臺灣高等法院臺南分院 - 八十八年度重上字第二三號（給付違約金）

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十八年度重上字第二三號　Ｋ上　訴　人即被上訴人　台灣省農工企業股份有限公司法定代理人　戊　○　○ 訴訟代理人　楊　漢　東　律師陳　培　芬　律師被上訴人即上　訴　人　詠淳工程股份有限公司設台北市○○路○段六六○號三樓之一法定代理人　丁　○　○ 被上訴人即上　訴　人　吉美科技股份有限公司設台北市○○○路九號七樓法定代理人　乙　○　○ 右二人共同訴訟代理人　葉　天　祐　律師複　代理人　黃　裕　中　律師被　上訴人　証隆建設開發有限公司設台北縣新店市○○路一四九巷五號一樓法定代理人　甲　○　○ 被　上訴人　璇泰興業有限公司法定代理人　丙　○　○ 右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十七年十二月二十一日第一審判決（八十六年重訴字第五五號）提起上訴，本院判決如左：主　　　文兩造之上訴均駁回。第二審訴訟費用由兩造各自負擔。事　　　實甲、上訴人即被上訴人臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠方面：壹、聲明：一、上訴聲明：求為判決：（一）請將原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹仟肆佰零玖萬壹仟陸佰玖拾貳元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，依年利率計算之利息。（三）訴訟費用由被上訴人負擔。（四）上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。二、答辯聲明：求為判決：（一）對造上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：一、本件上訴人以被上訴人違約為由而終止兩造之承攬契約，上訴人依契約二三條規定請求被上訴人支付本工程總價百分之二十之金額作為違約金。惟原審以系爭二筆工程於八十五年九月十五日、同年九月三十日估驗時，已分別完成百分之九四 ‧二三、百分之九四‧三九，此與上訴人主張應於八十五年九月二十四日前悉數完工之進度相差無幾，而上訴人亦受有將近完工之利益，而認為兩造所訂懲罰性違約金以全部工程款百分之二十計算亦顯然過高為由，而依職權酌減本件違約金至全部工程款百分之五。原審依職權酌減違約金之結果，使原依兩造契約所訂之百分之二十違約金新台幣一千八百七廾八萬八千九百二十三元降至四百六十九萬七千二百三十一元，實有違原契約所定之精神及損及上訴人之權益。茲說明理由如下：（一）由於本件被上訴人不願在逾期違約情形下完工，而仍須負違約賠償責任，所以才停工置之不理，以免後續工程做完仍被依約扣罰違約金。被上訴人不但有此投機心態，最嚴重的事，是被上訴人已完工之部分工程偷工減料，錯誤百出，尤其最後完工階段之工程皆屬機械安裝試俥工程，由於被上訴人所採購的設備大多係與合約規範不符之瑕疵品，經業主驗收過程中陸續發現，上訴人只好另行購買設備更換，是被上訴人在本件系爭工程取得百分之八十多之工程款後，寧願違約不願完成後續未完成之工程。此事實有上訴人於八十六年一月十六日予被上訴人函文可稽。（二）被上訴人以偷工減料方式完成部分工程，上訴人於終止契約而將系爭工程收回自辦後，光是修改錯誤工程及重新購置合格設備所需花費金額即比剩餘工程尾款高出數倍，上訴人收回自辦後，至今已花費四千六百六十二萬四千五百二十九元，由被上訴人惡性違約結果，實際上已造成上訴人重大損失。（三）由於本件被上訴人已逾業主台北市政府環境保護局所核定八十五年九月二十四日之最高完工期限，因此上訴人依法亦應對業主台北市政府環保局負有高達二千二百多萬元之違約賠償責任，上訴人將來面臨業主訴請賠償之際，如未能向被上訴人求償全額違約金，則將受有雙重之損失，故原審不明事理情形下，核減本件工程違約金額至百分之五，不但對上訴人不公平，且，亦有違誠信原則。二、本件被上訴人詠淳工程股份有限公司（下稱詠淳公司）在八十八年七月一日聲請狀上辯稱系爭工程在第十一次及第十一之一次估驗款，實際上未受領上訴人公司給付，上訴人公司在原審所提支出傳票無法證明上開二項估驗款已支付云云。惟查，本件第十一次及第十一之一次估驗款，上訴人公司確已分別在民國八十五年九月二十五日開立「ＡＨ0000000」號支票及同年十月二日開立「ＡＨ0 000000」號支票，交由詠淳公司受領完畢，又依上訴人公司給付工程款會計作業之慣例，在領取工程款之支票時皆會要求廠商在上訴人公司內部之支出傳票上蓋用承包廠商及負責人印鑑，以劃清法律責任，此有上訴人公司就第十一次及第一之一次支出傳票上有蓋用詠淳公司及負責人（領款人）大小章及該公司之統一發票專用章可資證明（見附件），同時支出傳票上亦附有支出上開二次估驗款之支票簿存根影本，皆足以證明詠淳公司已全部受領工程款，致其所辯確與事實不符。