臺灣高等法院 臺南分院八十九年度上字第三八號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十九年度上字第三八號　ｅ

上訴人

上口食品企業股份有限公司

法定代理人

乙 ○ ○

訴訟代理人

陳 昭 雄 律師

被上訴人

昇原弘有限公司 設台北市○○○路○段二一五號八樓

法定代理人

甲 ○ ○ 住台北市○○○路○段二一五號八樓

訴訟代理人

劉 榮 村 律師

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月三十日

臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十八年度訴字第二號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）本件上訴人爭執之要點如下：

（１）依卷附買賣合約之內容記載：「出口商品必與所提供樣品完全相同及符合日本進口條件」（參見買賣合約備註１），被上訴人謂有品質之保證云云，要非事實。

（２）被上訴人主張上訴人應蒸熟十分鐘後冷凍乙節，上訴人否認之，縱令實在，亦係製造方法問題，與品質之保證無關。

（３）系爭芝麻珍珠圓和花生珍珠圓係以糯米粉包以芝麻餡和花生餡之圓形食品，與市面之元宵原料和購造相同，但製造方法不同，珍珠圓之冷凍食品，必須將製好之生珍珠圓急速冷凍，不能蒸熟後冷凍，蓋煮熟後即變成扁形，無法保持圓形即失去商品價值，無人願購買變形（非圓形）之珍珠圓，是以市面上僅有出售生的珍珠圓，並無出售熟的珍珠圓，是以上訴人交付之樣品一包是生的，並非蒸熟後冷凍。

（４）被上訴人在原審提出之製造過程表，其上註明須蒸煮十分鐘，乃係為應付日本之食品檢查而編寫，蓋日本國僅准煮熟食品進口，是以上訴人交付被上訴人之最原始製造過程並無蒸熟後冷凍之記載，其後被上訴人表示日本食品檢查一定要熟的，因此另以電腦編寫蒸煮五分鐘，惟過了一段時間被上訴人又表示蒸煮五分鐘檢查仍無法過關，是以又改寫為十分鐘。

（５）原審審理時，上訴人之訴訟代理人不明實情，竟附會被上訴人之前開主張事實，又未立即知會上訴人，致上訴人隔了一段時間方才知情，其後委請代理人更正陳述時，復未提出證據，致原審判決認上訴人代理人之更正陳述不足採信。惟按民事訴訟法第二百七十九條第三項規定：自認之撤銷除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。為此說明珍珠圓之製造方法如下：

⒈上訴人製造珍珠圓之過程有二條生產線，一為內餡之供應，二為外皮之供應，然後用外皮包裹內餡並定型。

⒉問題之重點為外皮之製造過程，系爭珍珠圓之外皮，須將生糯米粉之百分之七十五煮熟使成為漿糊狀，並和生糯米粉混合，同時加進百分之七點五份量之攝氏（下同）一百度Ｃ滾開水，加以攪拌混合，使成為一大塊之濕麵團，然後放進機器裡，流出一塊一塊小麵團，再壓製成外皮。

⒊蒸煮珍珠圓時是否容易破裂，和外皮之製造有關：㈠製造糯米團時，如多加澱粉，則可增加黏性，使外皮不會破，惟澱粉太多，外皮口感不佳，因之加多少澱粉，各家工廠不同。㈡如增加煮熟的糯米漿之份量或增加滾水，亦可使糯米團的黏性增加，惟此時糯米團較軟，因此外皮厚度須增加才能包好定型。㈢上訴人製造外皮時，加入之煮熟糯米漿和滾水如上述，因之上訴人的珍珠圓外皮很薄。

⒋每家廠商製造外皮的份量各有不同，因之食研所鑑定書所載他家的糊化度比上訴人的高云云，則表示其加入的澱粉份量較多或加入的糯米漿較多，因此其糊化度高於上訴人的產品，惟此項鑑定結果和本案無關，蓋被上訴人係指上訴人未經蒸煮十分鐘，就將生珍珠圓冷凍等，因此外皮之製造方式只是影響外皮之糊化度高低，和被上訴人之主張事項無關聯。

