臺灣高等法院 臺南分院八十九年度上更㈡字第五○號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十九年度上更㈡字第五○號　ｅ

上訴人

北平京兆尹食品廠有限公司

法定代理人

甲 ○ ○

上訴人

仿膳傳統食品股份有限公司

法定代理人

丁 ○ ○

被上訴人

冠典國際貿易有限公司

法定代理人

丙 ○ ○

被上訴人

冠典機械股份有限公司

法定代理人

乙 ○ ○

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十三年五月十六日臺

灣臺南地方法院第一審判決（八十三年度訴字第一一０號）提起上訴，經最高法院第

二次發回更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人北平京兆尹食品廠有限公司（下稱京兆尹公司）新台幣（下同）八十五萬元及自民國八十一年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應給付十三萬二千六百元之違約金。（三）被上訴人應連帶給付上訴人京兆尹公司十八萬八千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（四）被上訴人應連帶給付上訴人仿膳傳統食品股份有限公司（下稱仿膳公司）三十七萬五千元及自八十一年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應給付三十萬八千一百元之違約金。（五）被上訴人應連帶給付上訴人仿膳公司三十萬七千九百九十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（六）訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。

（七）上訴人等願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：

（一）本件應審酌之重點為：㈠被上訴人冠典國際貿易有限公司（下稱冠典國貿公司）二份買賣合約所出賣之機器有無給付遲延。㈡有無因出賣之機器給付遲延而須給付違約金。㈢出賣之機器有無符合債之本旨？而陷於給付遲延中？㈣因其給付遲延繼續狀態中，致上訴人京兆尹公司及仿膳公司須向第三人另購小型封口機及膠膜應急生產之損害？㈤有無因出售之機器給付遲延，致上訴人京兆尹公司及仿膳公司解除契約，而須分別返還所收受之價金八十五萬元及三十七萬五千元。及㈥被上訴人冠典機械股份有限公司 (下稱冠典機械公司）是否應立於連帶保證人地位，負上開遲延之保證責任。分別敘明如下：

（１）本件上訴人京兆尹公司與被上訴人冠典國貿公司之買賣系爭機器之契約交貨日期為「八十年十二月二十七日」，而上訴人仿膳公司與被上訴人冠典國貿公司之交貨日期為「八十一年三月二十七日」，若未在此之前將機器，驗收完成交貨，即屬給付遲延。

（２）被上訴人冠典國貿公司就出售上訴人京兆尹公司之機械未於八十年十二月二十七日驗收交付完成，此點可參：①被上訴人於更一審八十六年六月十二日之準備書狀中自承：「三、第一批訂購之機械，被上訴人於八十一年三月九日交貨‧‧‧六、八十一年六月二十日被上訴人依前開保證派職員郭坤霖前住台北搬回第一批之機械回台南‧‧‧九、第一批機械被上訴人運回修造後，現在放置於被上訴人之公司‧‧‧」云云，乃自認系爭機器『未於』「八十年十二月二十七日」交貨日交貨，且因機器不能使用而運回台南迄今，自屬給付遲延在繼續狀態中；②被上訴人冠典國貿公司「代表人」郭坤霖亦立切結書載明：「茲就八十年九月份京兆尹公司向台南冠典機械公司（實為冠典國貿公司之誤，因其二家為關係企業故為筆誤），全自動液體定量微電腦充填包裝機總計八十五萬元，因冠典延遲交貨及未將該機器零件配齊，以致該批機器合約之交貨日期為八十年十二月二十七日，但至今八十一年六月二十日本公司仍無法使用該機器即仍未交機試車完成，經本公司多次催促冠典處理，終於八十一年六月二十日將該批機械設備運回台南進行，再造試車」等語可參，益徵本件系爭第一批機器，被上訴人冠典國貿公司、冠典機械公司二家公司均坦承「未依債之本旨而履行」，才於「八十一年六月二十日」切結將該第一批機器運回修理，迄今均未完成，而其給付遲延之狀態均在繼續中，上訴人亦以起訴狀所附八十一年四月二十九日之存證信函及第一審八十三年三月十日之準備書狀第五項之收受，作為定期催告及解除契約之意思表示，被上訴人冠典國貿公司自應就系爭第一批機器所受之八十五萬價金，返還上訴人以回復原狀，此點亦為第一次最高法院發回意旨第一項謂：「查卷附被上訴人冠典國貿公司『代表人』郭坤霖及冠典機械公司總經理丙○○所出具之保證書分別載明京兆尹公司所購第一批機器合約交貨期為八十年十二月二十七日，因零件未備齊及試車，至今八十一年六月二十日仍未交機器完成，仿膳公司購買之第二批機器保證於八十一年六月二十日以前交貨等語，‧‧‧冠典國貿公司未依約定交貨期，依債之本旨為履行，應負遲延責任」等語，亦復同旨，尤見最高法院認定被上訴人第一批機器及第二批機器均屬遲延，依法應負遲延責任，特此強調敘明。

（３）再有關被上訴人冠典國貿公司就出售予上訴人仿膳公司之機器亦根本未依債之本旨而履行，此點可參：①被上訴人冠典國貿公司代表丙○○八十一年六月十七日切結「保證書」表示：「㈠茲保證仿膳傳統食品公司向敝公司購買第二批機器於六月三十日前交貨，第一批修造於七月三十日前完成；㈡空口無憑，特立此據為憑」為證。②本件無論上訴人所訂購之前開二批機械均係「毛病百出」，根本未符合債之本旨，此點亦有冠典國貿公司之負責人丙○○切結保證謂：「前保證北平京兆尹‧‧‧所訂製之過濾機，二重釜（含高濃度泵浦、衛生管、內膽等）、收縮膜機及週邊設備配件管（第二批機器）等『於八月十三日前』送到北平京兆尹食品廠，『並於三天內完成按裝試車』，如無法於上述期間內符合規格驗收，願無條件賠償所造成之一切損失，『全自動充填包裝機及殺菌機』等尚未交機之訂製品（第一批貨），如無法於八月十七日前完成廠內試車，願無條件退還已收之訂貨價款，並願賠償造成京兆尹食品廠之損失」等語，益徵有關上訴人等訂購之二批機器中之過濾機、二重釜、收縮膜等機器最慢應在八十一年八月十三日前交貨，並在八十一年八月十六前按裝試車（驗收合格）及第一批機器中之全自動充填包裝機及殺菌機，應於八十一年八月十七日前完成廠內試車，否則均願無條件退還已收之訂貨價款，並願賠償上訴人之損失。由此可見被上訴人所提出之過濾機之試車認可書為八月二十日，亦顯逾此最後通牒之八十一年八月十三日，從而上訴人依此保證書亦得請求被上訴人將系爭八十五萬元及三十七萬五千元之價金返還，應無疑問，被上訴人辯稱其未給付遲延，已為給付及所為部分之給付均符合債之本旨，顯為虛妄。本次最高法院發回指明謂：「又上訴人仿膳公司與被上訴人冠典國貿公司就八十一年三月六日之買賣合約，雙方約定於八十一年三月二十七日前履行，然被上訴人法定代理人丙○○於八十一年六月十七日猶出具保證書保證上訴人仿膳公司所購買之機器於六月三十日前交貨（見第一審卷第七十六頁及上字卷第七十七頁），上訴人仿膳公司主張被上訴人冠典國貿公司並未於八十一年三月二十七日依約履行，已屬給付遲延，伊仍自得解除契約，請求被上訴人連帶給付違約金，賠償損害及返還價金」等語，亦同此旨。

