臺灣高等法院 臺南分院八十八年度重上字第四六號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十八年度重上字第四六號　 Ｋ

上訴人

萬客隆建設股份有限公司

法定代理人

丙 ○ ○

上訴人

金天元建設股份有限公司

法定代理人

丙○○

共同訴訟代理人

楊 丕 銘 律師

共同訴訟代理人

蘇 文 奕 律師

複代理人

陳 郁 芬 律師

被上訴人

嘉昱建設股份有限公司 設台北市○○○路○段十八號十一樓

法定代理人

甲○○○

被上訴人

鉅航建設股份有限公司 設同右

法定代理人

乙 ○ ○

右二人共同

訴訟代理人　曾　柏　暠　律師

右當事人間請求給付借款等事件，上訴人對於中華民國八十八年三月二十三日臺灣臺

南地方法院第一審判決（八十六年度重訴字第二九二號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應連帶給付上訴人萬客隆建設股份有限公司、金天元建設股份有限公司新台幣（下同）捌佰陸拾貳萬捌仟陸佰零捌元，及自八十四年八月一日起，至清償日止，按月息百分之一．二複利計算之利息。

（三）被上訴人嘉昱建設股份有限公司應將其所有坐落南縣善化鎮○○段七二六地號土地上四三九建號即門牌號碼台南縣善化鎮○○街一七三號五樓建物之應有部分十分之三之所有權，暨四八九建號即門牌號碼台南縣善化鎮○○街一九三號九樓建物之應有部分十分之三之所有權，暨五０七建號中區分所有建物共同使用部份附表內之區分所有建物建號四三九號之應有部分萬分之一四一之所有權、區分所有建物建號四八九號之應有部分萬分之一四二之所有權、區分所有建物建號三九七號應有部分萬分之五七四中之萬分之四０八之所有權，均移轉登記予上訴人萬客隆建設股份有限公司。

（四）被上訴人鉅航建設股份有限公司應將其所有坐落台南縣永康市○○段三八二地號、地目建、面積六九五．五七平方公尺、應有部分萬分之五八０土地之所有權，暨其上一０八一建號即門牌號碼台南縣永康市○○街三二三巷三二弄一號七樓之二建物之應有部分十分之六之所有權，暨其上一０八五建號即門牌號碼台南縣永康市○○街三二三巷三二弄一號八樓之二建物之應有部分十分之六之所有權，暨一０八八建號中區分所有建物共同使用部份附表之區分所有建物建號一０八一號之應有部分萬分之四０七之所有權、區分所有建物建號一０八五之應有部分（持分）萬分之一二五五之所有權，均移轉登記予上訴人金天元建設股份有限公司。

（五）前開第二項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。

（六）第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

二、陳述除與原判決記載相同，予以引用外，補稱：

（一）原判決為上訴人敗訴之不當認定部分（有關原審先位之訴部分）：

⒈善化案向土地銀行北台南分行（以下簡稱土銀北台南分行）貸款部分：原判決為上訴人敗訴之諭知，係以依照八十四年六月十五日之會議紀錄，上訴人應在增值稅單下來後，才可向被上訴人嘉昱建設股份有限公司（以下簡稱嘉昱公司）請求，而增值稅單下來之條件既未成就，上訴人應不得請求云云，資為論據。

⑴惟按，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。民法第一○一條第一項著有明文。

⑵查八十四年六月十五日會議紀錄第八點所記載「善化案增值稅單下來」，意指善化案餘屋分配過戶之增值稅，而餘屋分配之約定參酌該會議紀錄第四點之記載，顯然兩造均分配有餘屋，則兩造各就所獲分配之餘屋，自有相互同時過戶之義務。惟被上訴人卻於自售屋款中不法拿取金額已超過所獲分配餘屋情況下，始終推辭搪塞過戶義務之履行（參見上訴人原審準備書一狀第貳段第二項第㈠款第三點之詳細說明），以致過戶之增值稅單未能下來，依誠實信用原則衡量被上訴人如是之作為，顯係以不正當行為阻礙條件之成就，按諸民法第一○一條第一項之規定，應視為條件已成就。顯見原判決認條件尚未成就上訴人不得請求云云，應有未合。

⑶況且以上訴人萬客隆建設股份有限公司（以下簡稱萬客隆公司）名義向台灣土地銀行北台南分行抵押借款新台幣（以下同）二千萬元，係兩造依共同投資合作興建房屋出售契約書第九條約定所貸款，而此二千萬元之抵押貸款還本到期日為八十六年二月二十二日，則兩造顯應受此還本到期日之拘束，即被上訴人至遲應於八十六年二月二十二日以前將一千二百萬元還款予上訴人萬客隆公司，俾上訴人萬客隆公司得以還款予土銀北台南分行，否則上訴人萬客隆公司又如何還款予台灣土地銀行北台南分行呢？原判決未遑注意及此欠款之緣由，即「共同投資合作興建房屋出售契約書第九條」之約定，認被上訴人迄今仍無須還款，自嫌未當。

⒉南工Ｂ案之借款部分：原判決認上訴人已無請求權存在，係以兩造既已於八十四年六月十五日會議中結算，被上訴人鉅航公司抗辯依該結算之會議紀錄，上訴人已不得請求，為可採信云云，資為論據。

⑴惟查，被上訴人於八十六年十月十五日之答辯狀自認向上訴人借款三百五十七萬二千一百五十三元屬實。而依民事訴訟法第二七七條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。故被上訴人抗辯上訴人就此借款已不得請求，自應負舉證之責。

