之額外限制，是以該條第三十七條第二項僅規定，受讓工業區之土地及廠房以興辦工業人為限，實屬行政機關就工業區土地之監督管理所設，而無違反之效力規定甚明。且參以該條例第三十七條並無如八十九年一月二十六日修正刪除前土地法第三十條除於第一項明定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」外，另於第二項規定「違反前項規定者，其所有權之移轉無效」，亦可認該條例第三十七條第二項，非屬強制規定至明。又依促進產業升級條例施行細則第四十八條第二項規定：本條例所稱興辦工業人，指從事下列業務之自然人、法人或政府依法設立之事業機構（原審卷第一二七頁所附經濟部工業局八十八年九月二日工（八八）五字第０八八００二六八一０號函參照）：　㈠物品製造、加工或修理。

㈡產品或資訊軟體之研究發展、設計、檢測及驗證。

㈢環境保護工程或環境檢測。準此，若從事物品製造、加工或修理業之自然人，亦可認具有興辦工業人之資格，可申請購置工業區土地，並無其他須依法定程序，向相關機關申請核准取得上開資格之條件限制，益徵該條例第三十七條第二項非屬強制規定。經查上訴人訴訟代理人於原審法院審理時陳明：上訴人準備買受系爭土地及廠房後，交由開設製造車胎工廠經營公司之兒子使用等語（參見原審卷第一０七、一一三頁），即符合促進產業升級條例施行細則第四十八條第二項之規定興辦工業人之意旨，且其購買系爭土地及廠房，亦係供工廠使用，與促進產業升級條例第三十七條第二項之規定亦無違背。是以上訴人主張系爭土地及廠房位於台南市安平工業區，為工業用地，受讓人以興辦工業人為限，上訴人非屬興辦工業人，依法不能登記，系爭買賣以不能之給付為契約標的，違背強制規定，其契約顯然無效云云，自屬無據，而難憑採。

四、綜上所述，上訴人主張兩造訂立之系爭買賣契約不生效力，而被上訴人又有給付遲延之情事，均非可採，上訴人據以解除契約，尚難認為合法。被上訴人抗辯係因上訴人遲延訂立書面買賣契約，為屬可信。從而，上訴人主張兩造訂立之買賣合約不生效力，而本於民法第二百五十九條契約解除回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還定金五百萬元，尚難認為有據，而無由准許。其假執行之聲請亦失所附麗，亦無准許之理由。原審因而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官　王　惠　一~B2法官　吳　上　康~B3法官　蘇　清　恭

~B法院書記官　李　淑　華~F0~T40┌────────────────────────────────────────────┐│附表： 　 八十八年度上字第四五六號│├─┬───────────────────┬─┬──────────┬────┬────┤│編│土地坐落 │地│面積　│ │││ ├───┬────┬───┬──────┤　├──┬──┬────┤權利範圍│備考││號│縣　市│鄉鎮市區○　段　│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│ ││├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼────┼────┤│１│台南市│南　區 ○○○段│二七九一│雜│ ０│一０│三三 │187/1033││├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼────┼────┤│２│台南市│南　區 ○○○段│二七九三│雜│ ０│一六│二七 │294/1627││├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼────┼────┤│３│台南市│南　區 ○○○段│二七九三－一│雜│ ０│０九│００ │162/900 ││├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼──┼──┼────┼────┼────┤│４│台南市│南　區 ○○○段│二七九三－七│建│ ０│四三│八九 │全部││└─┴───┴────┴───┴──────┴─┴──┴──┴────┴────┴────┘【附記】：民事訴訟法第四百六十六條之一：Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。