（二）按「違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，但約定如債務人不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」，民法第二百五十條第二項參照，而有關懲罰性違約金之涵義，即如特別約定債務人不於適當時期（給付遲延）或不依適當方法履行債務時（不完全給付），即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並可請求履行「主債務」或「不履行之損害賠償」，此項約定不以明示為限，即在默示約定之情形亦然。本件兩造間就違約金之約定，雖未敘明「懲罰性違約金」之字眼，惟約定被上訴人不於適當之時期履行債務，則須支付違約金，此點可參兩造八十年十月九日合約書中「違約罰則：①乙方如延遲交貨，除因人力不可抗拒之情形，提出要求延期經甲方認可外，每逾一日按欠交部份貨款罰千分之一罰金」及八十一年三月六日合約書亦約定：「②無論任何原因乙方如無法準時於三月二十七日前裝機測試完成，乙方願無條件吸收甲方對（華航或圓山空廚之違約罰款以總機器價款之額度為限，另以每日千分之五作為違約賠償金」等語，乃特別約定被上訴人就系爭第一批上訴人北平京兆尹公司所訂購之機器，應於八十年十二月二十七日準時交貨，否則即按每逾一日就所欠交貨部分罰千分之一；而就上訴人仿膳公司所訂購之第二批機器，應於八十一年三月二十七日準時交貨，否則即按總機器價款額度罰千分之五。本件被上訴人就第一批機器完全未交貨，上訴人起訴狀，請求自八十年十二月二十七日至八十一年五月三十日止，按其全數未交貨機器共計八十五萬元金額，罰千分之一之懲罰性違約金（即850,000×0.001×156天＝132,600元），共計十三萬二千六百元；又上訴人仿膳公司所訂之機器，乃自八十一年三月二十七日起至八十一年五月三十日止，每逾一日按全數訂貨總額九十四萬八千元，罰千分之五（即948,000×0.005×65天＝308,100元），共計三十萬八千一百元。本件經最高法院發回意旨，亦得請求違約金。

（三）被上訴人主張前開出售予上訴人仿膳公司之機器已完成者，無非以「八十一年八月二十日」之試車認可書為憑，惟查有關八十一年八月二十日之試車認可書，明明白白的記載：「八十一年八月二十日『經白開水與酸梅湯煮開，再抽取過濾』一切ＯＫ」云云，其經「白開水與酸梅湯煮開，再抽取過濾」等語，可見乃指過濾機乙項機器而已，且雙方八十一年三月六日所購之機器乃包括：

㈠微電腦全自動成型標盒包裝機。㈡不銹鋼二重釜。㈢高濃度不銹鋼泵。㈣收縮機等機器；又㈠微電腦全自動成型包裝機。㈡收縮機，與「經白開水與酸梅湯煮開，再抽取過濾」完全沒有關係，再參之卷附被上訴人所提出之八十一年八月二十日之郭坤霖出差交辦單，僅有㈠二重鍋。㈡過濾機高濃幫浦及其他所需之配備，並未包括其他機器（如微電腦全自動成型包裝機等），益徵被上訴人公司主張系爭機械「全部符合債之本旨」並不實在。且退步言之，縱八十一年八月二十日試車完成，亦逾上開被上訴人總經理丙○○所保證之「八月十七日之最後期限」，上訴人得依被上訴人代表人丙○○之切結書，請求被上訴人退回其收受之八十五萬（上訴人京兆尹公司）及三十七萬五千元（上訴人仿膳公司）。

（四）又被上訴人於八十一年八月二十日提出之出差交辦單註明：「更改用大台北瓦斯，重做爐」云云之附加條件（修改之條件），尤見有關二重鍋安置組合（即不銹鋼二重釜及其內盤），亦未符合債之本旨。雖被上訴人辯稱雙方未約定須用大台北瓦斯云云，惟查，若雙方無此約定，則被上訴人何以同意上訴人註明其送貨單上：「更改用大台北瓦斯」等語，且有關上訴人之公司在台北市、台北地區八十一年間均用自來瓦斯，而不用桶裝瓦斯，若不更改為大台北瓦斯，請問上訴人買來如何使用呢？顯見被上訴人所述全部機器均符合債之本旨，絕非實在。

（五）另被上訴人更審前八十三年十一月十六日民事準備書續狀第五項辯稱：被上訴人於八十一年八月間搬回第一批貨回工廠「更改用大台北瓦斯，重做爐架」云云。惟查第一批貨均係電子產品（成型標盒包裝機、成型供盒機、保溫殺菌機、全自動空壓機、矽利康迫緊、上面刀具、衛生幫浦），根本與「瓦斯」無關，足見所稱根本不實。反之，「更改用大台北瓦斯，重做爐架」等語，乃記載在「二重鍋安全置組合」，尤見改用大台北瓦斯及重做爐架，係指出售上訴人仿膳公司之第二批貨中之「不銹鋼二重釜及其內盤」而言，與上開出售上訴人京兆尹公司之機械及其他出售上訴人仿膳公司之機械無關。

（六）卷附被上訴人之切結書中載明：「‧‧‧訂購之第一批機器全自動液體定量微電腦充填包裝機及殺菌機總計捌拾伍萬元，因冠典遲延交貨及未將該機零件配齊與未試車完成，以致該設備無法使用該批機器合約之交貨日期為八十一年十二月二十七日，但至今八十一年六月二十日本公司仍無法使用該機亦即仍未交機試車完成，經本公司多次催促冠典處理，終於八十一年六月二十日將該批機器運回台南冠典進行再造試車，冠典丙○○負責人立下保證書，於八十一年七月三十日前將該批機器設備附齊完成試車‧‧‧」、「八十一年六月十八日冠典丙○○負責人所開二張總值捌拾伍萬元加參拾伍萬元（事實上三十七萬五千元）之支票是保證該批機器履約完成之用」等語，足證：㈠被上訴人第一批貨遲延交貨之事實。㈡被上訴人第一批貨因未將零件配齊，致無法使用而未符合債之本旨。㈢八十一年七月三十日前應保證完成第一批貨之試車。㈣若未於八十一年七月三十日前完成試車，則上訴人得行使系爭二張支票為請求；本件被上訴人無法舉證其出售予上訴人京兆尹公司之機械已於八十一年七月三十日前經上訴人驗收合格，準此，上訴人爰依票據關係請求系爭二張支票，面額八十五萬元及三十七萬五千元之票款請求權，應無疑問。