⑵然而，被上訴人所舉八十四年六月十五日會議紀錄第三點之記載，亦僅就餘屋如何分配從價格上核計，而未就被上訴人鉅航建設股份有限公司（以下簡稱鉅航公司）積欠予上訴人之三百五十七萬二千一百五十三元一併結算處理，此從該點記載之加減乘除內容即可得知，應不容被上訴人任意曲解。另通觀八十四年六月十五日會紀錄之全部內容，亦可證明被上訴人鉅航公司所積欠之工程款三百五十七萬二千一百五十三元，並未列入會議紀錄中結算處理（詳參上訴人原審八十七年十月七日準備書三狀第二段第⑵項）。在在顯示被上訴人此部分欠款之還款責任仍屬存在。

⑶猶以被上訴人曾於八十四年六月三十日傳真文件乙份予上訴人，其中南工Ｂ部分係記載「南工Ｂ尚可收（含餘屋之八五折及鉅星後）2,113,674 」。此益加證實被上訴人主張業於八十四年六月十五日結算清楚，鉅航公司尚可拿567.12萬云云，與事實有間。

（二）原判決不當有關金額部分（有關原審備位之訴部分）：

⒈被上訴人應給付上訴人八百八十六萬四千五百六十六元（本金已減縮為八百六十二萬八千六百零八元）部分：原判決為上訴人敗訴之諭知，係以遍觀八十四年六月十五日之會議紀錄，並無被上訴人應給付上訴人八百八十六萬四千五百六十六元之約定，上訴人此部分之請求為無理由云云，資為論據。

⑴惟查，兩造於八十四年六月十五之會議紀錄，僅就各合作推案之餘屋予以結算分配，而未就兩造間所各自積欠之款項一併結算，故其中並無被上訴人應給付上訴人八百多萬元之記載，此應為當然之理，自難據之而謂被上訴人已無欠款。

⑵猶以被上訴人於八十四年六月三十日仍傳真乙份結算報表予上訴人主張稱「被上訴人等尚應給付予上訴人等8,628,608 元」；然上訴人等則不能同意被上訴人等之結算，故上訴人等乃傳真乙份結算報表予被上訴人等主張「被上訴人尚應給付上訴人等8,864,566 元」；嗣後，雙方在八十四年七月三十一日會議紀錄中約定嘉昱公司清償8,628,608 元正，有爭議之部份之224,259 元之部份，產權過戶後雙方核算」。徵見原判決認上訴人對上訴人已無欠款云云，應有未合。

⒉關於被上訴人應為所有權移轉登記部份：原判決以八十四年六月十五日會議紀錄並無上訴人得以請求被上訴人移轉所有權之約定，上訴人此部分之請求，尚乏依據，而駁回上訴人此部分之請求。

（三）茲上訴聲明：更正聲明，理由陳述如下：

１、鄭嵐分、高思宏、張素馨均係被上訴人之受僱人（使用人）：按本件兩造在合作善化ＮＯ１案、南工Ａ案、南工Ｂ案等三案時，係由上訴人方指派陳美雲等人，暨由被上訴人方指派鄭嵐分、高思宏（乙○○之子）、張素馨（高思宏之妻）等人負責三案之業務，由於當時之建屋三案係由上訴人方所主導致被上訴人方所指派負責三案業務之鄭嵐分、高思宏、張素馨等人之薪資乃申報在上訴人之下。然鄭嵐分自八十四年四月一日起即歸建回到被上訴人處任職支薪（故鄭嵐分在上訴人處之薪資乃僅申報至八十四年三月份）、高思宏自八十四年四月一日起亦歸建回到被上訴人處任職支薪（故高思宏在上訴人處之薪資乃亦僅申報至八十四年三月份）、張素馨亦自八十四年六月十六日起歸建回到被上訴人處任職支薪（故張素馨在上訴人處之薪資乃亦僅申報至八十四年六月份）。以上有鄭嵐分、高思宏、張素馨三人在上訴人處支薪分別至八十四年三月份、八十四年三月份、八十四年六月份之薪津表可證（詳本狀附件一號，至於鄭嵐分自八十四年四月起、高思宏自八十四年四月起、張素馨自八十四年六月十六日起在被上訴人處之支薪證據則上訴人方無從取得而懇祈　鈞院訊明被上訴人、或向稅捐稽徵機關函詢鄭嵐分、高思宏、張素馨之所得稅申報資料即可得確證）；鄭嵐分並直陳其係被上訴人嘉昱建設股份有限公司之會計（詳　鈞院八十九年一月七日之筆錄）；且事實上在八十四年六月十五日餘屋分配會議後，被上訴人方亦自認其所指派負責三案之人員巳無必要留在台南案場，故在八十四年六月十五日以後被上訴人方所指派負責三案之人員業巳全部歸建回到被上訴人處。

