臺灣高等法院 臺南分院八十八年度上易字第一二九號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十八年度上易字第一二九號

上訴人

工朋機械有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

吳德雄律師

被上訴人

錦山興業股份有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十八日臺灣嘉義

地方法院第一審判決（八十八年度訴字第二二五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人之部分及關於假執行之宣告，均廢棄；並駁回被上訴人在第一審之訴。（二）被上訴人應給付上訴人之金額除原判決主文第二項所示金額外，應再給付上訴人新台幣（下同）十四萬七千七百二十二元。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）三、四年前口蹄疫未流行前，台灣稻草大量外銷日本，經營稻草業者十分賺錢。惟嗣因台灣發生口蹄疫，日本政府對台灣稻草不分優劣一律禁止進口，使台灣稻草業者遭受慘重損失。上訴人為證明使用上訴人產製之稻草烘乾機有殺菌消毒效果，以此機器加工之稻草應無顧慮，可外銷日本，乃不惜花費鉅資，多次出國訪問考察，收集有利資料，多次為文向我政府及日本政府不斷陳情，終使日本政府同意凡利用上訴人廠牌機器烘乾之稻草均准外銷日本，如昇春實業、東昌牧料等公司是。上訴人因此花費甚多，經濟已陷困境。而被上訴人於日本禁止進口前，係使用他家廠牌機器加工稻草外銷日本，因遇日本禁止進口而無法外銷，庫存甚多稻草，亦急待紓困，乃由昇春實業有限公司（下稱昇春實業公司）負責人蘇芳枝介紹，要改用上訴人產製之稻草烘乾機。於民國八十七年六月二十七日與上訴人訂立合約書，總價三百六十七萬元，付款辦法規定為訂金五０％（現款六０萬元，其餘開支票，票期七五天），試車完成付清五０％（如已出貨給現款，如未出貨則開九０天票期之支票，支票款共同負責），其中加註「如已出貨給現款」係指被上訴人在機器完成五０％以後，如有將庫存稻草出賣於蘇芳枝等他人時，應依上訴人安裝機器之進度給付現款。「如未出貨則開九０天票期之支票，支票款共同負責」係指被上訴人於機器完成五０％之後，如未將庫存稻草賣出，應依上訴人完成機器之進度開出支票給被上訴人週轉使用，以紓解上訴人財務上困難。所謂「支票款共同負責」係指上訴人亦可以介紹蘇芳枝等他人向被上訴人購買稻草，籌措票款之意。因此加註部分，係「試車完成付清五０％」之例外規定，設非如此，則機器才試車完成，不可能立刻有貨可出，「如已出貨付現款」一詞，即失意義。

（二）訂立合約書時，另有口頭約定，如上訴人資金週轉困難時，不等試車完成就可請求被上訴人依乾燥機安裝進度比例先支付部分之尾款，口頭約定，雖未以書面為之，為當時大家認為不用作成書面，也一樣有效。嗣上訴人完成安裝百分之七十，遇資金短缺，隨即請求被上訴人付價金至百分之七十，以利安裝，但為被上訴人所拒，因而安裝停頓，造成安裝逾期，其過失不在上訴人，嗣經蘇芳枝折衝調解三方於八十七年九月二十七日另立協議書訂正為：「㈡錦山興業股份有限公司（下稱錦山興業公司），先委託蘇芳枝女士開出支票（票期四十五－六十天）而錦山興業公司以供應稻草抵扣支票金額八十七萬元整，以供工朋機械有限公司（下稱工朋機械公司）重新開工製造機器。㈢工朋機械公司接到支票後，需馬上動工，需于民國八十七年十月十二日前安裝完成，否則需賠償錦山興業公司之損失，與延期完工之延滯費，如工朋機械公司如期（十月十二日前）完工，則錦山興業公司無權利再追究以前延滯費。㈣工朋機械公司如期完工後，錦山興業公司需馬上把尾款全部付清（支票開三個月）不得違約」。由此可知：

㈠依新協議書規定，被上訴人如未對蘇芳枝供應稻草以抵蘇芳枝支票金額，蘇芳枝有拒付票款權利，上訴人對被上訴人也有同時履行抗辯權，亦即有停止安裝機器之權利。

㈡查被上訴人於八十七年九月二十七日簽訂協議書後，拖延至同年十月十八日始供應稻草給蘇芳枝開設之昇春實業公司，但自同年十月二十三目起即又停止供應，迄未恢復。查其所提供稻草不足抵扣蘇芳枝所開支票金額八十七萬元，致最後一張金額三十三萬元支票遭受退票，迄未兌現。以上事實，雖因證人蘇芳枝先因臥病後復病死而不能到庭證明，但有上訴人提出之地磅單及支票在卷可查。被上訴人對於上述地磅單及支票也承認真正，僅以「那是我與蘇芳枝之關係，與上訴人無關」等語掩飾，惟對於如何履行供應八十七萬元稻草之義務，有負舉證責任而不能舉證證明，已可知其未能完全履行供應稻草義務，故上訴人有同時履行抗辯權，事屬顯然。查被上訴人第一次不履行時間為八十七年九月二十八日至十月十七日共二十日，被上訴人就不得請求上訴人依協議書規定之八十七年十月十二日安裝完成。被上訴人雖於八十七年十月十六日開始供應稻草，但自八十七年十月二十三日行政院農業委員會（下稱農委會）動植物防疫檢疫局試車檢驗機器合格之日起即停止供應，至今未恢復，所供稻草尚不足八十七萬元，被上訴人第二次違約，未履行協議書之義務，上訴人於試車檢驗合格後，為行使同時履行抗辯權而拆下溫度記錄器取走，及不完成不是很必要之保溫棉等設備之安裝，並無不當。原判決未查及此而認上訴人行為不當應負遲延責任，實屬錯誤。

㈢至協議書第㈣條所稱尾款係指稻草抵扣票款後所餘之機器價款，如被上訴人未能於上訴人如期完工時付清尾款，上訴人也得行使同時履行抗辯權，拆下機器取回。但此項同時履行抗辯權與協議書第㈡條所生同時履行抗辯權不同一。

㈣原合約書第㈢條加註部分既經協議書第㈡條第㈣條加以訂正，就應以協議書為準，原判決援引合約書第㈢條加註「如已出貨給現款」以註解協議書第㈣條被上訴人付清尾款義務發生於完成試車並能運作生產之後，實有未妥。何況原審並未行使闡明權，令兩造就此陳述事實及意見，故對於「出貨」係用上訴人烘乾機加工出貨所作解釋，不合事實。而且，如上所述，上訴人一直有協議書第㈡條所立同時履行抗辯權之存在，八十七年十月二十三日農委會派員試車檢驗合格時仍在該條所生同時履行抗辯權之行使期間內，無論如何，難謂上訴人應負遲延完成安裝之責任。