（七）再被上訴人公司於八十一年六月二十九日十四時十六分傳真上訴人表示：「有關第一批交貨因綠豆整粒、高濃度幫浦抽送時有一些技術問題，現正由張先生全力以赴的試車，增加螺旋昇送，試車完成後馬上交貨」云云，足徵被上訴人第一批貨及第二批貨中之高濃度幫浦，根本無法使用而未符合債之本旨，且未完成試車（驗收）無誤，被上訴人辯稱，第一、二批機器已於事後交予上訴人使用及符合債之本旨，並不實在。

（八）至於上訴人仿膳公司所訂之第二批貨，被上訴人確係未依債之本旨而為給付，依法不生清償之效力，其給付之遲延之狀況仍存在，上訴人爰以原審八十三年三月十日準備書狀定期催告並解除契約並無不法，此點可參被上訴人冠典國貿公司之廠長郭坤霖切結稱：「本仿膳食品股份有限公司於三月六日向冠典機械工業公司（因二間公司為關係企業應為冠典國貿公司之誤）所購微電腦全自動成型標盒包裝機，『因機械操作不順，未完成試車』，故冠典『於八十一年四月二十四日下午十九點來本公司將該機載回修理』，『須完全矯正修理，調理調整好再送本公司裝機交車』」等語，由上訴人公司廠長郭坤霖之上開切結書可知：㈠第二批機器因不符債之本旨，且未試車完成，由被上訴人八十一年四月二十四日下午十九點載回台南修理。㈡須完全修理調整（補正）再試車，惟被上訴人載回上開第二批機器（微電腦全自動成型包裝機），至上訴人依法解除契約，迄今均未交付（未補正給付）。尤見被上訴人就系爭第二批機器確係未符合債之本旨，而給付遲延之狀態仍繼續中，上訴人定期催告解除契約自屬有據。

（九）又被上訴人主張上訴人未定期催告而不得解除契約云云，惟查：「上訴人一審起訴狀所附『證三』，即八十一年四月二十九日律師函內容均就第一批及第二批機器定期催告，復於八十一年五月二十九日解除契約，且上訴人復於八十三年三月十日一審準備書狀再次定期催告及解除契約，此點復經第一次最高法院發回意旨為相同之認定，即第一次最高法院發回判決理由中：『‧‧‧被上訴人冠典國貿公司須負給付遲延責任，且上訴人並已合法解除契約，則上訴人是否不得依民法第二百五十九條及第二百五十條之規定，請求回復原狀返還已付價款及給付逾期違約罰金，尚非無研究之餘地』」，從而被上訴人主張，本件上訴人未定期催告，解除契約不合法乙節，完全無據。

（十）被上訴人又辯稱：因上訴人已將第一批貨之八十五萬元價金付清，足見其第一批貨品已無問題云云，惟有關價金之給付，上訴人並無先給付之義務，上訴人先為給付價金，只不過提前履行價金之義務，焉能遽謂被上訴人之第一批貨，即符合債之本旨而謂無問題呢？查：㈠被上訴人第一批貨若無問題，則何以在上訴人付清八十五萬元之後，又事後開出同面額之八十五萬元之保證票？又不取回票據？而將買賣總價八十五萬元之票據仍由上訴人收執？㈡又廠長郭坤霖切結稱：「交貨日期為八十年十二月二十七日，但迄今八十一年六月二十日本公司仍無法使用該機，‧‧‧本公司多次催促冠典終於八十一年六月二十日將該批機器設備運回台南」。㈢另其負責人丙○○亦保證切結：「‧‧‧如無法於八月十七日前完成試車，願無條件運回已收之訂貨價款，並賠償造成京兆尹食品廠損失」等情，上開情狀均再再顯示，被上訴人公司不顧商業信賴，而誘使上訴人二公司花費大量金錢購買系爭機器，而機器確都如同廢物一般無法使用，且載回台南修理迄今均未修好，又開立二張保證票亦不履行。

（）再按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，民法第二百六十條定有明文，又「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」。本件完全因被上訴人之第一、二批機器無法使用，致上訴人另外支出膠膜及另購小型封口機應急生產，各十八萬八千元及三十萬七千九百九十二元，均屬被上訴人在上開二批機器未依債之本旨履行而陷於遲延狀態中所生之損害，承本件最高法院第一次發回意旨末段理由，亦為相同之認定。

（）又被上訴人就系爭八十五萬元及三十七萬五千元之支票，均辯稱依「基本關係」而毋庸支付，惟查，如前所述，丙○○、郭坤霖之保證書、切結書，均再再證明被上訴人之第一、二批機器根本未符合債之本旨，其如何對抗上訴人而毋庸返還八十五萬元及三十七萬五千元之價金？況今被上訴人「在事後」開出八十五萬及三十七萬五千元之支票，及多次書立切結書、保證書，表示一定期間履行而未果，則均益徵被上訴人無法證明其第一批、第二批機器在「八十一年八月十七日」最後期限（通牒）履行，從而上訴人自得以此二張支票為請求，亦屬有據。

（）又被上訴人冠典機械公司既立於連帶保證人之地位，為此，就本件有關被上訴人冠典國貿公司之上開契約責任，依法負連帶給付之義務，併附敘明。

（）另檢呈之上訴人與財團法人台灣省敦睦聯誼會航空供應站（即圓山空廚）之統一發票，尤足以證明上訴人與伊確有業務往來；又檢呈之八十二年四月十六日圓山空廚發函予中華航空公司空服處餐服組及上訴人公司，足以證明上訴人確係供應華航餐點，為此，本件茲因被上訴人之機器不符合債務之本旨並遲延給付，上訴人自得依合約之約定，請求懲罰性違約金。

三、證據：除援用第一審及發回前歷審所提證據外，補提切結書、保證書、合約書、被上訴人公司傳真、統一發票、財團法人台灣省敦睦聯誼會空航餐點供應站暨中正國際機場餐廳函、被上訴人民事準備書狀、餐點訂約文件（均影本）等件為證。