三、本件被上訴人詠淳公司又辯稱系爭工程在施工期間曾應上訴人公司要求追加原合約以外之工程達一千二百八十萬元，上訴人公司未依約給付上開工程款亦有違約云云。惟查，系爭工程契約編號八四工字二五○九號及八四工字第二五一二號二件工程之工程總價共計新台幣九千三百九十四萬四千六百十五元，而上訴人公司係以工程總價方式發包予詠淳公司承包施作，而非以實做計價方式發包予詠淳公司施作。兩造工程承攬契約工程款既已確定，嗣後不受詠淳公司因估價有誤，致工程費用增加而受影響，此係詠淳公司內部管理問題。因此上訴人公司與詠淳公司兩造絕無另外簽訂追加工程合約問題。況證人郭榮鍊亦到庭證稱公家機關發包工程程序較嚴謹因預算問題，均會照合約履行，施工中遇到特殊情況，非先所得預料，必須要變更設計、追加工程時，均會暫時停工，待權利義務談妥後，重新簽訂第二份合約等語。本件業主台北市環保局並未就系爭工程追加，而上訴人係應詠淳公司要求向台北市環保局申請一千二百八十萬元工程款，並非上訴人已同意詠淳公司辦理追加工程款，而該局亦僅同意核定追加工程款十三萬四千九百五十四元，此外其他部分均非屬追加工程，因此上訴人公司與詠淳公司兩造間實際上並無追加工程約定之事實，皆有上訴人公司與詠淳公司兩造間所定之施工說明書第七項所規定之承包商不可藉詞要求另行追加工程費，又本契約及施工說明書有未盡事宜，悉依原業主合約比照辦理等可資證明。四、本件被上訴人詠淳公司逾期未能完工之違約事實，已至明確，上訴人公司亦依合約規定善盡催促通知限期完工之義務，無奈詠淳公司蓄意違約，並假藉各種理由抗辯，不依約賠償上訴人公司違約金，實無誠信可言。五、被上訴人詠淳公司一再以上訴人公司在民國八十五年五月九日向業主台北市環保局所發八五嘉機工字第七七○號函之內容，據以主張兩造所約定承攬工程款係以實做數量計價給付云云，詠淳公司並舉該公司下包華舫公司派駐現場監工熊光明為不實證詞，意圖逃避違約責任，此由下列事實，又足以證明詠淳公司及證人熊光明所言不實：（一）查上訴人公司承攬台北市環保局山豬窟垃及衛生掩埋場第二標工程，依上訴人公司與業主所簽訂工程契約書第三條規定觀之，全部工程總價新台幣二億二千八百萬元，工程結算總價按照土木部分以實作數量計算，其餘部分依合約價及合約規定結算，惟上訴人將上開工程契約中之機械設備、實驗室設備按裝工程（即系爭八四工字第二五一二號契約）；自來水系統、第一期掩埋區照明、空調、儀錶、給排水、消防工程（即系爭八四工字第二五○九號契約）分包予詠淳公司承作。又依上訴人公司與詠淳公司就系爭二件工程契約書第三條規定，全部工程總價分別為四千六百七十六萬七千元及四千六百六十四萬七千六百十五元正，上開二件工程總價僅約定為總價承包，並未有實做數量計算之約定，有兩造所簽訂之工程契約書可稽。因此兩造有關工程款計算，實已至為明確，惟詠淳公司竟故意曲解上訴人與業主之契約約定內容，主張本件兩造約定之內容亦有依實作數量計價之效力，顯非可採。（二）詠淳公司所作之項目均屬兩造契約原有約定範圍內，並非屬新追加，當時工程進行中，詠淳公司也自知其施工內容應不符追加要件，但詠淳公司仍要求上訴人公司幫其向業主台北市政府環保局爭取看看，上訴人才會在八十五年五月九日向業主發出八五嘉機工字第七七○號函申請准予辦理追加，經業主審核後，僅二十二萬餘元屬於追加，其餘並非追加證人熊光明所言，顯非實在。（三）詠淳公司為迴避其逾期未能完工之違約責任，在本件訴訟中，又提出上訴人公司有積欠詠淳公司承攬追加工程款一千二百八十萬元，迄今未給付等不實事實，詠淳公司並請慼光明在　鈞院供稱：「省農工企業公司派駐監工蔡文珍說實做實算，蔡文珍代表省農工企業公司負責監工，即聽監工指示追加工程」、「追加工程時間有三、四年，約有一千一、二百萬左右」等語。惟查： ⒈本件上訴人公司係省屬公營事業，各項工程包怭預算編列之程序，預算經核定後，始進行簽約發包作業，否則即違反會計作業規定因此詠淳公司主張兩造就前開一千二百八十萬元有工程追加，但未簽訂追加工程合約，即與制度不符。更何況兩造間如有一千二百八十萬元之追加工程，在本合約未明定得依實做數量計算情形下，詠淳公司為保障其權益，一定會要求兩造簽訂追加工程合約，可是事實上並沒有追加工程合約，故其主張顯屬無據。詠淳公司主張追加之工程內容除上訴人已付工程款二十二萬餘元符合追加要件外，其餘依台北市政府解釋，僅屬原契約規範之範圍，不屬於追加，故上訴人並未積欠詠淳公司該部分工程款。 ⒉至於證人熊光明是詠淳公司下包廠商華舫公司派駐工地監工，其個人身份不但不是華舫公司有代表權限之人，其又代表詠淳公司答應上訴人公司之監工蔡文珍實做實算更屬無稽。因為蔡文珍及熊光明就系爭工程僅有現場監工權限，豈可能有各自代表其公司為口頭約定追加工程之權？