（６）被上訴人主張珍珠圓應蒸煮十分鐘後冷凍之陳述不實在，蓋珍珠圓如蒸煮十分鐘成為熟珍珠圓，則糯米之特性會軟軟地變型，不可能保持圓型無商品價值。且任何食品皆可煮熟後冷凍，珍珠圓亦不例外，不需任何技術，被上訴人陳稱有新技術云云，過於誇張其詞。

（７）原審判決理由認證人林淑鉁之證言不足採信，應以證人宇野純輔之證言可信乙節核係是非顛倒。查：宇野純輔於民國六十九年至七十五年來台擔任金車飲料公司之副總經理，由金車公司租用台北市○○路○段卅五巷十五弄五號二樓供其居住，七十一年經金車公司董事長李添財介紹甲○○和宇野純輔認識後同居，有甲○○之國民身份證註記可據，雙方既是同居關係，不可能如此斤斤計較損害賠償，且其證詞亦有偏頗，證人林淑鉁係被上訴人之嫂嫂代表被上訴人來上訴人工廠接洽，證人林淑鉁之證言應較接近事實可信。

（８）所謂「試吃」應是了解其口味是否合於日本人之飲食習慣，要與該食品之製造方式無關。而食品進口時之檢查應係檢查其細菌數和衛生方面之問題，更與食品之其他方面無關，被上訴人一再強調製造過程應先煮熟後冷凍，只是以此藉口索取賠償而已，本件食品在日本合法通關，可證上訴人無違約情形。

（９）一般冷凍之珍珠圓經煮熟後，平均有百分之二十五之破裂，絕不可能一個都不破，尤其水開後用慢火或急火亦有差別，因此不能以有破裂就謂上訴人有責任。尤其食品之保存期間載明為一年，本件訴訟時被上訴人提出之煮熟相片係一年四個月後之事，不能執此肯定上訴人之責任。

（二）被上訴人係依民法第三百六十條：「買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償」規定，提起本件訴訟。查該條之規定係指買賣之標的物，缺少出賣人所保證之品質而言，必須為物之品質有問題才能適用請求賠償，本件被上訴人之起訴係指出賣人未遵守約定之製造方法云云，顯與前開規定不符，無適用該條之餘地。被上訴人提出在卷之買賣合約係購買：（１）蝦仁春捲（２）蝦仁燒賣（３）草蝦餃（４）蝦仁水晶包（５）蘿蔔糕（６）杏仁蝦球（７）南瓜餃（８）翡翠餃子（９）二色燒賣（）四色燒賣（）鹹水餃（）迷你肉粽（）芝麻珍珠圓（）花生珍珠圓（）珍珠翡翠等十五項物品，並於備註欄記明：「出口產品必與所提供樣品完全相同及符合日本進口條件」等，有該合約書可據。因此系爭買賣合約係購買以上十五種食品，並非只購買花生與芝麻珍珠圓二項，因之合約上並無記載各種食品之特殊品質之保證，不過因買受人曾來試吃多次表示滿意，因之要求應和該試吃和帶回之樣品相同而已。