乙、被上訴人方面：被上訴人冠典機械公司未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出任何書面作何聲明或陳述；被上訴人冠典國貿公司之聲明、陳述如左：

一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：

（一）京兆尹公司於八十年十月九日、八十一年三月六日前後二次向被上訴人購買機器，詳如上訴人起訴狀證一、證六合約書所載。故上訴人之前後二次訂購均係以「京兆尹公司」名義購買，此有合約書之最上面一行載明：「京兆尹公司（甲方），冠典‧‧‧（乙方）茲甲方向乙方訂購機械，雙方議定條款如後‧‧‧」可據（律師函亦稱京兆尹買二次機器，如後所述）。

（二）按契約之當事人究係何人，應以契約書所記載者為準。本件二張合約書之當事人欄均載明「甲方京兆尹公司。乙方冠典‧‧‧茲甲方向乙方訂購機械，雙方議定條款如後‧‧‧」。買受人完全同一，只是最下方簽章處之簽名不同而已。如從法律上之規定來討論，八十一年三月六日之合約書由仿膳公司之盧韶君代理契約當事人京兆尹簽名，此時京兆尹可以否認盧韶君無代理權，使該合約因無權代理而失效，但不能改變為簽名人就是契約當事人，而否定原來之契約當事人。

（三）其實上訴人名義上雖然是二家公司，但其工廠在同一地點，用同一機器生產，只是公司登記時用二家公司名義而已，因此被上訴人派人交貨、安裝、保養時，亦都在同一地點並無分別。上訴人之職員，同時具有上訴人二家公司之職員身份，因此第一次合約之交貨經過，亦有用仿膳公司之名義簽名，在法律上應屬代理之行為，尤其試車認可書亦蓋用京兆尹之印章，益可證明二次合約書之買受人均為京兆尹，最高法院發回時未察，實有誤會；尤其被上訴人所稱同時履行抗辯權乙事，被上訴人在書狀亦陳明縱令二個契約互不相干，非同一公司時，上訴人依法應另行起訴請求被上訴人交還其委託被上訴人修改之機械，亦有被上訴人提出之辯論狀可據，只因原判決書記載簡略，因之最高法院發回意旨不察，以此指責，似有誤會。

（四）上訴人第一次訂購機械之情形與交貨之經過如下：

（１）八十年十月九日被上訴人訂購：㈠成型杯盒包裝機。㈡成型供盒機。㈢保溫殺菌機。㈣全自動空壓機。㈤矽利康迫緊。㈥上面刀見。㈦衛生幫浦；價款八十五萬元；交貨日期八十年十二月二十七日。

（２）被上訴人於八十一年三月九日交貨，同時派職員郭坤霖、蔡再賜會同試車，有對貨單與出差交辦單可據。

（３）上訴人之職員周鈺名在對貨單簽收時記明：「缺鉛字機二組」、「攪拌器」、「落杯警示燈」等，此係上訴人索取之贈品，並非合約書所約定之物品，如缺少亦不影響機器之操作，上訴人起訴主張機械不能使用云云完全不實。

（４）事後被上訴人已補齊，上訴人因於同月十三日付清尾款，上訴人係開八十一年三月二十五日彰銀台北西門分行帳戶一七０八四─二支票號碼0000000號面額五十五萬七千元，如機器無法使用，或被上訴人未履約，或因遲延上訴人受有損害，則被上訴人豈有付清尾款之理。

（５）八十一年六月十七日上訴人要求被上訴人依其意思修改前開機械，被上訴人因將要修改之部分機械由台北搬回台南修改，此項修改並非有瑕疵，而是依買主之意思修改，事後因上訴人拒付第二次訂購機械之貨款，被上訴人因此亦拒絕交還該機械。

（６）查八十一年三月六日之第二次訂購合約書係獨立之買買契約，和第一次買賣契約無關，被上訴人之扣留，並不和第二次買賣發生任何關係，因此上訴人如認為被上訴人無權扣留者，自應提起另行交還該機械之訴訟。

（五）關於第一次之買賣被上訴人於八十一年三月九日交付完畢已如前述，該機械之全圖，被上訴人並於八十四年三月二十二日呈報在卷可據；上訴人於使用生產三個月後之八十一年六月十七日，要求被上訴人依其意思修改成型杯盒包裝機、成型供盒機、保溫殺菌機三項（即機械之本體），其事實有上訴人提出在卷（上訴人書寫交由丙○○簽名）之保證書內載：「‧‧‧向敝公司購買第二批機器於六月三十日前交貨。第一批修造於七月三十日前完成‧‧‧」可稽，因並非瑕疵而是依上訴人使用之需要修改，故載明為「修造」。被上訴人將該三項機械搬回台南，至於其他四項機械，全自動空壓機、矽利康迫緊、上面刀具、衛生幫浦係附屬零件不必修改，故仍留在上訴人處，被上訴人並未運回台南，上訴人迄今仍弄不清楚已搬回和未搬回各為何物？

（六）上訴人第二次訂購機械之情形與交貨之經過如下：

（１）八十一年三月六日上訴人向被上訴人訂購：㈠微電腦全自動成型杯盒包裝機。

㈡不銹鋼二重釜（瓦斯用）。㈢二重釜不銹鋼內盤。㈣高濃度不銹鋼泵。㈤收縮機。㈥過濾機；價金九十七萬五千元；交貨日期未填，但於各機械名稱之交貨地點，分別註明「台北3/27交貨」、「台北4/10交貨」；且在最下面「甲方簽章」之處蓋上仿膳公司和盧韶君印章。

（２）八十一年三月二十七日被上訴人交付「全自動成型杯盒包裝機」一台，有上訴人簽名之對貨單可據。

（３）因其他機械由日本進口被延誤致未交齊，上訴人因於八十四年六月十七日來台南催貨。並要丙○○寫保證書，內載：「‧‧‧向敝公司購買第二批機器於六月三十日前交貨‧‧‧」，但被上訴人因向日本進口零件尚未齊備，因此未能按時完工。

（４）八十一年八月十三日被上訴人交付其他部分機械，並由職員郭坤霖於八十一年八月十七日前往安裝，到八十一年八月二十日才完成安裝，有出差交辦單及上訴人書寫之交貨紀錄報告交郭坤霖簽名，並由上訴人之職員徐植莉簽名可據。

（５）同一天安裝後並進行試車，一直到晚上十一點零五分才經上訴人經理洪溪圳簽章認可，有該認可書內載：「年８月號經白開水與酸梅湯經煮開，再抽取過濾，一切ＯＫ。⒏⒛２３０５京兆尹中廚經理洪溪圳」可據，機械全圖並於八十四年三月二十二日呈報在卷。