因此，上訴人公司就此部分完全否認有追加工程事實。尤其證人熊光明結證後，經上訴人訴訟代理人反問時，竟無法明確回答在何時、何地及上訴人同意追加工程項目為何？尤其熊光明與蔡文珍兩人僅為監工身份豈可能議定追加工程金額有一千一、二百萬元？亦與常理有違。六、由於詠淳公司故意違約不完成系爭工程，在其他保證廠商亦拒絕進場接辦之情形下，上訴人公司不得已才於八十六年一月十六日終止兩造承攬工程契約。詎上訴人公司將系爭工程收回接辦後，始發現詠淳公司在契約終止前已完工做驗領款之進度，有多項購置設備不符規格，且諸多施工內容錯誤，光是修改錯誤工程及重新購買合格設備而重新發包、購料、雇工所花費金額截至八十八年四月三十日即高達新台幣五千六百九十一萬七千九百六十元，有另行發包工程及自行雇工、購料費用明細表可稽，足見由於詠淳公司惡意違約之結果，實已造成上訴人公司重大損失。七、本件原判決執著於詠淳公司所提就系爭工程已估驗完成工程近百分之九十五之表面事實，而未深究上訴人公司因詠淳公司違約結果實際所受實際巨大損害，即酌減本件違約金僅為四百六十九萬七千二百三十一元顯屬不當。為此，惠請　鈞院廢棄原判決，賜判如上訴之聲明，始符公平。叁、證據：除援用原審之立證方法外，另提出：一、銀行支票類存款戶對帳單影本二紙。二、上訴人公司與業主台北市環保局工程合約書節本乙件。三、上訴人公司與詠淳公司承攬工程契約節本二件。四、上訴人公司終止契約後，另行發包、僱工、購料費用明細乙份。五、公函影本乙件。六、支出傳票影本二件。乙、被上訴人即上訴人詠淳工程股份有限公司（以下簡稱詠淳公司）及吉美科技股份有限公司（以下簡稱吉美公司）方面：一、上訴聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決願供擔保聲請免為假執行。（四）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、答辯聲明：求為判決：（一）對造上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：一、查原判決以證人郭榮鍊即臺灣省建築師公會成員之供詞，遽予推定被上訴人要求詠淳公司變更設計及追加施工部分僅有十三萬四千九百五十四元，應不致影響原施工進度云云。但查：（一）依詠淳公司與被上訴人間承攬工程契約第七條約定：甲方認為本工程有變更之必要時，經通知，乙方應即照辦，不得異議。是被上訴人只要單方要求變更工程且通知詠淳公司，詠淳公司即應照辦灴得異議；至於被上訴人就變更設計、追加施工部分工程款如何向業主台北市政府請求，乃渠等間契約關係，要非詠淳公司所得置喙，故原判決就追加工程部分竟捨本件契約條款不用，而以本件完全不相干之第三人證詞為依據，顯有未合。（二）被上訴人雖主張該追加丌程部分係其轉呈向業主聲請估驗付款，惟本件工程被上訴人公司在現場派有工地主任監督工程進行，而詠淳公司依被上訴人通知變更設計並施作追加工程後，被上訴人公司乃以八十五年五月九日八五嘉機工字第七七○號函向台北市政府環保局表示：案內部分工作之實作數量較合約明細表所列數量超出甚多，且部分項目為合約明細表未列者，合計約新台幣一二、八○○、○○○元未含稅，請同意依實作數量估驗結算等語（詳參被上訴人在原審八十七年八月三十一日附件四），足見被上訴人亦認為此部分為追加工程，且該公司亦有通知詠淳公司施作，並非單純將┼核算之追加款轉呈台北市環保局，而詠淳公司因為履行契約第七條約定並信任被上訴人為省營機構應不至於拒絕付款，遂依被上訴人通知施作追加工程，設若被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪之基本構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，以一罪論上訴人未要求追加工程，詠淳公司只需按圖施工即可，何需施作合約外之工程？矧被上訴人為公家機關，其公文核發前需經一定程序，若伊未通知詠淳公司追加工程，焉能接受詠淳公司單方要求業主追加工程款，且發函向業主請求？故被上訴人主張僅係單約轉呈顯屬無稽。（三）依被上訴人八十五年五月九日八五嘉機工字第七七○號函請求台北市政府環保局估驗結算工程款一二、八○○、○○○元包含⑴實作數量超出合約明細表所列數量、⑵合約明細表未列者兩部分，而該部分工程款之細目計算表被上訴人已隨同函文檢送業主，即此一計算表係詠淳公司與被上訴人公司共同同意之金額，依兩造合約第七條規定：工程數量如有增減，其工程費之計算，仍以原定單價為準，如有新增工程項目時，乙方須詳列單價明細表，報請甲方另行議價。是雙方既已就追加工程部分議價完妥檢送業主，則業主是否同意追加係被上訴人與業主間之契約關係，要無據此作為排除兩造間契約第七條被上訴人所應負擔給付追加工程款之責任。