２、被上訴人就鄭嵐分於八十四年六月卅日所為之傳真結算書、暨就高思宏於八十四年七月卅一日所與上訴人簽立之會議紀錄，無從否認其效力按民法第二二四條規定「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」。準此，如前開第一段所述，則鄭嵐分於八十四年六月卅日傳真結算書予上訴人方時係被上訴人之受僱人（即被上訴人之使用人）、高思宏及張素馨於八十四年七月卅一日與上訴人簽訂會議紀錄時亦均係被上訴人之受僱人（即均係被上訴人之使用人），衡諸首開法條，則被上訴人就其使用人之上開行為自應負責而不得否認其效力至明。尤其，高思宏係被上訴人公司之經理，依民法第五五四條規定「經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上一切必要行為之權」、公司法第八條第二項規定「公司之經理人．．．在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，則高思宏於八十四年七月卅一日與上訴人簽訂之會議紀錄自屬合法有效而不容被上訴人否認其效力。退言之，民法第一六九條亦規定「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」，被上訴人公司之鄭嵐分在八十四年六月卅日傳真結算書謂經總結算後被上訴人公司應再支付0000000元予上訴人，上訴人同日即再傳真予被上訴人謂經總結算後被上訴人公司係應再支付0000000元予上訴人，被上訴人於收受上訴人之回覆傳真後不但並未否認鄭嵐分之原先傳真結算書之效力、更且還進一步於八十四年七月卅一日指派高思宏及張素馨兩人南下與上訴人簽立內容與鄭嵐分之原先傳真結算書相符之「被上訴人就雙方巳無爭議之0000000元先行清償予上訴人，至於就雙方尚有爭議之部份則俟產權過戶後雙方核算」會議紀錄，而高思宏及張素馨自八十四年七月卅一日簽立會議紀錄後，則被上訴人方不但從未否認高思宏及張素馨之代理權、更且即使在本件訴訟中，被上訴人亦僅抗辯「至於八十四年七月卅一日之會議紀錄，因第三點巳記明『本會議題經台北同意後始得執行』，茲被上訴人公司未曾同意該紀錄，故上訴人尚不得據以主張」而未抗辯高思宏簽署上開會議紀錄係無代理權限（詳被上訴人二審八十九年十月十三日之答辯（三）狀），則衡諸前引民法第一六九條規定，被上訴人就鄭嵐分於八十四年六月卅日所為之傳真結算書、暨就高思宏於八十四年七月卅一日所與上訴人簽立之會議紀錄均至少應負表見代理之授權人責任無疑，亦即被上訴人無從否認上開傳真結算書暨會議紀錄之效力。

３、被上訴人不得援引八十四年七月卅一日會議紀錄中「本會議題，經台北（嘉昱建設）同意後始得執行」之約定而為拒絕給付無爭議之0000000元之抗辯，按兩造間八十四年七月卅一日會議紀錄稱「１嘉昱公司清償0000000元正，有爭議之部份之二二四二五九元之部份，產權過戶後雙方核算。２此間所生之利息，亦於產權過戶後，雙方予以核算。３本會議題，經台北（嘉昱建設）同意後始得執行」（詳上訴人一審八十六年十一月廿七日之準備一狀之原證十六號）。上開會議紀錄雖有「本會議題，經台北（嘉昱建設）同意後始得執行」之約定，而被上訴人嘉昱公司亦迄今未為同意，然被上訴人係因該項「本會議題，經台北（嘉昱建設）同意後始得執行」停止條件之成就而受不利益之當事人（因如該項停止條件成就者，則被上訴人必須立即支付無爭議之0000000元予上訴人、必須於產權過戶後經核算而另再支付有爭議之部份予上訴人，故該項停止條件之成就，係不利於被上訴人者），而被上訴人卻在毫無正當理由之情況下，故意不予同意，以阻止該項「本會議題，經台北（嘉昱建設）同意後始得執行」停止條件之成就，亦即被上訴人係以不正當之行為阻止對被上訴人自己不利之「本會議題，經台北（嘉昱建設）同意後始得執行」停止條件之成就，從而依民法第一０一條規定「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件巳成就」，則本件即應視為被上訴人業巳同意（即視為停止條件業巳成就）而使該八十四年七月卅一日之會議紀錄發生效力，是被上訴人即不得再執八十四年七月卅一日會議紀錄中「本會議題，經台北（嘉昱建設）同意後始得執行」之約定而為拒絕給付無爭議之0000000元之抗辯（按：被上訴人如主張其之不為同意係有正當理由者，則被上訴人就其正當理由之主張應負舉證責任，蓋以被上訴人之「被上訴人有正當理由」之主張，係屬積極有利之事實致依舉證法則，即應由被上訴人就其積極有利之事實主張負擔舉證責任，倘被上訴人不能舉證者，則本件即應認定被上訴人係無正當理由而故意不為同意）。次退而言之，就算　鈞院仍認定兩造間八十四年七月卅一日之會議紀錄因「台北（嘉昱建設）迄未同意」致不生效力者，然至少被上訴人在其八十四年六月卅日之總結算傳真結算書中，業巳自認並承諾尚應給付0000000元予上訴人，既然兩造間八十四年七月卅一日之會議紀錄不生效力，則被上訴人仍應回歸至其八十四年六月卅日總結算之傳真結算書中給付其所自認之0000000元予上訴人，就此而言，被上訴人仍不得執尚未發生效力之八十四年七月卅一日會議紀錄為抗辯。基上，則不論八十四年七月卅一日之會議紀錄是否發生效力，則被上訴人恆不得援引八十四年七月卅一日會議紀錄中「本會議題，經台北（嘉昱建設）同意後始得執行」之約定而為拒絕給付無爭議之0000000元之抗辯。

４、被上訴人除應依八十四年六月卅日之傳真結算書（暨八十四年七月卅一日之會議紀錄）就雙方並無爭議之0000000元支付予上訴人外，並應依上開結算書所未予結算在內之八十四年六月十五日會議紀錄之餘屋分配約定為不動產之過戶，按八十四年六月十五日會議（暨八十四年六月九日會議）就餘屋係分配如下：

（１）善化ＮＯ１案：地下商場：依兩造投資比例分配之。其餘餘屋：＊上訴人分得：店Ａ１（即南縣善化鎮○○街一七一號）。住５Ａ（即南縣善化鎮○○街一七三號五樓）。住９Ｃ（即南縣善化鎮○○街一九三號九樓）。平面車位一個、機械車位六個（即南縣善化鎮○○段五０七建號共同使用部份之持分）。＊被上訴人分得：店Ｂ１（即南縣善化鎮○○街一九九號）。機械車位一個（依投資比例被上訴人原僅可分得半個車位，故就此被上訴人應補貼上訴人二十萬元）。