㈤綜上，被上訴人一直到現在均未供足八十七萬元稻草，因上訴人行使同時履行抗辯權之結果，被上訴人即不得向上訴人請求違約金。

（三）證人蘇芳枝依八十七年九月二十七日合議書第㈡條規定，簽發六張支票，金額共八十七萬元與上訴人（實際金額為八十七萬七千五百元），被上訴人遲延至八十七年十月十八日始供應稻草，同月二十日停止供應，經蘇芳枝提出嚴正抗議被上訴人方於二十二日恢復供應，惟自二十三日起又停止供應至今，仍未回復供應。計應供應八十七萬元稻草，惟僅供應二十萬七千元原料稻草，詳如四十張地磅單，尚差六十六萬三千元稻草，是以被上訴人已先違約，上訴人可以行使同時履行抗辯權，拒絕安裝系爭機器設備，雖於八十七年十月二十三日因農委會防疫檢疫局要初審而安裝完成並試車通過檢驗（複驗為日本政府書面審查），上訴人仍有權拒裝保溫設備及拆回溫度紀錄器，不應令上訴人負違約責任。

（四）雖上訴人一直在行使同時履行抗辯權，但因另與農委會動植物防疫檢疫局等機關事先有約，要於八十七年十月二十三日試車檢驗機器，而提前於前一日即二十二日先完成安裝並試車完成，次（二十三）日接受該局及嘉義檢疫站共同試車及檢驗合格，有該局八十七年十月二十八日函示「其設備等業經初審符合日本規定之『稻草輸入時可省略消毒措施之條件』請將此申請案，轉請日方審核。」等語可證。若僅檢驗而未試車，怎有「稻草輸入時‧‧‧」等語。何況上訴人於八十七年十月二十九日致被上訴人之存證信函主張同月二十三日完成試車。被上訴人並未於相當期間內表示異議，由此可見，被上訴人不得請求給付違約金，而且須依協議書第㈣條規定給付全部尾款。

（五）上訴人已在八十七年十月二十三日安裝試車，由農委會派員檢驗合格，上訴人為請求給付尾款而行使同時履行抗辯權，不安裝及拆下部分無關緊要之機器，被上訴人事後僱用他人代工安裝完成，仍不得向上訴人請求違約金。如上開所述，行使同時履行抗辯權係上訴人合法權利，且價值區區之保溫設備加不加，於試機及開機使用不生影響，契約雙方規定試車完成，即應付清尾款，因被上訴人事先有不付清尾款之預示，故上訴人要等其付清尾款同時纔安裝，此有證人林憬琮可證，此乃行使同時履行抗辯權之表現，上訴人於試車後拆除溫度紀錄器之行為亦同，原判決以此區區之事而判令上訴人給付千分之二之鉅額違約金，實有未妥。被上訴人以此理由請求違約金，亦違反誠信原則。而且均忽視上訴人之同時履行抗辯權及合約書第㈤條「在機器款未付清以前，機器所有權歸賣方所有」之規定；況被上訴人於八十七年十二月二十三日以後始接到檢疫局通知符合規定可以銷日，在此之前，均於兩國政府行政程序處理中，在尚未核准前，本不得生產及外銷，否則違法。

（六）設若有違約金問題，計算是否遲延安裝，及違約金計算，均應扣除颱風期間。查八十七年九月二十七日有楊妮颱風來襲三天；十月十三日又有瑞伯颱風及豪雨來襲五天。依上訴人提出之剪報，足以證明瑞伯颱風來襲，全台颱風水災害極為嚴重，而楊妮颱風襲台雖未如瑞伯颱風之猛烈，但台灣省政府農林廳仍成立應變小組並特別提醒農民提高警覺，做好各項防颱措施，減少災害損失。本案應安裝機器之工地有部分祇一面有牆及高高的遮棚，另三面牆壁欠缺難擋風雨；更有部分，連上面遮棚也無，遇有颱風雨打濕機器及地面，人持電焊機上下機器及行走地面，容易跌倒及觸電，發生傷亡，已有證人張建辰及被上訴人提出之照片兩張可證，並上訴人提出之剪報、嘉義縣政府函送水利工程資料可參。依嘉義縣政府函送「臺灣省政府水利處辦理工程工期核算要點」第七項無法施工原因：（十五）降雨‧‧‧（十六）颱風‧‧‧（廿）降雨後工地泥濘、施工機具無法進入施工者，全得按實扣除日期。且政府每於颱風來時，要人民作好防颱準備，所以不論颱風是否強大，吾人均應休工，專事防颱，故依政府發包屋外工程，每遇颱風一次，就休工五日以應變之慣例，而兩造法定代理人原係農民，又本案稻草係農產品，系爭機器係農產品加工機器，故遇颱休五天，共十天應自安裝完成期限中扣除。上訴人在露天處所為被上訴人造作機器設備，全部使用電焊機，若遇一點風雨，極易觸電，造成傷亡，或因泥濘，上下機器，容易滑倒，也會造成傷亡，其危險性，較之水利工程（範圍很大）有過之而無不及，依此實情，於颱風期間，不論風雨大小，均應停工，以策安全。

（七）證人盧乾得於原審之證詞有重大瑕疵，按證人先說工作時間在八十八年農曆八月半前後，嗣謂在颱風時。茲查八十八年農曆八月半相差將近一年與本案毫無關係，如指八十七年農曆八月半即國曆九月五日與二次颱風〔八十七年九月二十七日至二十九日及次（十）月十三日至十七日〕均相差很久，且據其證稱一天工資二千多元，共二萬多元工資約為十日，為何颱風天才受僱工作而其他時間就不受僱工作？證詞顯然可疑。其又稱與另一人作，兩次颱風祇停工一天云云，按上訴人僱被上訴人兩兒子幫助安裝機器，本就兩人，此事是否上訴人不在時，而被上訴人兒子中又有一位未到工，故由被上訴人私僱證人補缺代班，湊足二人，否則應三人，而非二人工作，事後被上訴人貪心，利用證人來向上訴人多求一份工資。再從被上訴人之子楊瑞郎即代證人填寫之證明書所記載日期為八十七年六月三十日與工作處所為上訴人工廠內，也皆與上述證詞及事實不相符合，可見證詞不足採信。至於被上訴人考勤表註明楊瑞郎兄弟於颱風來襲期間，仍上班乙事，不應推翻遇颱休五天以應變之慣例，其理由：一因楊瑞郎兄弟係被上訴人之子，為向上訴人買本案機器纔派至上訴人工地學習之生徒，並賺回工資以抵機器價金，因此在考勤表上自報上班，難免有虛偽不實情事，尚不能證明他們有上班事實，或上班後真有工作之事實，何況上訴人法定代理人因颱風來襲而處理他事，並未到工地指導，他們也無從工作。二因工地係於被上訴人處，不在上訴人公司，他們自報上班工作，為上訴人所不知。