（三）被上訴人訂購時曾表示日本海關對於食品之檢查很嚴格，生食品因容易滋生細菌不准進進口，必須煮熟的食品才能進口，因此被上訴人在原審提出之製造過程表，編寫要蒸煮十分鐘，係為應付日本之食品檢查所寫，上訴人交付被上訴人之第一份製告過程並無蒸熟後冷凍之記載，但被上訴人表示日本食品檢查一定要熟的，上訴人因此又以電腦另改寫應蒸煮五分鐘之第二份流程表交付被上訴人，該流程表亦經被上訴人蓋章表示同意，惟不久被上訴人又表示蒸煮五分鐘檢查無法過關，是以上訴人又改寫第三份應蒸煮十分鐘之流程表，亦經被上訴人同意蓋章。就第一份流程表言，因被上訴人未蓋章，姑且不論，僅就第二份和第三份內容不同之流程表同時存在，即可證明該流程表之製造純為應付日本國之食品檢查而編寫，否則何以有五分和十分之不同流程表，故買賣合約備註所寫「和樣品樣完全相同」，即指前述色、香、味而言，蓋食品之最大目的應合于顧客之口味，才能受顧客歡迎，又因進口日本國時必須合於食品檢查之要求，故買賣合約上才有「合於日本進品條件」之記載，亦即生產流程表之製作冒充完全煮熟之食品。因此以上二點一為口味問題，一為製造流程均與食品之特殊品質無關，何況對於食品之口味，被上訴人並無意見，而系爭食品亦順利通過日本海關之檢查，均合於備註之約定，依上訴人之主張之事實為煮熟後破裂太多云云，縱令屬實亦是物之瑕疪問題，與民法三百六十條「缺少保證品質」之規定無關，原判決適用法律顯然錯誤。

（四）系爭珍珠圓煮後破裂較多之情形說明如下：

（１）被上訴人於八十六年四月二十三日向上訴人訂貨後，上訴人即開始生產，約一個月左右完成，豈知被上訴人以進口手續未辦好為由，一直拖到同年十二月九日才交貨，因此拖延半年之久失去鮮度，其較容易破裂為自然之情形。

（２）又原審送到食品研所鑑定時其時間更久，已經過一年四個月，其破裂比例當然更高，不能以食品工研所之鑑定報告數字，認定系爭珍珠圓在新鮮期間之破裂比例。

（３）又被上訴人提出之日本海檢會報告係大量烹煮之結果，惟一般消費者家庭應是少量煮食，因之該報告不具參考價值。

（五）至於證人宇野純輔於八十九年七月十六日提出之證言書，其內容與兩造買賣系爭食品時之約定無關，系爭買賣內容如何應以提出在卷之買賣合約為準。

（六）對於被上訴人提出之傳真函、証五昇原弘公司函均為被上訴人片面之意見，上訴人不予同意。至於日本海檢會報告，其烹煮方法錯誤，欠缺客觀之公正性。此外被上訴人提出之請求書、請款憑証、領收書，上訴人均否認之。蓋珍珠圓係至為普通之食品，不具稀罕性，因之其零售價格不可能很高，系爭珍珠圓之全部代價為新台幣（下同）三十六萬元，在日本縱令以二倍或三倍之價錢出售亦只有七十二萬元或一百零八萬元，乃被上訴人竟謂其賠償日商宇野純輔一百二十六萬一千六百二十九元云云，顯然虛報不實。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：製造過程表三份（均影本）為證，並聲請函詢桂冠實業股份有限公司與龍鳳食品股份有限公司有關該公司生產珍珠圓（糯米皮包花生或芝麻）在冷凍前是否要蒸熟？原因何在？其生產之珍珠圓皮和餡各占有多少重量？及函詢食品工業發展研究所。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）上訴人在原審之自認湯圓之製作流程，非出自錯誤，且與事實相符，上訴人自無撤銷之餘地。

（１）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託

實不符，或經他造同意者，始得為之，修正後民事訴訟法第二百七十九條第一、三項定有明文。

（２）本件被上訴人在原審起訴時主張：「日商昇原公司之負責人宇野純輔先生在上開簽約之前，曾數度偕同被上訴人公司負責人及食品專業人員等至上訴人公司試吃樣品，並帶回樣品及由上訴人公司提供之製作流程表等返日，交由日本厚生省（即我國衛生署）指定之財團法人北九州生活科學中心作輸入食品之檢驗，依上訴人提供之製程表所示，本件買賣之珍珠圓必須先在一○○度（或九十八度）之器具內蒸煮十分鐘冷卻後，再急速冷凍至零下十八度，以上事實有宇野純輔先生及同行之熊本市博多全日空飯店之廚師田口久志先生可資傳證，並有上訴人公司提供之製作流程表，北九州生活科學中心之測試結果證明書等件可證」等語。