（６）自八十一年八月二十日夜安裝完成後，一直由上訴人使用，但上訴人對於應付價款只付訂金三十七萬五千元，其餘尾款五十七萬三千元迄今不為給付，上訴人亦置之不理，被上訴人因予扣搬回改裝之第一批機器迄今。

（七）查八十年十月九日第一次訂購之機械已按期交付，並由上訴人給付貨款完畢，至於事後依上訴人之意思，將其中部分機械取回修改（上訴人稱為「修造」，可見係依上訴人之意改造，並非機器之瑕疪），事後因上訴人拒付其他之貨款，被上訴人因予扣留不還，此係另一法律關係，已如前述。至於八十一年三月六日第二次購買之機械，因部分零件由日本進口，發生遲延，因此未能按時全部交付，但被上訴人已將最主要之機械「全自動成型杯盒包裝機」按時交付，並於八十一年八月十三日至十七日再交付其他部分，復於同月二十日試車完成，經上訴人簽章認可，開始生產使用，上訴人何能於將近二年後再翻舊帳，主張解約？依規定上訴人應於八十一年三月二十七日至八十一年八月二十日之遲延期間催告，並解約，但上訴人並未如此做，反而認可被上訴人已完成試車，並且未做任何保留，可見被上訴人並無遲延責任可言。

（八）依民法第二百五十四條契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。本件不但上訴人未為催告，並且被上訴人已自動履行完畢，又為上訴人所驗收受領，依法不得解除契約。又依民法買賣之規定，買受人應於受貨後，在相當之時間內檢查，依法通知。又因瑕疪得解約或減少價金請求時，並應於六個月內為之（見民法三百六十五條），茲上訴人於經過將近二年，才忽然提出本件請求，其請求權亦已罹於時效。

（九）本件上訴人購買機器之運送、裝配、修理等一切工程之進行，均由郭坤霖擔任，此有各次出差單和上訴人之簽單提出在卷可証，因此雙方關於機器之交付經過與退回、及如何安裝等，應以郭坤霖在法院之供述為準，被上訴人並在鈞院前審中依郭坤霖之陳述，整理兩造往來之經過與証據，於八十四年六月三十日提出準備書狀在卷。

（十）查上訴人主張之事實，前後飄忽不定，如一審起訴書與第一次準備書狀主張「遲延交付機器」且封口不合約定，致「至今仍無法運作」，需向益芳食品機械有限公司（下稱益芳公司）訂購小封口，造成損失等；其後之書狀又改口否認交付，致前後主張相反，尤其上訴人自己所提出之証二、証三已載明八十年十二月二十七日之第一批機器退回修造，但在鈞院，上訴人又改稱第一批機器未退回，退回的是第二批機器，上訴人之陳述與其所用之証據相反。其次朱育男律師函內載：「京兆尹‧‧‧委稱：本公司前向台南冠典訂購兩批食品機器，詎‧‧‧無故遲延交付第一批機器‧‧‧至今仍無法運作‧‧‧」，按：㈠該函自承二次買賣均為京兆尹；㈡第一批機器已運回修造，為上訴人所自承，可見上訴人之陳述不實。

（）上訴人於經過一年五個月後八十三年一月提起本訴訟，如上訴人對於被上訴人之遲延交付受有損害，而保留其請求權者，亦早應聲明，何況上訴人究竟受有如何之損害，亦未能為證明。又上訴人主張因被上訴人遲延交付，致無法供應華航餐飲，不得已另購買封口機貼紙等，應由被上訴人賠償其損害乙節；按被上訴人之機械和小型封口機之功能不同，更無法代用，故上訴人如另外購買小型封口機、貼紙等，此係自己添購設備，何能向被上訴人請求賠償。並且所謂因供應華航餐飲之需要乙節，上訴人起訴迄今已八年迄未能舉證，依法上訴人就：㈠購置系爭機器係為供應華航之餐飲，並已告知被上訴人；㈡其所添購之設備係為代替購置之機械等事實，負有舉證責任。

三、證據：除援用第一審及發回前歷審所提證據外，補提合約書、對貨單、出差交辦單、保證書、冠典機器交貨紀錄報告、試車認可書、機械圖（均影本）等件為證。

丙、本院依職權向華膳空廚股份有限公司函查。

理由

一、本件上訴人北平京兆尹食品廠有限公司（下稱京兆尹公司）之法定代理人業已由尹鴻達，變更為甲○○，上訴人京兆尹公司依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、被上訴人冠典機械股份有限公司（下稱冠典機械公司）經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

三、本件上訴人主張：上訴人京兆尹公司及上訴人仿膳傳統食品股份有限公司（下稱仿膳公司）為配合華航航空餐飲之供應，於八十年十月九日及八十一年三月六日分別向被上訴人冠典國際貿易有限公司（下稱冠典國貿公司）訂購製造食品之機器各一批，並由被上訴人冠典機械公司任冠典國貿公司之連帶保證人，約定交貨日期依序為八十年十二月二十七日及八十一年三月二十七日，每逾一日各按總價千分之一及千分之五計付違約金。上訴人京兆尹公司已付清全部貨款八十五萬元，上訴人仿膳公司則已支付定金三十七萬五千元，並由被上訴人冠典國貿公司簽發同額支票保證履行，詎被上訴人冠典國貿公司竟無故遲延交付機器，且未試車完成，又不按合約內容將應有配備附齊，至今仍無法運作。又因其交付封口膠膜廠商之機械圖尺寸不正確，以致無法上機作業與試車，致使膠膜全數損失，需重新印刷，延誤生產點心時效。伊等乃各自向訴外人益芳公司訂購桌上型小封口機以應生產，及以貼紙數批替代膠膜，致造成重大損害。伊等先後去函被上訴人解除契約，被上訴人應連帶返還已付價金並給付違約金暨賠償伊等所受損害，此外上訴人等亦得本於票款請求權，就八十五萬元及三十七萬五千元為請求等情。為此求為命被上訴人連帶給付上訴人京兆尹公司：①八十五萬元及自受領之日即八十一年三月二十五日起至清償日止之法定遲延利息、②十三萬二千六百元違約金、③所受損害十八萬八千元及自原審起訴狀送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；連帶給付上訴人仿膳公司：①三十七萬五千元及自受領之日即八十一年三月二十五日起至清償日止之法定遲延利息、②三十萬八千一百元違約金、③所受損害三十萬七千九百九十二元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息之判決。