（四）本件工程款共計九三、四一四、六一五元，而追加工程款一二、八○○、○○ ○元，占總工程款一三‧七％，經被上訴人於八十四年五月間向業主申請，卻只准予追加十三萬四千九百五十四元，而被上訴人不僅違約未給付該追加工程款，且在該爭議未解決前擅自主張解除契約請求高額違約金，並另覓第三人進場施作，詠淳公司不得已始未續行施工，足見被上訴人違約未給付追加工程估驗款，則渠之解約自不合法，不得對上訴人請求賠償。二、原判決以兩造對曾於八十五年七月二十二日共同至吉美公司開會協商，決議由吉美公司接管後續工程等事實，均不爭執云云，但查，吉美公司在原審係主張八十五年七月二十二日召開協調會寺（被上訴人代表人在場），會議結論記載各單位代表人同意由吉美公司接管，吉美公司評估接管可行，但被上訴人應提供工作項目及計價款項，足見吉美公司在協調會中係表示要被上訴人提供工作項目及計價款項等資料供其評估後，再決定否接管，惟被上訴人一直未能提出相關資料，致吉美公司未能即時進場承接。原判決未詳酌佰議結論遽認吉美公司同意接管云云，顯與事實不符，故被上訴人未依會議結論提供相關資料，且片面終止契約，致吉美公司未能及時進場施作，設若被上訴人早日讓吉美公司代為完工時，該工程亦早已完成，是延宕工程應可歸責於被上訴人之事由。三、原判決理由四㈡（第七頁）以詠淳公司追加施作原合約以外之工程約一千二百萬元，八十五年六、七月間向台北市政府環保局申請追加工程款，乃台北市政府環保局函覆僅准予追加十三萬四千九百五十四元，因而被認定追加工程為小額，不致影響施工進度云云。但查：（一）依後附被上訴人八十五年五月九日八五嘉機工字第七七○號估驗結算工程款一千二百八十萬元，實作數量超出合約明細表所示。（二）本工程之所有施工項目依實作數量至為明確，既依實作數量結算，原判決即不得以追加工程應暫時停工，待權利義務談妥後，重新簽立第二份合約始算數，故而認定追加施工部分僅十三萬四千九百五十四元，顯屬違誤，且雙方追加工程時，被上訴人之現場監工表示追加工程儘管去做，實作實算，此有華舫公司總經理熊光明可資證明。四、查內政部八十六年二月二十五日台八十六內營字第八六七二三九號所附工程契約範本，工程變更一節中記載，就總價承包合約之工程項目、實作數量如較合約增減百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減之；亦即百分之十以下數量之風險損失由廠商自行負擔，而超過百分之十部分，主辦單位應依合約單價計價予廠商。總價承包契約如工程風險全歸屬廠商，則在業主未能予以精確予以編列、說明或估算時，對承包商並不公平，本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當之調整。該原則業經行政院公共工程委員會採納，將該原則亦將漸為仲裁人所採用，就該部分提供「公共工程合約糾紛處理」一文參考。本件工程款共計九千三百四十一萬四千六百十五元，而追加工程款一千二百八十萬元，佔總工程款十三‧七％，既實作數量有顯著差異，依合約第七條規定：「甲方認為本工程有變更之必要時，經通知，乙方應即照辦，不得異議；工程數量如有增減，其工程費之計算，仍以原定單價為準」。五、查債務人已為一部履行時，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，為民法第二百五十一條所明定。本件工程（八四工字第二五○九號、第二五一二號）於八十五年九月十五日、同年九月三十日估驗時，已分別完成九四‧二三％、九四‧三九％，此有嘉義機械廠衛星工廠承辦工程部份完成估驗單及嘉義機械廠八十五年九月十九日嘉機工字第一七○九號函可稽，此與工程預定於八十五年工相差無幾，乃省農工企業公司嘉義機械廠竟請求全部工程款百分之二十之違約金，等於以全部工程未完成為前提，顯有違誠信原則。六、按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第一百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年度台上字第八○七號判決參照）。七、原判決理由四㈡（第七頁）以詠淳公司追加施作原合約以外之工程約一千二百萬元，八十五年六、七月間向台北市政府環保局申請追加工程款，乃台北市政府環保局函覆僅准予追加十三萬四千九百五十四元，因而被認定追加工程為小額，不致影響施工進度云云。但查：（一）依省農工企業公司嘉義機械廠八十五年五月九日八五嘉機工字第七七○號函估驗結算工程款一千二百八十萬元，並檢附該工程追加項目明細表乙份，且在說明欄強調該工程之所有施工項目依實作數量結算至為明確，且依補充條款第一條規定，其效力優於投標須知。（二）本工程之所有施工項目依實作數量至為明確，既依實作收量結算，原判決即不得以追加工程應暫時停工，待權利義務談妥後，重新簽立第二份合約始算數，故而認定追加認工部分僅十三萬四千九百五十四元，顯屬違誤。