（２）南工Ｂ案：＊上訴人分得全部餘屋：７Ｂ（即南縣永康市○○街三二三巷三二弄一號七樓之二，含所座落基地南縣永康市○○段三八二地號持分萬分之五八０土地之所有權）。８Ｂ（即南縣永康市○○街三二三巷三二弄一號八樓之二，含所座落基地南縣永康市○○段三八二地號持分萬分之五八０土地之所有權）。八個機械車位（即南縣永康市○○段一０八八建號共同使用部份之持分）。＊被上訴人依投資比例原應分得之餘屋，由上訴人以八五折之五六七萬一千二百元買受（故上訴人乃分得全部餘屋）。次按，被上訴人於八十四年六月卅日之傳真結算書係在雙方仍履行前開八十四年六月十五日會議紀錄所為餘屋分配之約定之情況下，就餘屋分配暨過戶以外之其他雙方欠款予以結算，亦即八十四年六月卅日之傳真結算書，並未將八十四年六月十五日會議紀錄之餘屋分配暨過戶結算在其金額當中，從而被上訴人除應依八十四年六月卅日之傳真結算書支付無爭議之0000000元予上訴人外、雙方就八十四年六月十五日會議紀錄中餘屋之分配，仍應依八十四年六月十五日會議紀錄之約定，負擔相互過戶之義務，以下將八十四年六月卅日之傳真結算書，加以逐項說明，即可知其所結算之「金額」，不含八十四年六月十五日會議紀錄之雙方相互過戶餘屋在內，茲臚陳如次：ａ被上訴人應還予上訴人公司貸款00000000元（此即八十四年六月十五日會議紀錄第８點所稱之一二００萬元，故此顯未將雙方之餘屋分配暨過戶結算在內，致雙方就餘屋，仍應依八十四年六月十五日會議紀錄為分配過戶）。ｂ被上訴人應付給上訴人公司善化半個車位二０００００元（此即八十四年六月十五日會議紀錄第４點所稱：被上訴人在善化案中依其投資比例僅能分得半個車位，如要湊得一個車位者，則被上訴人必須補貼予上訴人公司方面二十萬元，由此益證除八十四年六月卅日之傳真結算金額外，雙方仍須就八十四年六月十五日會議紀錄之餘屋分配約定履行過戶義務）。ｃ善化ＮＯ１經結算結果，被上訴人尚可收0000000元（此係就善化Ｎ０１之各項工程收支款項予以結算，故此顯未將雙方之餘屋分配暨過戶結算在內，致雙方就餘屋，仍應依八十四年六月十五日會議紀錄為分配過戶）。ｄ南工Ａ：經結算結果被上訴人尚可收九０一二一二元（說明同前開第３段）。ｅ南工Ｂ：經結算結果被上訴人尚可收（含餘屋之八五折及鉅星後）0000000元（此係將八十四年六月十五日會議紀錄中，上訴人以八五折之五六七．一二萬元價金向被上訴人價購被上訴人所應分配之餘屋之金額、暨上訴人公司所墊借予被上訴人而被上訴人應返還予上訴人之工程款0000000元等諸多款項結算在內，既如此則益證除八十四年六月卅日之傳真結算金額外，雙方仍須就八十四年六月十五日會議紀錄之餘屋分配約定履行過戶義務，否則上訴人既經結算之價金豈非平白損失）。ｆ被上訴人應付給上訴人公司善化餘屋貸款息五一三三六八元（此係被上訴人就前開第１項之一二００萬元貸款所應負擔之利息，說明同第１項）。ｇ被上訴人應付給上訴人公司南工Ｂ增資向鉅星貸款息一０九三二０元（此係被上訴人就前開第５項中上訴人公司所墊借予被上訴人之工程款0000000元所應由被上訴人負擔之利息，所為結算，故此顯未將雙方之餘屋分配暨過戶結算在內致雙方就餘屋仍應依八十四年六月十五日會議紀錄為分配過戶）。總計，被上訴人尚應支付予上訴人公司0000000元（即前開ａ加ｂ減ｃ減ｄ減ｅ加ｆ加ｇ而得。）

（四）綜上，懇祈　鈞院鑒核並賜為判決如本狀更正後之上訴聲明是禱！

（五）又查：

１、原判決既認上訴人應依會議紀錄執行，須在增值稅單下來後才可向被上訴人嘉昱公司請求給付借款，並認該會議紀錄已寫明餘屋如何分配，及過戶所產生之費用如何支付，則上訴人豈有不得依之請求所有權移轉登記之理呢？蓋如不得請求，增值稅單又如何下來？又如何能產生過戶之費用？

２、以八十四年六月十五日會議紀錄第三項明白載稱，南工Ｂ餘屋鉅航公司以八五折售于金天元公司，徵見八十四年六月十五日會議紀錄之餘屋分配，係互相移轉所有權，而非在餘屋出售之後，由分配餘屋者取得出售之價金。原判決未細究會議紀錄之內容，遽認上訴人不得請求所分配得餘屋所有權之移轉，自有未洽。

三、證據：除援用原審證據外，補提吳韶華不動產買賣契約書一件、金天元公司存摺三紙（以上均為影本），並聲請訊問證人吳韶華、楊素月、江秀琳、鄭嵐分、陳美雲。

乙、被上訴人部分：

一、均聲明：

（一）上訴駁回。

（二）訴訟費用由上訴人負擔。

（三）如受不利判決，願供擔保請准免於假執行。

二、均陳述：

（一）上訴人起訴關於乙○○、張素馨部分，係依侵權行為之法律關係為其請求之標的法律關係。（此部分上訴人均已撤回上訴）。然上訴人對被上訴人乙○○、張素馨提起侵占之自訴，業經二審之本院以八十七年度上易第一九二七號判決駁回上訴，無罪確定，被上訴人乙○○、張素馨自無侵占可言。上訴人依侵權行為之法律關係起訴，顯無理由。