四、被上訴人冠典機械公司未提出任何書狀作何陳述，被上訴人冠典國貿公司則以：系爭二次買賣合約之買受人均係上訴人京兆尹公司，亦即上訴人京兆尹公司先於八十年十月九日向被上訴人冠典國貿公司訂購成型杯盒包裝機等機械，被上訴人已於八十一年三月九日交貨完畢，並派訴外人郭坤霖、蔡再賜會同試車。上訴人京兆尹公司已於同月十三日簽發八十一年三月二十五日彰化商業銀行台北西門分行0000000號面額五十五萬七千元之支票，付清尾款。嗣被上訴人冠典國貿公司為應其加裝落杯警示燈等附件之要求，乃運回改裝；又上訴人京兆尹公司另於八十一年三月六日向被上訴人冠典國貿公司訂購微電腦全自動成型杯盒包裝機等機械，因部分零件自日本進口，發生遲延，未能按時全部交付，惟被上訴人已將主要機械按時交付，並於同年八月間再交付其他部分，於同年月二十日完成試車，惟因京兆尹公司迄未給付第二批買賣之尾款，被上訴人乃扣留前開第一批改裝完成之機械，未交還上訴人京兆尹公司，被上訴人並非行使同時履行抗辯，至於第二筆買賣之機械，被上訴人已交付上訴人京兆尹公司使用，上訴人京兆尹公司對於被上訴人遲延給付，於受領時，並未作何保留，且未定期催告，被上訴人既已自動履行完畢，自無遲延責任，縱被上訴人交付之物有瑕疵，惟被上訴人未於受領後六個月內解除契約或請求減少價金，已逾除斥期間，自不得再行解除契約；至於上訴人仿膳公司則未向被上訴人訂購機械等情詞，資為抗辯。

五、上訴人京兆尹公司及仿膳公司主張為配合華航航空餐飲之供應，各於八十年十月九日及八十一年三月六日分別向被上訴人冠典國貿公司訂購製造食品之機器各一批，並由被上訴人冠典機械公司任冠典國貿公司之連帶保證人，雙方簽立合約書（其中仿膳公司與被上訴人等簽立之合約書雖以京兆尹公司為抬頭，惟由仿膳公司簽名蓋章），約定交貨日期依序為八十年十二月二十七日及八十一年三月二十七日，每逾一日各按總價千分之一及千分之五計付違約金。詎被上訴人冠典國貿公司竟無故遲延交付機器，且未試車完成，又不按合約內容將應有配備附齊，至今仍無法運作。又因其交付封口膠膜廠商之機械圖尺寸不正確，以致無法上機作業與試車，致使膠膜全數損失，需重新印刷，延誤生產點心時效。上訴人等乃另向訴外人益芳公司訂購桌上型小封口機以應生產，及以貼紙數批替代膠膜，致造成重大損害。伊等先後去函被上訴人解除契等情，業據上訴人等提出由上訴人京兆尹公司、仿膳公司分別與被上訴人二人訂立之合約書，及上訴人二人各自與訴外人益芳公司訂立之買賣契約書、解除契約之存證信函、律師函、統一發票等件影本附於原審卷證物袋可參，即到場之被上訴人冠典國貿公司對於上開合約書之真正亦不爭執，堪信上訴人之主張為真實。

六、被上訴人冠典國貿公司雖抗辯：系爭二合約書均係上訴人京兆尹公司與被上訴人二人訂立，上訴人仿膳公司並非買受人云云；惟查：被上訴人冠典國貿公司抗辯系爭二合約書均係上訴人京兆尹公司與被上訴人二人所簽訂，上訴人仿膳公司並非系爭契約之當事人者，無非係以系爭二紙合約書內載買受人均係列名「京兆尹公司」為其論據，然系爭八十一年三月六日簽立之合約書（即上訴人於本審再次提出而附於本審㈠卷第一三五頁），其上記載之甲方（按即買受人）雖列名「京兆尹公司」，惟下方之契約當事人簽名處則係由上訴人仿膳公司及其代表人盧韶君簽章者，此有兩造所不爭之系爭合約書在卷可參（原審卷證物袋），即被上訴人冠典國貿公司於原審及發回前之本院歷次更審中，均未否認上訴人仿膳公司係系爭「八十一年三月六日合約書」之買受人之事實，參以被上訴人冠典國貿公司於原審提出之對貨單、出差交辦單、存證信函等件影本（原審卷第三五頁、第三七頁、第四五頁至第四八頁），亦直指上訴人仿膳公司確係系爭「八十一年三月六日合約書」所訂購機械（成型杯盒包裝機、保溫殺菌機等）之買受人至明，凡此，具見系爭「八十一年三月六日合約書」之抬頭固載甲方（按即買受人）為「京兆尹公司」，核係誤繕，被上訴人冠典國貿公司於本審始抗辯上訴人仿膳公司並非系爭「八十一年三月六日合約書」之契約當事人云云，無非係事後飾卸之詞，委不足採。

七、被上訴人冠典國貿公司再抗辯：上訴人京兆尹公司訂購之成型杯盒包裝機等機械，被上訴人冠典國貿公司已依約於八十一年三月九日交貨完畢，並派訴外人郭坤霖、蔡再賜會同試車，至於上訴人仿膳公司於八十一年三月六日向被上訴人冠典國貿公司訂購微電腦全自動成型杯盒包裝機等機械，亦經伊於八十一年三月二十七日交貨，同年八月二十日完成試車，惟上訴人仿膳公司迄未給付尾款，被上訴人並未違約云云，惟查：

（一）上訴人仿膳公司與被上訴人訂立之系爭「八十一年三月六日合約書」，其下方另以手寫方式加註：「②無論任何原因乙方如無法準時於三月二十七日前裝機測試完成，乙方願無條件吸收甲方對（華航或圓山空廚）之違約罰款以總機器價款之額度為限，另以每日千分之五作為違約賠償金」等語，此有前開合約書在卷可參（原審卷證物袋），即被上訴人冠典國貿公司亦自陳：因零件自日本進口因素，確未於八十一年三月二十七日裝機測試完成之事實，參以被上訴人冠典國貿公司之法定代理人丙○○於八十一年六月十七日猶出具保證書，保證上訴人仿膳公司所購買之機器於六月三十日前交貨等語（原審卷第七六頁、本院八十三年度上字第三一八號民事卷第七七頁），益見上訴人仿膳公司主張被上訴人冠典國貿公司並未依約履行交付機械之債務者，與事實相符，堪以肯認，被上訴人冠典國貿公司抗辯並未違約云云，即無足採。