（八）兩造於第一審之調解進行和解時，上訴人因欲和解所為之陳述及同意扣款之讓步，如旋風分離器之移位，配電盤之更改，材料及工資之增加等等，依民事訴訟法第四百二十二條規定，均不得作為本案訴訟認定安裝機器遲延及違約金計算之裁判基礎。按原審扣除上訴人對被上訴人欠款三萬七千六百元及被上訴人自行安裝防火磚費用六千元，此二項係八十八年六月三日於原審法院調解室調解中所為讓步，事後又未於言詞辯論中承諾依法不應作為判決基礎，不得扣除。

（九）被上訴人另僱於仁工實業有限公司（仁工實業公司）盧乾得等於本已安裝試車完成之稻草乾燥機上加裝機件，均屬系爭契約外之機器設備，不應以其追加工程完成之八十七年十二月九日或更後日期以計算遲延安裝日數及違約金額。原審扣除旋風分離機移位費用部分二萬元，加設迴油設備部分二萬二千元，更換配電盤內零件部分二萬二千元，其他材料部分一萬八千三百七十二元及盧乾得工資二萬八千六百元，合計十二萬零九百七十二元，皆係於本案系爭機器試車完成後，被上訴人為求其更方便而自行僱工改裝或增加之機件，本不在合約書報價單範圍內，實不應令上訴人負擔。蓋八十七年十月二十三日試車檢驗合格時，已有旋風分離機、配電盤，否則，不能試車。檢驗合格，可證明無缺，而被上訴人提出單據之日期在後，足證其係事後自行移位及更換零件。至原審卷第七十三頁附仁工實業公司保溫工程費時二萬六千元統一發票一張，其填發日期為八十七年十二月九日，按填發與竣工兩事不同，而被上訴人所稱竣工日期欠缺證明，自不能因填發日期為八十七年十二月九日，即認竣工亦在同日，原判決之認定違背經驗法則。而迴油設備在合約書所附報價單中祇油管一支而已，事後被上訴人把油桶放置於五十公尺外，異於昇春實業等多家公司的十公尺以內之一般情況，因而增加油桶一個、幫泵一枚、控制裝置一副及油管加大並工程費等，應不屬上訴人義務。此有雲林縣古坑鄉○○路三○四號東昌牧料有限公司（下稱東昌牧料公司）油桶油管等照片一組證明油桶與燃燒爐均在室內，相距二‧五公尺可證。因此，被上訴人要求油桶設置於廠外六十公尺以上之處而不負擔油管加長加大、增加油桶一個、幫浦一枚、及控制裝置（以自動化取代人工迴油）等設備及工程費，顯不合情理。況被上訴人不願自費增加設備，上訴人已改贈送六十餘公尺長之迴油管，不應在有迴油設備的額外負擔。因欠缺迴油設備，可以人工替代，於試車及生產不生影響，原判決以未安裝迴油設備，認有遲延安裝之情形，顯然失察。甚而，被上訴人提出其他材料、單據日期也均在試車檢驗合格之後。至於盧乾得作證不實，已如前述，故其工資二萬八千六百元，上訴人無給付義務。從而，依上述計算，被上訴人除應給付原判決主文第二項所示之金額外，應再給付上訴人十六萬四千五百七十二元，已超過上訴聲明之金額，惟上訴人放棄擴張，願以上訴聲明為請求範圍，以免增加裁判費。

（十）依台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）函復被上訴人於八十七年十月至同年十二月間之用電五千餘度，此不能證明被上訴人在八十七年十二月十日纔能開工生產，因被上訴人於八十七年十月二十三日機器初審完成後就已開工生產「免消毒輸日稻草」，但日方核准公文到達日期為八十七年十二月二十三日，有被上訴人提出於原審之公函可知。在八十七年十月二十三日至同年十二月二十三日期間，被上訴人尚無銷日稻草出口配額，故不敢大量生產，如欲出售，必須利用蘇芳枝經營之昇春實業公司之出口日本配額，但昇春實業公司自己有工廠生產，不會向被上訴人買很多，祇購買配額與生產數額之差額而已，故被上訴人在八十七年十二月二十三日以前生產量少，用電量自然不多，故不能以八十七年十月至十二月用電量僅五千餘度，證明十二月九日以前機器設備尚未安裝完成。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提農委會動植物防疫檢疫局函影本二件、地磅單影本四十紙、剪報影本九件、郵局存證信函、萬年曆、水利處工期核算要點（節本）（均影本）及錦山興業公司廠房機器設備位置平面圖各一件、照片五張為證，並聲請：

㈠函詢嘉義縣政府工務局有關發包之屋外工程，如遇颱風之影響，有無得停工若干日之慣例。

㈡向農委會動植物防疫檢疫局函查八十七年十月二十三日派員檢驗系爭機器安裝、試車等實情。

㈢向台電公司民雄服務所調取被上訴人八十七年七月到十二月之流動電費使用度數紀錄卡。

㈣訊問證人蘇芳枝、林憬琮、張建辰。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）上訴人於上訴理由中援引農委會動植物防疫檢疫局八十七年防檢一字第八七○一○○八九號函文內載「‧‧‧錦山興業股份有限公司申請加熱處理稻草工廠推薦作業現場查核案，其設備等業經初審符合日本規定之稻草輸入時可省略消毒措施之條件」，抗辯其在八十七年十月二十二日已將機器安裝妥當云云，惟依前開函文內容所載僅稱「加熱處理初審符合」之字眼，亦即僅就「加熱」之設備進行審核，至於被上訴人向上訴人所購買之「稻草烘乾燥機」係整套設備非僅「加熱」乙項裝備而已，上訴人所援引之前開函文自不能為有利於上訴人之認定。

（二）上訴人另以颱風期間依政府發包屋外工程每遇颱風一次就停工五日之慣例抗辯未遲延，惟本件屬私人承包性質，每一位承攬人莫不日夜趕工期望早日完工，且本件工程均屬室內工作，亦無不能工作之情形，更何況楊瑞郎、楊瑞燦在颱風期間均正常上班並打卡，可見毫不受影響，而考勤表均由上訴人自行紀錄絕無造假之可能。

（三）再者，關於上訴人應給付之工資由被上訴人代墊，及應安裝之設備未安裝由被上訴人自行購置另請工人安裝，所需之費用亦由被上訴人代墊之事實，上訴人業於原審審理時多次自認在卷，茲再推翻前詞不願承認，自與法不合。