（二）上訴人依侵占行為之法律關係以外所為追加或變更訴訟標的部分，被上訴人於前準備程序已聲明不予同意。退步言，縱認上訴人無追加或變更訴之法律關係之問題，惟上訴人對於其請求之法律關係並未為確切之聲明，在上訴人確定其法律關係以前，被上訴人殊無從為明確之抗辯。

（三）上訴人在原審迭以其請求係依契約乙節，然該契約之性質依刑事一、二審判決認係合夥，二審八十七年上易字第一九二七號在判決認定「：：：本件依自訴人與鉅航公司合作共同出資上開網寮段八三七之三地號土地興建房屋出售，考其契約之性質應係依民法第六百六十七條：二人以上互約出資，以經營共同事業之合夥。則合夥人之出資及其他合夥財產為合夥人全體公同共有，民法第六百六十八條亦定有明文，則本件自訴人公司代表人丙○○雖依雙方合作契約書第三條之約定擔任執行總負責人，惟被上訴人乙○○為該合作案之合夥人之一，則該合作案收取之售屋款，悉歸自訴人及被上訴人所擔任負責人之鉅航公司公同共有，本件縱如丙○○所指述，被上訴人張素馨確曾將收取之一千九百五十九萬元之售屋款，匯入被上訴人乙○○之帳戶，被上訴人乙○○復拒不負擔該合作案之工程費用，被上訴人乙○○對於該一千九百五十九萬元之售屋款亦為公同共有人．．．況所匯給鉅航公司乙○○之上開款項，業經雙方於八十六年六月十五日已結算完畢．．．」（八十七年上易字第一九二七號判決第七頁參照）。

（四）依刑事一、二審判決就兩造共同投資合約之見解，一致認為合夥性質（民法第六百六十七條規定：稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。本件為兩造共同投資，經營建築業，顯然為合約），兩造之契約既為合夥，若一如上訴人所主張，合夥尚未結算，則依民法第六百九十四條規定應經清算，在清算以前上訴人提起本件給付之訴，殊嫌過早。上訴人不先為清算，逕行提起本訴，應無理由。

（五）實際上兩造之合夥，早在八十六年六月十五日已清算完竣，此經刑事判決調查明確。上訴人在刑事二審辯論期日亦承認有製成結算表，結算表內分列「收入分析」、「支出分析」、「資金運用明細」、「本案盈餘」、「執行分紅」、「結案資金及盈餘分配」、「專案支付明細」、「以上分析預估工程保留款及尚未支付款項」，分明是「清算」及分配盈餘，並已結算所有工程之支出、收入，然後分紅及分配盈餘，絕非只是「要求分配餘屋」，兩造既已清算，「結算」表中未記被上訴人尚欠上訴人工程款，則上訴人所謂被上訴人欠上訴人債務，尤無理由。

（六）善化Ｎ０１增值稅單尚未下來，被上訴人嘉昱公司清償一千二百萬元之條件尚未成就。

（七）認上訴人應過戶之房屋（指編號店Ｂ１即台南縣善化鎮○○街一九九號之房屋、土地及機械車位一個，詳如主文第二項所示）與被上訴人應交付之金額有同時履行抗辯之適用。且因上訴人一直不將土地等過戶，致利息迄今未繳。

（八）認被上訴人間非連帶給付或共同給付系爭八百六十二萬多元，依八十四年六月十五日之結算會議，係嘉昱公司須付一千二百萬元。故鉅航公司不須連帶給付。

（九）又關於八十四年七月三十一日之結算會議，須經被上訴人台北公司同意始克有效成立。

三、證據：除援用原審證據外，補提善化鎮○○段００三九八─０００建號之建物登記謄本正本一件。

理由

甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項固定有明文。查本件上訴人於原審起訴狀訴之聲明中備位聲明已有請求被上訴人公司應給付上訴人如訴之聲明，自無所謂訴之追加之問題，且攸關乙○○、張素馨個人共同侵占、背信部分業據上訴人於本院撤回上訴在案。本件被上訴人雖認「上訴人依侵占行為之法律關係以外所為追加或變更訴訟標的部分，被上訴人於前準備程序已聲明不予同意。退步言，縱認上訴人無追加或變更訴之法律關係之問題，惟上訴人對於其請求之法律關係並未為確切之聲明，在上訴人確定其法律關係以前，被上訴人殊無從為明確之抗辯。」既未述明上訴人有如何之追加，自於法不合，不能成立，合先述明。

乙、得心證理由：

一、本件上訴人於原審起訴主張有（一）先位之訴部分，此部分業據上訴人於本院更正聲明後刪除；另就（二）備位之訴部分：１、上訴人萬客隆公司、金天元公司主張與被上訴人嘉昱公司、鉅航公司於八十四年六月十五日之結算會議僅結算兩造合作之三個案場之餘屋分配，債權債務關係應依事後上訴人萬客隆公司、金天元公司於八十四年六月三十日傳真予被上訴人嘉昱公司、鉅航公司之結算報表，即被上訴人嘉昱公司、鉅航公司併應連帶支付上訴人萬客隆公司、金天元公司共捌佰捌拾陸萬肆仟伍佰陸拾陸元及其利息（已減縮為八百六十二萬八千六百零八元）。２、上訴人萬客隆公司、金天元公司主張依其等於八十四年六月十五日與被上訴人嘉昱公司、鉅航公司所立之會議紀錄，被上訴人嘉昱公司、鉅航公司應分別移轉如備位聲明第二、三項所示之所有權予上訴人萬客隆公司、金天元公司等語。