且雙方追加工程時，據華舫公司派駐現場監工熊光明在　鈞院供稱：「省農工企業公司派駐監工蔡文珍有說實做實算，因當時趕工，蔡文珍代表省農工企業公司負責監工，即聽監工指示追加工程」，「蔡文珍是省農工企業公司派現場監工」，「追加工程時間有三、四年，約有一千一、二百萬元左右」等語。八、省農工企業公司嘉義機械廠提出之準備書狀（八十八年七月二日）主張渠係以工程總價方式發包予詠淳公司承包施作，而非以實做計價方式發包予詠淳公司施作，因此渠與詠淳公司兩造絕無另外簽訂追加工程合約問題云云。但如前述八十五年五月九日八五嘉機工字第七七○號函主旨表示該工程實作數量較合約明細表所列數量超出甚多，且部份項目為合約明細表未列者，合計約一千二百八十萬元未含稅，請求同意依實作數量估驗結算。足見省農工企業公司嘉義機械廠主張非以實做計價方式，顯與渠上開開函內容不符。九、原判決依證人郭榮鍊即臺灣省建築師公會之成員到庭證稱：公家機關發包之工程程序較嚴謹，施工中遇到特殊情況，非先前所得預料，必須要變更設計、追加工程時，均會暫時停工，待權利義務談妥後，重新簽立第二份合約，除非遇有特殊緊急之狀況，急須立即施工，否則均會按照合約規定施工等語。但郭榮鍊僅為嘉義地區之成員，不能代表臺灣省建築師公會，且據臺灣省建築師公會八十八年八月二日台建師鑑字第二○三一號函覆：「：：：決標後才算完成追加工程行政程序，，耗時長，但為不耽擱工程進度及承包廠商為謀與主辦單位和諧，一般怭會同意先行施工，『追加款項數額』依核定為準，因此已施工工程款則於完成手續後再行支領。追加工程時工頭並無再與承包商，訂約追加之必要」等語。足見追加工程一般均會同意先行施工，以後再結算追加工程款項，並承認有大包、小包之慣例，足以推翻原判決之認定。十、本件工程款共計九千三百四十一萬四千六百十五元，而追加工程款一千二百八十萬元，佔總工程款十三‧七％，而詠淳公司未完成部分工程為五百三十萬餘元（如附表），但省農工企業公司嘉義機械廠應給付之追加工程款之一千二百八十萬元，扣抵後詠淳公司尚有七百四十九萬餘元追加工程款可請求，乃省農工企業公司嘉義機械廠對於應付之七百四十九萬餘元故意不給付，反而請求本件違約金，原審判決四百六十九萬七千二百三十一元，是詠淳公司受到之損失除實作實算之追加工程款一千二百八十萬元扣除未完成部分後餘款七百四十九萬餘元無法領取外，尚需給付違約金四百六十九萬餘元，合計損失一千二百十八萬餘元，顯有違誠信原則。叁、證據：除援用原審之立證方法外，另聲請傳訊證人熊光明。又另提出函件影本乙份。丙、被上訴人証隆建設開發有限公司（以下簡稱証隆公司）及璇泰興業有限公司（以下簡稱璇泰公司）方面，被上訴人証隆公司及璇泰公司經合法通知，無正當理由始終未到庭，故無聲明及陳述可證。丁、本院方面：依聲請向臺灣省建築師公會查訊：（一）工程向原業主承包之後，再予轉包，俗稱大包、小包，時所常見，在此情形，大包與原業主之訂約雖約定如申請追加工程時，因公家機關發包程序較嚴謹，故有時必須變更設計，重新簽立第二次合約，再予進行工程。但小包受轉包之後，僅以口頭同意追加工程，以縱未再訂立追加工程合約，小包是否可以按實際施工向大包請求追加工程款？（二）此種事例在業界是否甚為普遍？理　　　由一、本件被上訴人証隆公司、璇泰公司均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠主張其向台北市政府環保局承攬「山豬窟垃圾衛生掩埋場」機械及土木之相關工程，嗣再將其中有關掩埋照明空調、儀錶、給排水、消防、機械設備等項目，發包予被上訴人詠淳公司施作，即契約編號八四工字第二五○九號、二五一二號（下稱系爭工程），被上訴人吉美公司、証隆公司與璇泰公司，則為系爭工程之連帶保証人。因被上訴人詠淳公司施工延誤，末能如期完工，屢經催告，均置之不理，不得已始另行雇工施作，復於八十六年一月十六日發函通知終止本件合約，為此，依契約第二十三條規定，請求被上訴人連帶給付懲罰性違約金一千八百七十八萬八千九百二十三元，並保留其餘損害賠償請求權等語。三、被上訴人詠淳公司則以：系爭工程本應於八十五年二月十二日完工，但因施工中邊坡因天然災害而崩塌，致使工程無法順利進行，嗣經台北市政府環保局准將工期展延一百七十七天，故本件工程應於八十五年十一月二十日完成；八十五年七月二十二日召開協調會時，已決議由吉美公司進場接管，嗣因上訴人臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠遲未提供工作項目及計價款項予吉美公司評估接管可行性，致使吉美公司無法順利承接；而上訴人臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠再於八十五年九月二十日，發函通知追加璇泰公司為連帶保證人，並將系爭工程