（四）兩造於八十七年九月二十七日所訂協議書第㈣條約定：「工朋機械（有限）公司如期完工後，錦山興業（股份有限）公司需馬上把尾款全部付清（支票開三個月），不得違約。」；於八十七年六月二十七日所訂合約書第三條則約定：「付款辦法：訂金％〔現款（新台幣）六十萬，其餘開支票，票期七十五天〕，試車完成付清％（如已出貨給現款，如未出貨則開九十天票期之支票，支票共同負責）」；參互以觀，被上訴人給付工程尾款之時間，應係本件設備全部安裝完畢，且完成試車，而能運作生產之後，否則，豈有加註「如已出貨給現款」之理？依此，上訴人以其於八十七年十月二十二日試車，並於翌日接受檢驗合格，即謂被上訴人應付清工程尾款，復以被上訴人拒絕給付尾款，即拆下溫度記錄器取走，並拒不完成保溫棉等設備之安裝，難謂正當。從而，本件上訴人遲延完成安裝，非出於被上訴人過咎，上訴人自應負遲延責任。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片二張為證。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十七年六月二十七日向上訴人訂製稻草烘乾機設備一套，總價為三百六十七萬元，依兩造訂立之合約書約定，上訴人應於同年月二十九日收受訂金後八十日內，即同年九月十七日以前安裝完成，如逾期完成，每日應按工程總價三百六十七萬元之千分之三賠償違約金。嗣因上訴人未能如期安裝完成，兩造又於八十七年九月二十七日簽訂協議書，約定上訴人應於同年十月十二日以前安裝完成，否則，應賠償被上訴人公司之損失及延期完工之延滯費；詎屆期上訴人並未依協議完工，經被上訴人自行僱工安裝，始於八十七年十二月九日將上開設備安裝完成，而能運轉生產，上訴人遲延完工八十二日，應賠償上訴人違約金九十萬二千八百二十元；為此，求為命上訴人給付違約金九十萬二千八百二十元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決等語〔原審判命上訴人應給付六十萬一千八百八十元及自八十八年三月十九日起算之法定遲延利息，上訴人就此部分聲明不服，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服〕。

二、上訴人則以：兩造於八十七年六月二十七日簽訂合約後，上訴人即着手安裝本件稻草烘乾機設備，至同年九月二日，已完成百分之七十，惟因兩造發生糾紛，而停止安裝。嗣經訴外人蘇芳枝居中協調，兩造於同年九月二十七日達成協議，前此之糾紛不再追究，並約定上訴人應於同年十月十二日以前完成安裝。詎同年九月二十七日晚上突有楊妮颱風來襲，同年十月十三日復有瑞伯颱風來襲，致上訴人之施工受阻，惟上訴人仍於同年十月二十二日完成安裝及試車，並於翌日由農委會動植物防疫檢疫局派員檢驗合格。扣除兩次颱風來襲，順延工期十日，上訴人於同年十月二十二日完成安裝及試車，並無遲延完工之情事。又上訴人係因被上訴人於試車後未依約給付尾款，始將已安裝之溫度記錄器拆下取走，並拒絕安裝保溫設備，至迴油設備則係因被上訴人要求放置過遠而未安裝。且被上訴人於八十七年十一月間，即已自行安裝完成，並開始運轉生產。被上訴人請求上訴人賠償算至八十七年十二月九日之違約金，非有理由；而被上訴人尚欠尾款七十一萬七千五百元未付，所交付之三十三萬元支票亦遭退票等語，資為抗辯，並反訴求為命被上訴人應給付七十一萬七千五百元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決〔原審判命被上訴人應給付五十六萬九千七百七十八元，及自八十八年三月三十一日起算之法定遲延利息，被上訴人並未聲明不服，上訴人就其敗訴部分聲明不服〕。

三、被上訴人主張於八十七年六月二十七日向上訴人訂製稻草烘乾機設備一套，總價為三百六十七萬元，依兩造訂立之合約書約定，上訴人應於同同年月二十九日收受訂金後八十日內，即同年九月十七日以前安裝完成，如逾期完成，每日應按工程總價三百六十七萬元之千分之三賠償違約金。嗣因上訴人未能如期安裝完成，兩造又於八十七年九月二十七日簽訂協議書，約定上訴人應於同年十月十二日以前安裝完成，否則，應賠償被上訴人公司之損失及延期完工之延滯費之事實，已據其於原審提出《合約書》及《協議書》（均影本‧參見原審卷第五－一０頁）為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。又被上訴人主張上訴人並未依兩造訂立之協議書如期安裝完成，經被上訴人自行僱工安裝，始於八十七年十二月九日將上開設備安裝完成，而能運轉生產，前後遲延完工八十二日等情，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：

（一）依上訴人於原審提出之《年中央氣象局所發布之颱風警報》紀錄表（參見原審卷第四五頁）所載，「楊妮」（YANNI）颱風來襲，中央氣象局係於八十七年九月二十七日晚上十一時三十分發布海上及陸上颱風警報，並於同年月二十九日上午八時五十五分、下午二時四十五分，分別解除陸上及海上颱風警報。於此段期間內，上訴人雖抗辯於八十七年九月二十八日－三十日均無法施工云云，惟與被上訴人主張於八十七年九月三十日已有請工人施作不符（參見原審卷第五四頁），而「楊妮」（YANNI）颱風之陸上警報，既於八十七年九月二十九日上午八時五十五分即解除，則翌日即八十七年九月三十日即非不得施作，自以被上訴人所為上開陳述可信；足見因「楊妮」（YANNI）颱風而影響系爭機器安裝之期間，應僅係八十七年九月二十八日及二十九日兩日而已；又「瑞伯」（JEB）颱風來襲，中央氣象局則於八十七年十月十三日下午二時二十分、同日晚上八時二十分，分別發布海上及陸上颱風警報，於八十七年十月十七日凌晨二時四十五分、同日上午六時四十五分，分別解除陸上及海上颱風警報；而「瑞伯」（JEB）颱風襲台之期間雖自八十七年十月十三日起至同年月十七日止，惟依上訴人提出僱用在現場安裝系爭機器之楊瑞郎考勤表（影本‧參見原審卷第九九頁）所載，其所僱用之楊瑞郎於八十七年十月十三日及十四日均有到場施作工作，顯見因「瑞伯」（JEB）颱風而影響系爭機器安裝之期間，應僅係八十七年十月十五日至十七日三日而已；職是之故，因受「楊妮」（YANNI）及「瑞伯」（JEB）颱風影響應扣除安裝系爭機器之期間應僅五天而已；上訴人空言主張依政府發包屋外工程慣例，每遇颱風一次即休工五日，故系爭機器安裝期間應扣除十日云云，已屬無據；何況，依嘉義縣政府八十九年一月十三日以八九府工土字第二六一三號函送之《台灣省政府水利處辦理工程工期核算要點》（參見本院卷第七六－八六頁）所定因颱風無法施工時，係按實際受影響日數計列，並非強制規定應扣除五天，而上訴人又未能舉證證明政府發包屋外工程，有何遇有颱風即應休工五日之慣例存在，則其主張因受「楊妮」（YANNI）及「瑞伯」（JEB）颱風影響應扣除安裝系爭機器之期間為十天云云，自非可信。是以上訴人提出之剪報資料（影本）均不足以證明因受「楊妮」（YANNI）及「瑞伯」（JEB）颱風影響應扣除安裝系爭機器之期間為十天；又上訴人以其在露天處所為被上訴人造作機器設備，全部使用電焊機，若遇一點風雨，極易觸電，造成傷亡，或因泥濘，上下機器，容易滑倒，亦會造成傷亡，其危險性，較之水利工程（範圍很大）有過之而無不及各情，因而主張於颱風期間，不論風雨大小，均應停工，以策安全云云，僅係其主觀臆測之詞，並無實據足以證明，委無可信。至其另舉證人張建辰及照片而主張安裝機器之工地有部分祇一面有牆及高高之遮棚，另三面牆壁欠缺難擋風雨；更有部分，連上面遮棚也無，遇有颱風雨打濕機器及地面，人持電焊機上下機器及行走地面，容易跌倒及觸電，發生傷亡各情，亦不足以證明因受「楊妮」（YANNI）及「瑞伯」（JEB）颱風影響應扣除安裝系爭機器之期間為十天。