（二）至於被上訴人冠典國貿公司「代表人」郭坤霖所出具之保證書載明：京兆尹公司所購之第一批機器合約交貨期為八十年十二月二十七日，因零件未備齊及試車，至今八十一年六月二十日仍未交機完成試車等情，此亦有保證書影本附於本院八十三年度上字第三一八號民事卷第七六頁可參，被上訴人冠典國貿公司雖否認上開保證書之真正，惟參諸被上訴人冠典國貿公司於原審提出之對貨單（客戶名稱載為：仿膳公司─原審卷第三五頁）所示，被上訴人冠典國貿公司雖於八十一年三月九日交付成型杯盒包裝機、成型供盒機、全自動空壓機、衛生幫浦、保溫殺菌機各一台、矽利康迫緊四十組、刀具（上面）四支，惟上訴人之職員周鈺名在對貨單簽收時加註：「缺印字機二組」、「攪拌器」、「落杯警示燈」等情，此觀諸卷附之對貨單自明，是被上訴人冠典國貿公司所交付之貨品，不惟已逾約定之交貨日期「八十年十二月二十七日」，且被上訴人冠典國貿公司所交付之貨品中，缺少之「印字機二組」、「落杯警示燈」雖未明載於系爭合約書之買賣機械之中，惟按理「成型杯盒包裝機」、「成型供盒機」若缺少印字及落杯警示功能，必將徒增人力耗費，顯非適當之設計，上訴人等均係從事食品製作之專業公司，被上訴人亦係專門製作相關機械之公司，對於上開功能之重要性豈有不知之理？被上訴人冠典國貿公司抗辯上開「印字」、「落杯警示燈」均係應上訴人京兆尹公司之要求而重新加裝，並非原有買賣之標的云云，與情理不符；本件被上訴人冠典國貿公司交付上訴人京兆尹公司之上開機械確未於合約書約定之期限前交付，且所交付之貨品亦不備應有功能，核與前開訴外人即冠典國貿公司「代表人」郭坤霖所出具之保證書所記內容正相脗合，訴外人郭坤霖所出具之保證書確與事實相符，其真實性亦不容懷疑，衡情，苟上訴人仿膳公司確已依約給付機械，訴外人即冠典國貿公司「代表人」郭坤霖何須出此一舉，出具保證書？益見上訴人京兆尹公司主張被上訴人冠典國貿公司實際並未依約履行契約者，與實情相符，應堪採信，至於被上訴人冠典國貿公司前開抗辯，亦不足採。

八、按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。又按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百三十二條、第二百六十條分別定有明文；本件上訴人京兆尹公司及仿膳公司均係為配合華航航空餐飲之供應，而分別向被上訴人冠典國貿公司訂購製造食品之機器各一批，已如前述，上訴人等主張因被上訴人給付遲延，致無法如期供應華航航空餐飲，不得已另向益芳公司訂購桌上型小封口機以應生產，及以貼紙數批替代膠膜，其中上訴人京兆尹公司受有支出十八萬八千元之損害，上訴人仿膳公司受有支出三十萬七千九百九十二元之損害等情，並據上訴人等提出與益芳公司成立之買賣契約書、統一發票影本七紙在卷（原審卷證物袋），及提出上訴人分別供應財團法人台灣省敦睦聯誼會空航餐點供應站（地址在中正國際機場）之統一發票、財團法人台灣省敦睦聯誼會函、上訴人京兆尹公司與財團法人台灣省敦睦聯誼會簽立之合約影本在卷可參（本審㈠卷第一六五頁至第一七０頁、第一七九頁、第一八０頁），被上訴人冠典國貿公司雖抗辯上訴人等提出之上開證物無法證明上訴人主張之損失云云，惟上訴人等確因被上訴人冠典國貿公司遲延給付，而解除系爭契約，按諸常理，若未向第三人購入代替性之機械，勢必無法達成供應第三人華航航空餐飲之要求，而須對第三人負違約之責至明，上訴人為免違約責任，勢須向第三人購買替代性機械，殆無疑義，則按諸常理上訴人等只須提出實際交易資料以作為求償之依據即可，並無刻意作假必要，凡此，具見上訴人等提出之上開證物，應足認上訴人等確受有如上之損害，且係因被上訴人冠典國貿公司遲延交付機械，致上訴人等無法如期達供應第三人餐飲目的，兩者間並有相當之因果關係至明；雖被上訴人冠典國貿公司另抗辯並非其故意扣留第一批改裝之機械云云，惟其給付對於上訴人等既已無利益，揆諸前開說明，上訴人等據以拒絕被上訴人冠典國貿公司之給付，並主張被上訴人冠典國貿公司負不履行而生之損害賠償責任者，要無不合；被上訴人冠典國貿公司上開抗辯，同無足採。

九、第按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，若受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，此觀民法第二百五十九條第一項第二款規定自明；系爭上訴人京兆尹公司與被上訴人等訂立之「八十年十月九日合約書」及上訴人仿膳公司與被上訴人等訂立之「八十一年三月六日合約書」均經上訴人合法解除，揆諸前開說明，被上訴人冠典國貿公司自應負回復原狀，返還所受領之價金及自受領價金之日起，按法定利率計算之利息。查：

（一）上訴人京兆尹公司於八十一年三月二十五日以票款支付系爭已解除「八十年十月九日合約書」之買賣價金尾款五十五萬七千元後，被上訴人冠典國貿公司已受領全部八十五萬元買賣價金之事實，為上訴人京兆尹公司及被上訴人冠典國貿公司所不爭（被上訴人冠典國貿公司提出之答辯狀附於原審卷第三二頁至第三三頁），則上訴人京兆尹公司請求被上訴人冠典國貿公司，及負連帶保證責任之被上訴人冠典機械公司連帶返還八十五萬元，併自被上訴人冠典國貿公司受領之日即八十一年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核無不合。

（二）至於上訴人仿膳公司於訂立合約後，已支付訂金三十七萬五千元現金者，此有前開卷附「八十一年三月六日合約書」影本所載：「付款辦法記載」為憑，即被上訴人冠典國貿公司亦自陳已受領三十七萬五千元訂金之事實（被上訴人冠典國貿公司提出之答辯狀附於原審卷第三四頁反面），則上訴人仿膳公司請求被上訴人冠典國貿公司，及負連帶保證責任之被上訴人冠典機械公司連帶返還三十萬五千元，併自八十一年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦為有理由。

十、又按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，修正後民法第二百五十條第二項、第二百五十二條分別定有明文；又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準者，並經最高法院著有四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第十九號判例可資參照；本件兩造約定之違約金雖分別成立於八十年十月九日及八十一年三月六日，惟觀諸民法債編施行法第十八條規定，仍應適用八十九年五月五日修正施行之民法第二百五十條至第二百五十三條規定自明；查：