二、被上訴人則以：１、被上訴人嘉昱公司、鉅航公司與上訴人萬客隆公司、金天元公司間之債權債務關係均已於八十四年六月十五日結算完畢，而依兩造結算之會議紀錄所示，上訴人萬客隆公司、金天元公司並無捌佰捌拾陸萬肆仟伍佰陸拾陸元及其利息之請求權。２、兩造於八十四年六月十五日會議紀錄中，並無上訴人萬客隆公司、金天元公司備位聲明第二、三項之所有權移轉登記之約定，故上訴人依該會議紀錄而為請求，自非有據；３、善化Ｎ０１增值稅單尚未下來，被上訴人嘉昱公司清償一千二百萬元之條件尚未成就。４、認上訴人應同時履行過戶之房屋（指編號店Ｂ１即台南縣善化鎮○○街一九九號之房屋。５、土地及機械車位一個，詳如主文第二項所示）與被上訴人應交付之金額有同時履行抗辯之適用。且因上訴人一直不將土地等過戶，致利息迄今未繳。６、認被上訴人間非連帶給付或共同給付系爭八百六十二萬多元，依八十四年六月十五日之結算會議，係嘉昱公司須付一千二百萬元。故鉅航公司不須連帶給付。７、又關於八十四年七月三十一日之結算會議，須經被上訴人台北公司同意始克有效成立等語，資為抗辯。

三、兩造固就上訴人萬客隆公司與被上訴人嘉昱公司、上訴人金天元公司與被上訴人嘉昱公司、鉅航公司成立共同投資合作興建房屋出售契約，嗣並於八十四年六月十五日（即善化萬福金庭專案會議記錄）、同年六月三十日（即經上訴人接獲書為所謂嘉昱公司自行結算傳真之結算書報表，實為被上訴人二公司所僱用之會計鄭嵐分所傳真）、同年七月三十一日（即萬客隆公司會議記錄）之結算會議，並不爭執，且有各該契約書、會議紀錄在卷可按。自堪信為真實。

四、惟被上訴人既以前詞置辯，則兩造之爭點厥在：「兩造於八十四年六月十五日之結算會議中是否已就兩造間之投資結算完畢？」「兩造間如何結算？」經查：

（一）本件兩造曾經結算，按八十四年六月十五日之結算會議，就餘屋係分配如下：１、善化ＮＯ１案：地下商場：依兩造投資比例分配之。其餘餘屋：其中上訴人分得：編號店Ａ１（即台南縣善化鎮○○街一七一號）。編號住５Ａ（即台南縣善化鎮○○街一七三號五樓）。編號住９Ｃ（即台南縣善化鎮○○街一九三號九樓）。平面車位一個、機械車位六個（即台南縣善化鎮○○段五０七建號共同使用部份之持分）。至被上訴人分得：編號店Ｂ１（即台南縣善化鎮○○街一九九號）及機械車位一個，詳如主文第二項所示（惟依投資比例被上訴人原僅可分得半個車位，故就此被上訴人應補貼上訴人二十萬元）。（見本院卷一第一四四頁）

２、南工Ｂ案：其中上訴人分得全部餘屋：編號７Ｂ（即台南縣永康市○○街三二三巷三二弄一號七樓之二，含所座落基地台南縣永康市○○段三八二地號持分萬分之五八０土地之所有權）。編號８Ｂ（即台南縣永康市○○街三二三巷三二弄一號八樓之二，含所座落基地台南縣永康市○○段三八二地號持分萬分之五八０土地之所有權）。八個機械車位（即台南縣永康市○○段一０八八建號共同使用部份之持分）。至被上訴人依投資比例原應分得之餘屋，均由上訴人以八五折之五百六十七萬一千二百元買受（故上訴人乃分得全部餘屋）。有上開八十四年六月十五日之結算會議記錄可據，並有被上訴人公司會計鄭嵐分於本院八十九年九月十五日之準備程序、及高思宏於本院八十九年十月廿七日之準備程序中證述明確，核與上訴人之會計陳美雲所述雙方要互相過戶、八百多萬元要同時給付等情相符，此部分上訴人之主張，自亦堪採信為真實。（至南工Ａ案無餘屋，見本院八卷二上訴人八十九年九月一日狀附表可按，並無爭執）。