（二）上訴人雖主張系爭機器已經農委會動植物防疫檢疫局派員於八十七年十月二十三日試車檢驗完成云云，固據提出農委會動植物防疫檢疫局八十七年十月二十八日八十七防檢一字第八七０一００八九號函（影本‧參見原審卷第二六、三

二、四六頁；本院卷第三八、一五三頁）為證，被上訴人固不否認農委會動植物防疫檢疫局派員於八十七年十月二十三日檢驗系爭機器之事實，惟否認有試車之事實（參見原審卷第五四－五五頁），而依上訴人提出之農委會動植物防疫檢疫局前開函僅載：「‧‧‧錦山興業‧‧‧公司‧‧‧申請『輸日加熱處理稻草工廠推薦作業現場查核』案，其設備等業經初審符合日本規定之『稻草輸入時可省略消毒措施之條件』，請將此申請案轉請日方審核‧‧‧」等語，揆其內容，並未有試車完成之記載，且農委會動植物防疫檢疫局既僅在「初審」「輸日加熱處理稻草工廠推薦作業現場查核」案，故該函雖載有：「業經初審符合日本規定之『稻草輸入時可省略消毒措施之條件』」之語，亦僅就該「消毒措施」部分予以檢驗是否符合日本之規定，自與兩造訂立之系爭《合約書》關於試車完成適於產製而付清尾款之約定無關，則上訴人提出之農委會動植物防疫檢疫局前開函自不足為該局派員於八十七年十月二十三日檢驗時，兩造已同時完成試車之證明；是以上訴人聲請向農委會動植物防疫檢疫局函查八十七年十月二十三日派員檢驗系爭機器安裝、試車之實情，即無必要。至上訴人提出之斗六郵局存證信函第一三三０號存證信函（影本‧參見原審卷第二八－

二九、四八－四九頁；本院卷第六九－七０頁）固載：「‧‧‧于中華民國年月日完成試車‧‧‧」等語，然此為上訴人片面之說詞，要難以被上訴人未予置理，遽認被上訴人已默認其情事。

（三）兩造於八十七年九月二十七日訂立之《協議書》第㈢條約定：「工朋機械‧‧‧公司接到支票後，需馬上動工，需于民國年月日前安裝完成，否則需賠償錦山興業公司之損失，與延期完工之延滯費，如工朋機械公司如期（月日前）完工，則錦山興業公司無權利再追究以前延滯費（不得追究）。」，依此約定，則上訴人原應於八十七年十月十二日前將系爭機器安裝完成，惟因於安裝期間受「楊妮」（YANNI）及「瑞伯」（JEB）颱風影響而應扣除安裝系爭機器之期間五天，則上訴人至遲應於八十七年十月十七日將系爭機器安裝完成；再參照依兩造於八十七年六月二十七日所訂立之《合約書》第㈢條約定：「付款辦法：訂金％（現款‧‧‧萬，其餘開支票，票期天），試車完成付清％（如已出貨給現款，如未出貨則開天票期之支票，支票款共同負責）」及於八十七年九月二十七日所訂立之前開《協議書》第㈣條約定：「工朋機械‧‧‧公司如期完工後，錦山興業‧‧‧公司需馬上把尾款全部付清（支票開三個月），不得違約。」，則上訴人安裝完成系爭機器後，自應完成試車，而適於運轉生產；否則，兩造原訂系爭《合約書》第㈢條約定試車完成即無意義；被上訴人既否認農委會動植物防疫檢疫局於八十七年十月二十三日檢驗時，兩造已同時完成試車，而上訴人又未能舉證證明八十七年十月二十三日農委會動植物防疫檢疫局檢驗時兩造已依訂立之系爭《合約書》或《協議書》之本旨完成試車；則被上訴人主張上訴人未如期安裝完成系爭機器等語，自屬可信。

（四）上訴人雖抗辯兩造訂立系爭《合約書》時，另有口頭約定，如上訴人資金週轉困難時，不等試車完成就可請求被上訴人依乾燥機安裝進度比例先支付部分之尾款，嗣上訴人完成安裝百分之七十，遇資金短缺，隨即請求被上訴人付價金至百分之七十，以利安裝，但為被上訴人所拒，因而安裝停頓，造成安裝逾期，其過失不在上訴人云云，惟為被上訴人所否認，且與系爭《合約書》第㈢條付款辦法所定不合，而上訴人又未能舉證證明兩造確有上開口頭約定存在，自無可取；又依兩造訂立之上開《合約書》及《協議書》所定付款辦法，被上訴人應給付之尾款係在上訴人安裝系爭機器並試車完成「後」始有給付義務，顯見上訴人負有安裝系爭機器及試車之先行義務，依民法第二百六十四條第一項但書規定，自無同時履行抗辯權可言，則上訴人援引同時履行抗辯權之規定，主張有停止安裝系爭機器之權利，並無可歸咎之過失云云，即無可取；又兩造訂立之前開《協議書》第㈡條雖約定：「錦山興業‧‧‧公司，先委託蘇芳枝女士開出支票（票期－天），而錦山興業‧‧‧公司以供應稻草抵扣支票金額‧‧‧捌拾柒萬元整，以供工朋機械‧‧‧公司重新開工製造機器。」，稽其意旨應係被上訴人委由訴外人蘇芳枝簽發支票付款，再由被上訴人提供稻草抵扣，三方各自發生不同之法律關係，而支票為無因證券，上訴人執有訴外人蘇芳枝簽發之支票，並不受被上訴人與訴外人蘇芳枝間稻草提供關係之影響，申言之，被上訴人縱未能履行提供稻草與訴外人蘇芳枝之義務，亦與上訴人無涉，是以上訴人主觀認依該協議書之約定，被上訴人如未對蘇芳枝供應稻草以抵訴外人蘇芳枝支票金額，訴外人蘇芳枝有拒付票款權利，而主張被上訴人已先違約，對被上訴人有同時履行抗辯權，亦即有停止或拒絕安裝機器之權利云云，自屬無據。因之，上訴人所舉地磅單影本四十紙及聲請訊問證人蘇芳枝，已難為其有利之證明，何況，上訴人又陳明證人蘇芳枝業已死亡，亦無從再予訊問。