委由璇泰公司繼續施作，因璇泰公司於同年十月底倒閉，上訴人臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠始另行雇工施作，致工程延宕數月；上訴人臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠未依監督付款程序，將工程款直接付予小包槃實公司、齊魯公司，而仍將工程款逕撥予詠淳公司，惟詠淳公司因轉包關係，已將公司請款印章交付華舫公司，致本件工程款被華舫公司領走高達五千九百多萬元，嗣華舫公司因財務問題先行倒閉，詠淳公司始無資力繼續施作；施工期間曾要求詠淳公司追加施作原合約以外之工程約一千二百萬元，雖原業主僅核准變更設計，追加金額十三萬四千九百五十四元，然上訴人臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠既已指示詠淳公司施作合約以外之工程，則不論台北市政府環保局是否同意追加，上訴人臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠均應給付該筆追加款項；另本件工程幾近完工，詠淳公司已為一部履行，且約定之違約金額亦屬過高云云，資為抗辯。四、上訴人臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠主張伊向台北市政府環保局承攬「山豬窟垃圾衛生掩埋場」機械及土木之相關工程，嗣再將其中有關掩埋照明空調、儀錶、給排水、消防、機械設備等項目，發包予被上訴人詠淳公司施作，被上訴人吉美公司、隆建公司與璇泰公司，均為系爭工程之連帶保証人。系爭兩件工程之工程總價各為四千六百六十四萬七千六百一十五元及四千七百二十九萬七千元︵含追加工程款五十三萬元︶，共計九千三百九十四萬四千六百一十五元；完工期限則按「施工說明書」規定期限完工，即開工之日起四百五十日曆天完工，本件工程已於八十三年十二月二十一日開工，按規定原應於八十五年二月十二日完工，惟施工期間因土建邊坡崩塌，先後經原業主核准延展工期三次，依序各三十三天、四十六天、九十八天，共計一百七十七天等事實，業據其提出兩造工程合約書、上訴人臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠與原業主之工程合約書等件為證，並有台北市政府環保局函覆本院系爭工程准予延展期日之函文附卷可稽，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真正。茲本件首應審究者，厥為：（一）經原業主同意延展工期一百七十七天後，本件工程完工期限究為八十五年九月二十四日，抑或被上訴人所稱八十五年十一月二十日？（二）被上訴人詠淳公司是否具有合約第二十二條第二項前段之違約事由，而應給付合約第二十三條規定之懲罰性違約金？（三）被上訴人吉美公司、隆建公司與璇泰公司是否亦違反合約第二十四條第三項前段規定之保證人責任？經查：（一）兩造對於系爭工程於八十三年十二月二十一日開工，按規定原應於八十五年二月十二日完工，惟施工期間因土建邊坡崩塌，先後經原業主核准延展工期三次，依序各三十三天、四十六天、九十八天，共計一百七十七天之事實，均不爭執，既如前述；且證人林麗芬即東光建築有限公司之會計在原審到庭證稱：東光公司於八十三年間，向上訴人臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠承攬「山豬窟垃圾衛生掩埋場」相關之土木工程，並於八十五年九月份申報完工，工程進行中，曾經原業主核准延展工期各三十三天、四十六天、九十八天，共計一百七十七天，工期經延展後，應於八十五年九月份施工完畢等語；則經核算結果，應如上訴人臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠所稱本件工程完工期限已延至八十五年九月二十四日屬實，被上訴人所辯完工期限為八十五年十一月二十日與事實不符，不足採信。（二）按契約第二十二條第二項規定：「甲方即臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠認為乙方即被上訴人詠淳公司不能依限完工，而經催告仍無法達到甲方要求時，甲方得收回自辦或另行招商承辦，乙方接到通知之當日應立即將工程交回甲方接辦，：：：甲方因本工程終止契約所受之一切損失及負擔，概由乙方負責賠償，並應受違約處罰。」，又第二十三條亦規定：「乙方如違背本契約前條之規定而經甲方終止契約者，應支付本工程總價百分之二十之金額作為違約金給甲方，甲方得自乙方應領之工程款中抵扣。倘有不足，乙方或其連帶保證人應負責補足。又本契約其他有關損失賠償責任，仍依本契約執行」。