（二）再按，上訴人主張被上訴人於八十四年六月卅日之傳真結算書係在雙方仍履行前開八十四年六月十五日會議紀錄所為餘屋分配之約定之情況下，就餘屋分配暨過戶以外之其他雙方欠款予以結算，亦即八十四年六月卅日之傳真結算書，被上訴人除應依八十四年六月卅日之傳真結算書支付雙方無爭議之0000000元予上訴人外、雙方就八十四年六月十五日會議紀錄中餘屋之分配，仍應依八十四年六月十五日會議紀錄之約定，負擔相互過戶之義務。以下將八十四年六月卅日之傳真結算書，加以逐項說明，即可知其所結算之「金額」情形，茲臚述計算過程如左：ａ、被上訴人應返還予上訴人公司貸款一千二百萬元（此即八十四年六月十五日會議紀錄第８點所稱之一二００萬元，故此顯未併入雙方之餘屋分配暨過戶結算在內，致雙方就餘屋，仍應依八十四年六月十五日會議紀錄為分配過戶）。ｂ、被上訴人應付給上訴人公司善化半個車位即上開二十萬元（此即八十四年六月十五日會議紀錄第４點所稱：被上訴人在善化案中依其投資比例僅能分得半個車位，如要湊得一個車位者，則被上訴人必須補貼予上訴人公司方面二十萬元，由此益證除八十四年六月卅日之傳真結算金額外，雙方仍須就八十四年六月十五日會議紀錄之餘屋分配約定履行過戶義務）。ｃ、善化ＮＯ１經結算結果，被上訴人尚可收0000000元（此係就善化Ｎ０１之各項工程收支款項予以結算，故此顯未併入雙方之餘屋分配暨過戶結算在內，致雙方就餘屋，仍應依八十四年六月十五日會議紀錄為分配過戶）。ｄ、南工Ａ：經結算結果被上訴人尚可收九０一二一二元。ｅ、南工Ｂ：經結算結果被上訴人尚可收（含扣除餘屋之八五折及鉅星之利息後）0000000元（此係將八十四年六月十五日會議紀錄中，上訴人以八五折之五百六十七．一二萬元價金向被上訴人價購被上訴人所應分配之餘屋之金額、暨上訴人公司所墊借予被上訴人而被上訴人應返還予上訴人之工程款0000000元等諸多款項結算在內，既如此則益證除八十四年六月卅日之傳真結算金額外，雙方仍須就八十四年六月十五日會議紀錄之餘屋分配約定履行過戶義務，否則上訴人既經結算之價金豈非平白損失）。ｆ、被上訴人應付給上訴人公司善化餘屋貸款息五一三三六八元（此係被上訴人就前開之一千二百萬元貸款所應負擔之利息）。ｇ、被上訴人應付給上訴人公司南工Ｂ增資向第三人鉅星貸款息一０九三二０元（此係被上訴人就上訴人公司所墊借予被上訴人之工程款0000000元，所應由被上訴人負擔之利息，所為結算，故此顯未併入雙方之餘屋分配暨過戶結算在內，致雙方就餘屋仍應依八十四年六月十五日會議紀錄為分配過戶）。合計，被上訴人依其於八十四年六月三十日之傳真結算書報表，尚應支付予上訴人公司0000000元（即前開ａ加ｂ減ｃ減ｄ減ｅ加ｆ加ｇ而得）。

（三）上訴人公司所主張與被上訴人公司於八十四年六月十五日之結算會議後，並再有同月三十日之結算、嗣並續有同年七月三十一日之結算，已如上述，有上開被上訴人會計鄭嵐分、及高思宏之證詞可據。則上訴人主張其中同年六月十五日僅結算兩造合作之三個案場之餘屋分配，（見本院卷一第一百四十四頁、第一百四十五頁及原審卷第五十八頁、第五十九頁），有關金錢債權債務關係依被上訴人於八十四年六月三十日之傳真結算書報表、暨參考同年七月三十一日傳真予被上訴人公司之結算報表，即無不合，被上訴人公司應共同支付上訴人公司共八百六十二萬八千六百零八元及其利息（本金部分係上訴人於本院減縮，上訴人並表示不再計較兩造間二十幾萬元之結算差額，利息詳後述）等情，亦經證人高思宏於本院準備程序中所直承無訛，自可採信。至被上訴人所為抗辯：兩造間有關投資之債權債務關係，已在八十四年六月十五日結算會議中結算完畢，不含上開0000000元，既與事實悖離，即有不合，無從成立。

（四）關於利息部分，依兩造於八十一年七月二十四日之善化萬福金庭、永康萬福金龍共同投資專案投資人會議決議之臨時動議（見原審卷第二十九頁以下至第三十一頁），有關共同投資各案同業往來及各案資金調用，利息計算案，提請討論公決。決議：１、同業往來利息計算，以月息一．二％計算。２、各案資金調用利息以月息一、０％計算。３、以上計算標準於銀行放款利率低於年息十二時％行之。惟其利息係以同業往來之複利計算，即被上訴人嘉昱公司前於原審八十九年一月十九日狀以其總經理乙○○在上訴人萬客隆公司八十四年六月十二日之簽辦單上曾片面簽註：「本項貸款係由共同投資餘屋貸款，故不得以月息一．二分核計，可以銀行利率複利核算。」雖兩造間利率仍不受影響，而被上訴人就複利計算，並無何爭執，可以得見，矧證人高思宏亦於本院八十九年十月二十七日準備程序中，陳稱：「（問：利息如何計算？）不清楚。在（八十四年）六月開會就截止了。」，嗣問證人陳美雲，經答覆本院後「（利息是否如上訴人八十九年十月廿七日更正狀附表所示？）是的，至今均沒有還。」（經提示）本院再轉問證人高思宏：「（是否如此？）是的，因為土地（指上訴人應同時履行部分）一直沒有過戶。」，上開附表載明被上訴人應於八十四年七月三十一日給付0000000元予上訴人，則上訴人請求自八十四年八月一日起，至清償日止，按上開約定利率月息一．二％複利計算之利息部分，即無不合，為有理由。

（五）另關於土地增值稅單問題，因辦理增值稅要兩造雙方蓋章，公契始能成立，否則地政機關不會受理，須雙方蓋章，始能同時履行過戶等情，為證人即代書宇明珠、及上訴人之會計陳美雲均到庭證實，且為兩造所未爭執，證人高思宏亦直稱依八十四年六月十五日之結算會議，我們（指被上訴人公司）就同意（不待上訴人寄存證信函通知辦理增值稅事宜）了等語。則被上訴人所陳須俟增值稅下來，始成就云云，顯有不符，矧被上訴人對上訴人所主張兩造依共同投資合作興建房屋出售契約書之約定，由萬客隆公司名義向台灣土地銀行北台南分行抵押借款二千萬元之清償期限為八十六年二月二十二日，亦己超逾，而為上訴人自行清償完竣，為被上訴人所不爭，且有該二千萬元之借據附卷足據（見本院卷二上訴人八十九年九月一日狀之附件）。則因被上訴人未配合提出印章以辦理增值稅，致兩造無法同時履行餘屋過戶登記，可以想見。又不論有無辦理增值稅，仍須清償屆期之上開銀行貸款，是故被上訴人以土地增值稅單未下來為清償貸款之條件，並非合理，亦不能成立。