（五）又依兩造於八十七年六月二十七日所訂立之《合約書》第㈢條約定：「付款辦法：訂金％（現款‧‧‧萬，其餘開支票，票期天），試車完成付清％（如已出貨給現款，如未出貨則開天票期之支票，支票款共同負責）」及於八十七年九月二十七日所訂立之《協議書》第㈣條約定：「工朋機械‧‧‧公司如期完工後，錦山興業‧‧‧公司需馬上把尾款全部付清（支票開三個月），不得違約。」等語，相互參照觀之，足見被上訴人給付系爭機器尾款之時間，應係系爭機器全部安裝完畢，且完成試車，而能運轉生產之後，否則，豈有在上開《合約書》第㈢條加註「如已出貨給現款」之理﹖上訴人徒以主觀之見主張上開《合約書》所加註之「如已出貨給現款」，係指被上訴人在機器完成五０％以後，如有將庫存稻草出賣於蘇芳枝等他人時，應依上訴人安裝機器之進度給付現款。「如未出貨則開九０天票期之支票，支票款共同負責」係指被上訴人於機器完成五０％之後，如未將庫存稻草賣出，應依上訴人完成機器之進度開出支票給被上訴人週轉使用，以紓解上訴人財務上困難。所謂「支票款共同負責」係指上訴人亦可以介紹蘇芳枝等他人向被上訴人購買稻草，籌措票款之意云云，已逾上開《合約書》所約定之範圍，並不足取。又兩造訂立之系爭《協議書》第㈣條既約定：「工朋機械‧‧‧公司如期完工『後』，錦山興業‧‧‧公司需馬上把尾款全部付清‧‧‧」，足見將系爭機器安裝完成乃上訴人之先行義務，揆諸民法第二百六十四條第一項但書規定，上訴人就被上訴人給付尾款，自無得主張同時履行抗辯之餘地；從而，上訴人主張依兩造訂立之前開《協議書》第㈣條約定，對被上訴人有得主張同時履行抗辯之權利云云，自非可採；則其主張為行使同時履行抗辯權而拆下溫度記錄器取走，及不完成不是很必要之保溫棉等設備之安裝，並無不當云云，即不足取。

（六）又系爭機器固經農委會動植物防疫檢疫局於八十七年十月二十三日完成檢驗審核，惟上訴人於檢驗後又將溫度紀錄器拆回，又拒絕安裝保溫棉等設備等情，為兩造所不爭；足見系爭機器雖經農委會動植物防疫檢疫局完成檢驗審核，然並未完全安裝完成，而上訴人援引同時履行抗辯權之規定為主張，既非可採，則其所舉證人林憬琮自亦無法為其有利之證明，顯見上訴人並未將系爭機器安裝完成，則上訴人抗辯已將系爭機器如期安裝完成，並無遲延云云，自非真實，而不足信；而被上訴人主張主張系爭機器設備，直至八十七年十二月九日，始經其僱工完成安裝之事實，有其在原審提出之收據及統一發票（均影本‧參見原審卷第七二－七七頁）為憑。其中保溫工程由仁工實業公司掣發之統一發票，其日期即為八十七年十二月九日，部分收據所載日期更晚於八十七年十二月九日；被上訴人既願以八十七年十二月九日為安裝完成日期而請求上訴人給付違約金，並無不合；上訴人雖抗辯被上訴人於八十七年十一月間，即已自行完成安裝云云，惟並未能舉證以實其說，尚難採信。從而，被上訴人請求上訴人賠償計至八十七年十二月九日之違約金，並無不合。因之，上訴人猶以仁工實業公司開立之前開統一發票之填發日期為八十七年十二月九日，而否認系爭機器於八十七年十二月九日完工云云，自非可取。

（七）又依兩造訂立之前開《協議書》第㈢條約定：「工朋機械‧‧‧公司接到支票後，需馬上動工，需于民國年月日前安裝完成，否則需賠償錦山興業公司之損失，與延期完工之延滯費，如工朋機械公司如期（月日前）完工，則錦山興業公司無權利再追究以前延滯費（不得追究）。」，查上訴人既未能於上開《協議書》第㈢條約定之期限前完成系爭機器之安裝，則被上訴人自得再請求依原《合約書》約定所得請求之違約金，而兩造訂立之原《合約書》約定系爭機器應安裝完成之時間為八十七年九月十七日，已如前述，則自八十七年九月十八日算至八十七年十二月九日止，扣除因受「楊妮」（YANNI）及「瑞伯」（JEB）颱風影響所應扣除安裝系爭機器之五天期間，被上訴人計違約完工七十八天〔即天（⒐）＋天（⒑）＋天（⒒）＋９天（⒓）－５天（受颱風影響應扣除之天數）＝天〕。被上訴人主張上訴人違約八十二天自非正確。再者，兩造訂立之原《合約書》第㈡條雖約定：「‧‧‧如延遲一天罰總工程費之千分之三計，並累計之‧‧‧」，惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有明文。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院七十九年台上字第一六一二號判例參照）。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字第八０七號判例參照）。查本件上訴人既僅將系爭機器之溫度紀錄器拆回，又未安裝保溫棉等細微設備，衡情僅屬系爭機器之一小部分，如依兩造關於上開違約金之約定，以總價三百六十七萬元之千分之三計算違約金，每日違約金即高達一萬一千零十元，與上訴人履行部分相較，顯然過高；本院審酌系爭機器之總價、上訴人已安裝完成大部分，僅一部分未履行，而該未履行部分嗣又由被上訴人自行僱工完成，所致被上訴人之不利益微少等情，認以該機器之總價千分之一計算違約金較為適當，準此，被上訴人所得請求上訴人給付之違約金為二八六、二六０元〔即3,670,000×1\1000×78=286,260元〕。超過部分之請求即非適當，要無准許之理由。