（一）本件上訴人京兆尹公司與被上訴人等訂立之「八十年十月九日合約書」之「違約罰則」約定：「①乙方（按即被上訴人冠典國貿公司）如延遲交貨，除因人力不可抗拒之情形，提出要求延期經甲方（按即上訴人京兆尹公司）認可外，每逾一日按欠交部份貨款罰千分之一罰金」等語，是依系爭合約書之約定條款，顯係就被上訴人冠典國貿公司之遲延給付而為違約金之約定，且係約定按日給付違約金者，而非預定一定之總額為給付，按其性質顯係懲罰債務人不於一定時期給付時之約定甚明，是上訴人京兆尹公司與被上訴人等既已特別約定為懲罰性違約金性質，自無修正後民法第二百五十條第二項：「視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」之適用。又本件上訴人京兆尹公司所訂購之機器，應於八十年十二月二十七日交貨，被上訴人冠典國貿公司並未如期交付，迄至上訴人京兆尹公司解除契約之存證信函於八十一年五月三十日送達被上訴人二人之日止，共歷一百五十五天（八十年十二月份為三十一日，被上訴人冠典國貿公司自八十年十二月二十八日負違約金給付義務，而逾期四日、八十一年一月份為三十一日、二月份為二十九日、三月份為三十一日、四月份為三十日，五月份違約三十日─計算公式：4+31+29+31+30+30=155天），至於雙方約定按每日千分之一計算違約金者，較之上訴人京兆尹公司對於第三人財團法人台灣省敦睦聯誼會空航餐點供應站因無法供應餐飲，而應負擔違約責任之有形損失及無形之商譽損失，併當時之一般客觀事實、社會經濟狀況等一切情狀言，尚非過高，本院並無核減必要。是依被上訴人冠典國貿公司受領八十五萬元之總額按每日千分之一計算違約金，合計為十三萬一千七百五十元（計算公式850,000元×0.001×155天＝0000000元）。

（二）至於上訴人仿膳公司與被上訴人等訂立之「八十一年三月六日合約書」之「違約罰則」雖以鉛字列印方式約定：「①乙方（按即被上訴人冠典國貿公司）如延遲交貨，除因人力不可抗拒之情形，提出要求延期經甲方（按即上訴人仿膳公司）認可外，每逾一日按欠交部份貨款罰千分之一罰金」，惟另於合約書下方以手寫方式加註：「②無論任何原因乙方如無法準時於三月二十七日前裝機測試完成，乙方願無條件吸收甲方對（華航或圓山空廚之違約罰款以總機器價款之額度為限，另以每日千分之五作為違約賠償金」等語，此有前開合約書在卷可參（原審卷證物袋），是依系爭合約書之違約金約定條款，前後有以「鉛字列印」方式及「手寫」方式，且手寫方式約款並特別註明「交貨時間」及「裝機測試」，係就特別事項所為之約定，堪信契約當事人間顯有以手寫特別約款排除「鉛字列印」約款之意思自明；而前開手寫特別約款係就被上訴人冠典國貿公司之遲延給付所為違約金之約定，且係約定按日給付違約金者，並非預定一定之總額為給付，按其性質顯係懲罰債務人不於一定時期給付時之約定甚明，是上訴人仿膳公司與被上訴人等既已特別約定為懲罰性違約金性質，亦無修正後民法第二百五十條第二項：「視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」之適用。惟本件上訴人仿膳公司所訂購之機器，應於八十一年三月二十七日前交付，被上訴人冠典國貿公司既未如期交付，迄至上訴人仿膳公司解除契約之存證信函於八十一年五月三十日送達被上訴人二人之日止，共歷六十四天（八十一年三月份為三十一日，被上訴人冠典國貿公司自八十一年三月二十八日負違約金給付義務，而逾期四日、八十一年四月份為三十日，五月份違約三十日，計算公式：4+30+30=64天），然雙方約定按每日千分之五計算違約金者，換算一年之違約金即達千分之一八二五，近達債務本金二倍之鉅，顯然過高，本院審酌上訴人仿膳公司對於第三人財團法人台灣省敦睦聯誼會空航餐點供應站因無法供應餐飲，而應負擔違約責任之有形損失及無形之商譽損失，併當時之一般客觀事實、社會經濟狀況等一切情狀言，認應以上訴人仿膳公司實際支付之訂金為計算基準，並按日以千分之一計算違約金者，較可衡平雙方權益，爰依職權予以核減，是依被上訴人冠典國貿公司受領訂金三十七萬五千元，按每日千分之一計算違約金，合計為二萬四千元（計算公式0000000元×0.001×64天＝24000元）。

、綜上，上訴人京兆尹公司請求被上訴人等應連帶給付上訴人京兆尹公司一百一十六萬九千七百五十元（含返還受領之給付八十五萬元、不履行之損害十八萬八千元、違約金十三萬一千七百五十元），及其中新台幣八十五萬元自八十一年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其中一十八萬八千元自原審起訴狀繕本送達被上訴人以代催告之翌日，即自八十三年一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及上訴人仿膳公司請求被上訴人應連帶給付上訴人仿膳公司七十萬六千九百九十二元（含返還受領之給付三十七萬五千元、不履行之損害三十萬七千九百九十二元、違約金二萬四千元），及其中三十七萬五千元自八十一年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及其中三十萬七千九百九十二元自原審起訴狀繕本送達被上訴人以代催告之翌日，即八十三年一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，於法尚無不合，應予准許；至於上訴人二人超過上開部分之請求，即非有據，不予准許。就上開應准許部分，原審未遑詳察，遽為上訴人二人敗訴之判決，自有可議，上訴人二人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示，並依上訴人二人之聲請，酌定相當擔保金額准予假執行；至於上訴人二人之請求不應准許部分，原判決為上訴人二人敗訴之判決，及駁回該部分假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人二人之上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

、末按訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判；法院如就數項標的同時判決，則為法所不許（最高法院八十八年度台上字第一一二七號判決意旨參照），本件上訴人二人請求被上訴人連帶給付上訴人京兆尹公司八十五萬元之本息部分，及連帶給付上訴人仿膳公司三十七萬五千元之本息部分，均係合併主張本於契約解除後之回復原狀請求權法律關係，及票款給付請求權之法律關係而為請求，然均僅有同一之聲明，核其等主張之訴訟標的雖有二項，惟僅有單一之聲明，學理上謂之重疊的訴之合併，上訴人二人主張本於契約解除後之回復原狀請求權法律關係既已有理由，則其等另主張本於票款給付請求權為請求者，揆諸前開說明，即無審究必要。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。

、據上論結，本件上訴人二人之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 　志　 誠~B2 法官 李 　素 　靖~B3法官　李文賢

~B法院書記官　劉清洪