（六）再有關八十四年七月三十一日之結算會議記錄，載明「１、對於善化Ｎ０１及南工Ｂ１之產權過戶案決議如下：嘉昱公司清償八百六十二萬八千六百零八元正，有爭議部分之二十二萬四千二百五十九元之部分，產權過戶後雙方核算，２、此間所生之利息，亦於產權過戶後，雙方再予以核算，３、本會議題經台北同意（指嘉昱公司同意）後始得執行。」等語，其既須嘉昱公司同意獨力承擔，惟嘉昱公司迄未同意，亦有上訴人之會計陳美雲於本院八十九年十月二十七日之準備程序中證明陳稱：我們有託高思宏回台北後處理，但他一直沒有處理等語。則兩造有關金錢債務，仍應依兩造於八十四年六月三十日之傳真結算書報表為準，蓋該件既為兩造有關金錢債務所為結算，並無推由被上訴人何公司獨力承擔，自較合理、妥善。從而，有關八十四年七月三十一日之結算會議記錄自未克有效成立，被上訴人所抗辯：嘉昱公司須給付一千二百萬元，故鉅航公司不須給付云云，自難成立。

（七）按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第二百七十二條定有明文。又「訟爭借款依借用證書記載，被上訴人四人雖均同為借用人，然並未表明對於上訴人各負全部給付責任，此項金錢給付又屬非不可分，依民法第二百七十一條、第二百七十二條規定，即無從遽認係屬連帶債務。」；「連帶債務之成立，以數債務人明示對於債權人各負全部給付之責任或有法律明文規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。」最高法院五十三年度台上字第二五五六號、八十二年度台上字第一六四四號判決可資參酌。查上開兩造於八十四年六月三十日之傳真結算書，被上訴人應付之八百六十二萬八千六百零八元本金部分，既係被上訴人方面自行計算所得，其間有嘉昱公司原應清償一千二百萬元、並補貼上訴人車位二十萬元、有鉅航公司應獲得之五百六十七萬一千二百元、但鉅航公司亦應付三百五十七萬二一五三元及利息一０九三二０元上訴人之代墊款．．．等等，被上訴人既混合計算，並無標示何者應由被上訴人何一公司應收、應付，上訴人亦無由何一公司應收、應付，則顯見雙方均有共同負擔金錢債權債務權利義務之意思，至雙方內部如何分攤，則由各方自理。惟揆諸上揭法文及實務意旨，本件既非雙方明示負連帶之責，且非依法律規定須負連帶之責，則本件上訴人主張，被上訴人應負連帶給付上開系爭八百六十二萬八千六百零八元及其利息部分，自有未合，為無理由，應予駁回。上訴人所主張被上訴人間係不可分之債準用連帶債務之規定，被上訴人應負連帶之責云云，容有誤會，合併說明。

（八）關於被上訴人嘉昱公司同時履行抗辯部分，被上訴人嘉昱公司於本院並主張同時履行抗辯稱：倘依其等於八十四年六月十五日與上訴人所立之會議紀錄第四項，上訴人應依約移轉編號店鋪Ｂ１之房屋、土地暨車位即將坐落台南縣善化鎮○○段七二六地號應有部分一萬分之一五八之土地、及其上四０二建號即門牌號碼台南縣善化鎮○○街一九九號建物、暨五０七建號中區分所有建物共同使用部分之附表內區分所有建物建號四０二號之應有部分萬分之一七三（車位）之建物所有權移轉登記與被上訴人嘉昱公司等情。為上訴人所不爭（見上訴人於本院八十九年十一月二十九日之辯論意旨續狀（三）第三段）；且有證人即上訴人之會計陳美雲於本院八十九年十月二十七日所陳：「（八十四年六月十五日之會議中，有無提到過戶問題？）有，是雙方要互相過戶。」「（利息是否如更正狀附表所示？）是的，至今均沒有還。」「（問高思宏：是否如此？）是的，因為土地（等）一直沒有過戶。」則本件上訴人之請求被上訴人履行，自應附有被上訴人之同時履行抗辯，即上訴人亦應同時履行過戶上揭編號店鋪Ｂ１之房屋、土地暨車位與被上訴人嘉昱公司，以符會議約定。是被上訴人嘉昱公司此部分之抗辯，即屬正當，自得成立。

五、綜上所述，原審判決固非無見，惟疏未詳查兩造確已經上開八十四年六月十五日、及同月三十日之會議結算，遽予駁回上訴人應予准許之部分，自有未洽。本件上訴人主張本件兩造共同投資關係業據結算為可採，被上訴人抗辯除前揭同時履行抗辯部分外，均無可取。從而，上訴人本於兩造結算之約定，請求被上訴人給付如主文第二項所示之金額及利息，暨房屋、土地之移轉登記，為有理由，應予准許。又兩造就上開金錢之債部分均願供擔保聲請宣告假執行、免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項、第四項、第五項所示。至原審就上開應不准許部分（連帶責任）為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人此部分之上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，經審核結果均不能動搖本件判決之基礎，且與本件事實之認定無涉，自無庸一一贅述。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第民三庭~B1審判長法官　林輝雄~B2法官　高明發~B3法官　莊俊華

~B法院書記官　侯瑞富