（八）又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。八十八年四月二十一日修正公布而於八十九年五月五日施行前之民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件被上訴人請求上訴人應給付之違約金，並未定有給付之期限，則被上訴人請求自原審起訴狀繕本送達上訴人之翌日起，按週年利率百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合；查被上訴人原審起訴狀繕本係於八十八年三月十八日送達上訴人收受，有原審法院送達證書足憑（參見原審卷第十七頁），則被上訴人請求上訴人自八十八年三月十九日起至清償日止，按年息（週年利率）百分之五計算之利息，洵屬正當。

四、又上訴人反訴主張被上訴人訂製之系爭稻草烘乾機設備，工程總價三百六十七萬元，僅付一百八十三萬五千元，含由訴外人蘇芳枝代付之五十四萬七千五百元，合計二百三十八萬二千五百元，扣除被上訴人自行提供鏈條輸送機折價二十四萬元、代墊楊瑞郎、楊瑞燦之工資十六萬八千一百五十元及其他伊同意扣除之款項，被上訴人尚欠七十一萬七千五百元未付等情，雖為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：

（一）系爭稻草烘乾機設備之總價為三百六十七萬元，為兩造訂立之系爭《合約書》所載明，並為兩造自承在卷，而上訴人實際上已收得二百三十八萬二千五百元之事實，又為兩造所不爭執，自屬實情。惟因上訴人並未完全安裝完妥，應扣除下列款項：

㈠未安裝之保溫棉等設備：一００、０００元；

㈡拆除溫度記錄器，由被上訴人另行安裝：四五、０００元；

㈢被上訴人自行提供鏈條輸送機，：二四０、０００元；

㈣由被上訴人代墊楊瑞郎、楊瑞燦工資：一六八、一五０元；

㈤上訴人對被上訴人之欠款：三七、六００元；

㈥被上訴人自行安裝防火磚：六、０００元；右開應扣款之事實，亦為兩造所不爭執（參見原審卷第六三頁反面、第一二三－一二五頁），則上訴人請求被上訴人給付系爭稻草烘乾機之尾款，自應將右開款項予以扣除。又關於前述㈠－㈣部分之金額，係兩造於原審言詞辯論時意思合致同意扣除之金額；至㈤及㈥項之金額雖記載於原審之調解程序筆錄，惟該次程序原審雖以調解之形式行之，實則乃在整理兩造之爭點，而筆錄所載之金額係經上訴人所承認或同意扣除，並非上訴人所為之讓步，核與民事訴訟法第四百二十二條所定之情形有間，則上訴人援引民事訴訟法第四百二十二條規定，主張右述㈤及㈥所示之金額不得扣除云云，自非可採。

（二）被上訴人又抗辯：上訴人安裝系爭稻草烘乾機不全，因而另行安裝，而應再扣除所支出之如下費用：

㈠旋風分離器：二０、０００元；

㈡迴油設備：三二、０００元；

㈢配電盤：二二、０００元；

㈣其他材料：一八、三七二元；

㈤墊付盧乾得之工資：二八、六００元；右述各項費用合計一二０、九七二元，已據被上訴人於提出收據、統一發票及證明書為證（參見原審卷第七二－七七、八四頁），並經證人盧乾得於原審證屬在卷（參見原審卷第五九頁）；證人盧乾得於原審雖稱「是八十『八』年農曆八月半前後去做的。」等語，惟原審係於八十『八』年六月一日下午四時二十五分行言詞辯論時訊問該證人，當時尚未屆證人盧乾得所稱之「八十『八』年農曆八月半」，顯見證人盧乾得所稱之八十『八』年應係八十『七』年之誤，上訴人執證人盧乾得此項顯然錯誤之陳述，指摘證人盧乾得之證述有重大瑕疵，已非可採；又證人盧乾得所稱八十七年農曆八月半，國曆為當年十月五日，上訴人誤指為同年九月五日，並主觀地認為國曆九月五日與二次颱風〔八十七年九月二十七日至二十九日及次（十）月十三日至十七日〕均相距很久，而空言質疑證人盧乾得何以颱風天才受僱工作，而其他時間即不受僱工作云云，並無可信；又依上訴人提出所僱用楊瑞燦之考勤表（影本‧參見原審卷第九八頁）僅係八十七年七、八月二個月份，而依證人盧乾得所證上開受僱用工作之時間乃在八十七年九月－十月間，則其受僱工作時，楊瑞燦並無在該處工作之紀錄，是其證稱「我與另一工人做」等語，並無反於事實，而楊瑞燦既未領取該段期間之工資，被上訴人自無多求一份工資之情事，則上訴人空言主張是否上訴人不在時，而被上訴人兒子中又有一位未到工，質疑由被上訴人私僱證人補缺代班，湊足二人，否則應三人，而非二人工作等語，顯屬無據，則其進而主張被上訴人事後貪心，利用證人盧乾得向上訴人多求一份工資云云，自非可取。上訴人既未將系爭稻草烘乾機安裝完成試車，而被上訴人續加安裝所支出之上開各項費用，又未逾兩造訂立系爭《合約書》所附報價單記載之合理範圍，則前開費用，亦應予以扣除。因之，上訴人主張其未僱用證人盧乾得，盧乾得之工資二萬八千六百元不應扣除，其餘安裝費用，不予承認，亦不應扣除云云，並無足取。又系爭機器雖經農委會動植物防疫檢疫局於八十七年十月二十三日檢驗審核，惟並未經兩造依系爭合約書或協議書約定本旨完成試車，已如前述，則上訴人空言系爭稻草烘乾機已有旋風分離機、配電盤，否則，不能試車，既經農委會動植物防疫檢疫局檢驗合格，可證明無缺云云，並非可取；又被上訴人提出單據所載日期雖有在八十七年十二月九日以後之情形，惟上訴人並未能舉證證明被上訴人提出之收據所載之材料，非使用於系爭機器，則其徒以被上訴人提出之單據所作成之日期在後，而主張係被上訴人事後自行移位及更換零件之支出，要難認為有據；是以上訴人主張原審扣除㈠旋風分離機移位費用：二萬元，㈡加設迴油設備：二萬二千元，㈢更換配電盤內零件：二萬二千元，㈣其他材料：一萬八千三百七十二元及㈤盧乾得工資：二萬八千六百元，合計十二萬零九百七十二元，皆係於本案系爭機器試車完成後，被上訴人為求其更方便而自行僱工改裝或增加之機件，本不在合約書報價單範圍內，不應令上訴人負擔云云，核非可取。至上訴人所舉昇春實業公司及東昌牧料公司油管設備及照片，並不能援為本件有利之主張；又其提出之錦山興業公司廠房機器設備位置平面圖及並舉證人張建辰為證，亦不足以證明被上訴人所支出之前開費用，非為完成系爭稻草烘乾機之必要所支出。