㈠查①上訴人臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠於八十五年七月二十日、同年九月二十六日、十一月五日、十一月二十三日、十一月二十八日、十二月二十六日，分別去函催促被上訴人詠淳公司儘速施工、補足設備，且將副本函送被上訴人吉美公司、璇泰公司及証隆公司，並告知逾期不為施作，即自行雇工施作、購料，有兩造提出之函文數件在卷可按；②八十五年七月二十二日，上訴人臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠負責人佟建國與工務課長陳明峰、工地負責人葉文玲，與被上訴人詠淳公司負責人丁○○、璇泰公司負責人丙○○等，共同至被上訴人吉美公司開會協商，決議由吉美公司接管後續工程等事實，亦為兩造所不爭執，③被上訴人詠淳公司、吉美公司於八十七年五月二十六日審理時當庭陳稱：被上訴人不是不做，係對契約發生爭執，因臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠欲終止契約，請求給付高額賠償金，被上訴人於八十五年十一月前，尚有能力施作等語；④證人林麗芬亦證稱：八十五年九月間，向臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠申報完工時，被上訴人詠淳公司尚在作機電工程等語；從而，足堪認定，被上訴人詠淳公司於完工期限即八十五年九月二十四日前，尚未施作完畢。㈡雖被告另抗辯：施工期間臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠曾要求詠淳公司追加施作原合約以外之工程約一千二百萬元，並於八十五年六、七月間，向台北市政府環保局申請追加工程款，嗣原業主雖僅核准變更設計，追加金額十三萬四千九百五十四元，惟指示詠淳公司施作合約以外之工程，不論台北市政府環保局是否同意追加，詠淳公司均得向臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠請求給付該部分之工程款，而臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠拒付該筆追加款項，顯已違約在先。惟證人郭榮鍊即台灣省建築師公會之成員在原審到庭證稱：本件究應以工程總價或實做實算為準，應由原業主即發包單位決定，實務上亦會發生小包施作合約範圍外之工程，再向大包申請追加工程款，惟公家機關發包之工程程序則較嚴謹，因預算問題，均會照合約履行，施工中遇到特殊情況，非先前所得預料，必須要變更設計、追加工程時，均會暫時停工，待權利義務談妥後，重新簽立第二份合約，除非遇有特殊緊急之狀況，急須立即施工，否則均會按照合約規定施工等語；本件發包單位為台北市政府環保局，若如被上訴人所稱係應臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠要求，追加施作原合約以外之工程約一千二百萬元，以被上訴人多年承攬經驗及專業立場，應會要求簽立書面契約以為憑證，況追加之金額係高達一千二百萬元，故臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠雖應被上訴人要求向台北市政府環保局請領追加工程款，惟原審法院依職權向台北市政府環保局函詢核准之追加款為若干？經其函覆：「本案經設計監造單位依約審慎檢討，同意部分項目併入該工程第二次變更設計辦理，該次變更設計總計增加十三萬四千九百五十四元，：：：」，有該局於八十七年九月二十一日所發北市環四字第八七二三四○八七○○號函在卷可憑；益證變更設計、追加施工部分僅有十三萬四千九百五十四元之小工程，應不致影響原施工進度。㈢臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠既於完工期日前、後，依約履行催告義務，而被上訴人又無法達其要求，依上開合約規定自得收回自辦或另行招商承辦，被上訴人詠淳公司已有顯著事實，無力完成本件工程，而致工程停頓，則臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠於八十六年一月十六日發函通知終止本件工程。（三）兩造對曾於八十五年七月二十二日，共同至被上訴人吉美公司開會協商，決議由吉美公司接管後續工程等事實，均不爭執，已如前述；則依契約第二十四條第三項規定：「乙方如違背本契約之規定，或有顯著事實顯示無力完成本工程，而致工程停頓時，保證人應於接到甲方通知三日內，『無條件』代乙方繼續負擔本契約全部責任，直至完成本工程，並賠償甲方所受之一切損失。：：：」。吉美公司於決議後三日內（八十五年七月二十五日前），即應『無條件』代詠淳公司進場施作，直至完成系爭工程，是吉美公司抗辯：伊於八十五年八月二十三日，向臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠函覆，請臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠提供工程計價明細，俾便預作先期之準備工作；嗣又於八十五年十二月三十日，函請臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠於三日內提供相關資料等情，仍無法免除其保證人之責任。而璇泰公司、証隆公司於臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠前後發函催促其等進場接續施工，亦均未依約履行保證人之責任，是臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠請求其等連帶給付違約金，即屬正當。五、綜上所述，被上訴人詠淳公司於施工期間，具有合約第二十二條第二項前段之違約事由，被上訴人吉美公司、隆建公司與璇泰公司亦違反合約第二十四條第三項前段規定之保證人責任，則臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠依合約第二十三條規定：「乙方如違背本契約前條之規定而經甲方終止契約者，應支付本工程總價百分之二十之金額作為違約金給甲方，甲方得自乙方應領之工程款中抵扣。倘有不足，乙方或其連帶保證人應負責補足。：：：」，請求其等連帶給付懲罰性違約金，洵屬有據，應予准許。六、按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上字第八○七號判決可資參照。另按債務人已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條、第二百五十二條分別定有明文。不問違約金之作用為懲罰抑為損害賠償總額之預定，均有其適用。(參照最高法院七十二年台上字第四○○九號判決意旨)。查被上訴人主張系爭二筆工程於八十五年九月十五日、同年九月三十日估驗時，已分別完成九四 ‧二三％、九四‧三九％，有其提出估驗單二紙附卷可考，此與上訴人臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠主張應於八十五年九月二十四日前悉數完工之進度相差無幾，而臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠亦受有將近完工之利益，且本院認兩造所訂懲罰性違約金以全部工程款百分之二十計算，亦顯然過高，揆諸前揭說明，爰依職權將本件違約金額，酌減至全部工程款項百分之五，即肆佰陸拾玖萬柒仟貳佰參拾壹元（00000000＋00000000＝00000000；00000000×0. 05＝0000000），臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠逾此部分之請求，為無理由，不應准許。七、原審以：臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠依契約第二十三條規定，請求被上訴人連帶給付肆佰陸拾玖萬柒仟貳佰參拾壹元之懲罰性違約金，及起訴狀繕本最後送達翌日即八十六年七月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍為無理由，予以駁回。又以：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠勝訴部分，合於法律規定，故分別酌定相當之擔保金額宣告之；並以臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。經核尚無不合，兩造上訴人上訴意旨，均執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均非有理由，應予駁回。八、兩造其餘攻擊，防禦方法，核與本件論斷結果，不生影響，爰不一一論究。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　三　　　月　　　七　　　日臺灣高等法院臺南分院民事第一庭 ~B1審判長法官　戴　　勝　　利 ~B2　　　法官　王　　惠　　一 ~B3　　　法官　徐　　宏　　志右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　三　　　月　　　十　　　日 ~B法院書記官　黃　　文　　生

臺灣高等法院臺南分院八十八年度重上字第二三號

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