（三）至被上訴人主張所支出之如下費用：

㈠安裝振動篩：八０、０００元；

㈡完成安裝所支出之其他材料費用：三、六二八元（二萬二千元減去前述一萬八千三百七十二元）；

㈢另代墊楊瑞燦工資：一六、六００元、楊瑞復工資：一七、六００元及綽號「瑞仔」工資：三三、０００元；右開項目合計一五０、八二八元；惟被上訴人主張所花費㈠振動篩安裝費用八萬元、㈡其他材料費用三千六百二十八元，㈢並代墊之綽號「瑞仔」之工資三萬三千元一節，為上訴人所否認，被上訴人復未能舉證以實其說，則被上訴人抗辯應扣除此部分金額，自無可採。又楊瑞燦之工資一萬六千六百元及楊瑞復之工資一萬七千六元部分，雖據被上訴人提出證明書為證（參見原審卷第八三頁），惟楊瑞燦及楊瑞復均係被上訴人法定代理人乙○○之子，已難期該證明書所載符合實情，況依上訴人提出之楊瑞燦考勤表（影本）所載其工資共為五萬九千元，已包括於前述其與楊瑞郎合算之十六萬八千一百五十元內，就楊瑞燦超出之一萬六千六百元及楊瑞復之一萬七千六百元工資，被上訴人復不能證明確係上訴人僱用楊瑞燦、楊瑞復所應給付之工資，則此部分亦不應加以扣除〔此部分經原審駁回被上訴人之請求後，被上訴人並未聲明不服，自無再詳予敍論之必要〕。

（四）按兩造訂立之系爭《協議書》第㈣條既約定：「工朋機械‧‧‧公司如期完工後，錦山興業‧‧‧公司需馬上把尾款全部付清（支票開三個月），不得違約。」等語，而被上訴人又自認系爭機器已於八十七年十二月九日安裝完成，又無不適於運轉生產之情事，則上訴人請求被上訴人給付系爭機器之尾款，自無不合；而依前述，本件上訴人所得請求被上訴人給付之工程尾款，應依工程總價三百六十七萬元，扣除已付之二百三十八萬二千五百元，再扣除前述（一）、（二）部分之應扣金額七十一萬七千七百二十二元，應為五十六萬九千七百七十八元〔即3,670,000-2,382,500-596,750-120,972=569,778元〕。超過部分之請求，即屬無據，要難准許。至上訴人於原審雖曾稱：「反訴部分的請求擴張蘇芳枝支票三十三萬部分」等語（參見原審卷第八一頁反面），惟並未為具體之聲明，且未經原審審究，而上訴人提起上訴後就該部分又未為何請求之聲明，自無審究之餘地。

（五）又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。八十八年四月二十一日修正公布而於八十九年五月五日施行前之民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件上訴人依前開《協議書》第㈣條之約定，於施作完成時即得請求被上訴人給付系爭稻草烘乾機之尾款，如簽發支票亦以三個月為限，準此，被上訴人至遲應於系爭稻草烘乾機施作完成後三個月內給付尾款，而上訴人於原審八十八年三月三十日反訴請求時已超過前開《協議書》第㈣條所約定簽發支票之三個月期限，則上訴人請求自原審反訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按週年利率百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合；查上訴人原審反訴狀繕本係於八十八年三月三十日送達被上訴人收受（參見原審卷第二十二頁反面），則上訴人請求被上訴人自八十八年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當。

五、綜上所述，被上訴人主張上訴人並未依兩造訂立之《合約書》或《協議書》之約定，如期將系爭稻草烘乾機安裝完成，洵屬可信；上訴人援引同時履行抗辯權之規定，主張已將系爭機器如期安裝完成，並無遲延情事云云，自非實情，而不足信；依兩造原訂《合約書》約定應安裝完成之期限，扣除因受「楊妮」（YANNI）及「瑞伯」（JEB）颱風影響所應扣除安裝系爭機器之五天期間，被上訴人計違約完工七十八天；本院認被上訴人所得請求上訴人給付之違約金，應以該機器之總價千分之一計算較為適當，準此計算結果，被上訴人所得請求上訴人給付之違約金額為二八六、二六０元〔即3,670,000×1\1000×78=286,260元〕。超過部分之請求，即非正當，要無准許之理由。原審未詳細核算上訴人違約之實際日數，又未審酌上訴人所未完成者，僅係系爭稻草烘乾機之一小部分，所致被上訴人之不利益不大，而以系爭稻草烘乾機之總價千分之二計算違約金，因而以違約八十二天按系爭機器總價千分之二計算違約金，而命上訴人應給付被上訴人違約金六十萬一千八百八十元及其法定遲延利息，並為假執行之宣告，就上開應准許之部分，核無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由；至被上訴人請求上訴人給付違約金超過二十八萬六千二百六十元及其法定遲延利息部分，即有未洽；上訴意旨就此部分指摘原判決不當，而聲明廢棄，為有理由；應將原審關於該部分不當之判決（含假執行之宣告）廢棄，並駁回被上訴人關於此部分在原審之訴及假執行之聲請。另上訴人請求被上訴人給付系爭稻草烘乾機之尾款並無不合，惟扣除應由上訴人負擔之金額，被上訴人尚應給付上訴人五十六萬九千七百七十八元，原審因而命被上訴人應給付上訴人系爭稻草烘乾機之尾款五十六萬九千七百七十八元及其法定遲延利息，而駁回上訴人其餘部分之請求〔即十四萬七千七百二十二元〕，核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原審駁回其反訴請求之部分為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

六、又民事訴訟法第四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益額數，業經修正提高為一百萬元，並經總統於八十九年二月九日公布施行，已於同年月十一日生效。查本件上訴人聲明不服之金額僅為七十四萬九千六百零二元〔即601,180+147,722=749,602元〕，而本院廢棄原判決之金額亦僅為三一五、六二０元〔即601,880-286,260=315,620元〕，均未逾一百萬元，揆諸上開規定，兩造對本判決均不得提起第三審上訴，則本判決經本院宣示後即告確定（民事訴訟法第三百九十八條第二項前段參照），已無假執行之問題，是以原判決所命上訴人應給付之違約金額雖有變更，因而影響准、免假執行所酌定擔保金額之基礎，亦無另行酌定准、免假執行擔保金額之必要，附此敍明。

七、兩造其餘主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，併此敍明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官　王　惠　一~B2法官　吳　上　康~B3法官　蘇　清　恭

~B法院書記官　李　淑　華