⒈前開事實經上訴人於原審八十八年一月二十日提出答辯狀事實及理由第一點開宗明義載明：「本件買賣契約中標的、為雙方爭議之貨品即珍珠圓，非同於市售一般湯圓可擬，蓋珍珠圓係先經攝氏一○○度或九十八度之高溫下蒸煮至十分鐘或五分鐘，然後置於室溫下自然冷卻，再放入冷凍庫急凍至零下十八度而製成，市售一般湯圓並未經此道高溫蒸煮之手續，是以其成本自低於答辯人所生產珍珠圓，亦因此珍珠圓既經高溫製成，其所檢測樣品之含細菌數量方能遠抵於一般湯圓而符合日本進口條件，一般湯圓之含菌量因未經蒸煮，故此無法通過檢驗」等語。由此可見，上訴人對珍珠湯圓之製作過程說明已十分清楚，並表示其特徵之所在。

⒉不僅如此，上訴人在同前答辯狀第三點更明確表示：「惟查被告於該批珍珠圓之製作悉依訂約時出示之製作流程，即先在攝氏一○○度（或九十八度）之器具內蒸煮十分鐘冷卻後，再送入冷凍庫急速冷凍至零下十八度，以上事實可請至被告廠房進行勘驗，證明被告不虞欠缺作上述手續之設備，且作業流程亦確實如此，故此被告所生產之珍珠圓既然均經過相同之製程而產生，故產品應與供貨前與所提供之樣品殊無二致，況出貨前確經原告之代理人林淑鉁檢驗始放行」等云。可見上訴人為加強證實：「其產品係依照訂約之製作流程製作」，更聲請原審法院至其廠房進行勘驗，以證明上訴人不虞欠缺作上述手續之設備，且作業流程亦確實如此，事證更屬灼然。

⒊旋上訴人訴訟代理人於八十八年一月二十日第一次言詞辯論期日陳述：「事實及理由，如答辯狀所載」，再度予以引述。

⒋由上陳述，上訴人對於被上訴人主張湯圓約定須經過製作流程表製作等事實予以自認，事證鑿確，非空口所能諉卸。從而上訴人上開自認與事實相符，上訴人未提出絲毫證據證明與事實不符，空言撤銷，自有未合。

（三）合約書內備註⒈出口產品必須與所提供之樣品完全相同，所謂樣品係指訂約前交付日商攜回日本之樣品：

（１）本件買賣合約係於八十六年四月二十三日由上訴人依貿易慣例，在被上訴人之要約傳真單上簽名而成立。但在簽約前，日商宇野純輔曾於八十五年十一月間至八十六年三月間三度偕同被上訴人法定代理人，另日本客戶博多全日空大飯店料理長田口久志、調理師和田光生（第一次）及倉光雄志（第三次）等一行至上訴人公司參觀試吃，最後一次曾攜回湯圓之樣品及製作流程，送交北九州生活科學中心作輸入之試驗，已如上述。卷附起訴狀附件原證二號之製作流程表即在當時交付宇野先生等，以作為將來品質之保證。

（２）前開事實㈠業據宇野先生在原審到庭結證：「我有去試吃及帶回樣品：：我拿回樣品送厚生省農林廳水產局監視官決定檢驗項目，叫我拿到檢驗所檢驗樣品及製作流程：：」，問以「被告公司有否保證何流程」（提示原證二號日文原本），答：「有，就是以此流程及原料」，「當時有保證試吃品是依照製造流程所作的」（見原審八十八年六月九日言詞辯論筆錄）。㈡復有當時交付經田口久志註明：「本製造流程表為台灣上口食品公司所製作而交給我們」等語之該製作流程表二份附卷足稽，如有必要請傳田口久志（住詳起訴狀）到庭證明。

（３）又依前述宇野先生係於八十六年三月十日第三次至上訴人公司並攜回樣品及製作流程，送交日本政府厚生省指定北九州生活科學中心作輸入之試驗，以免日後被退貨，該供試品該中心收到時間為平成九年三月十九日，檢驗完成日期為四月一日，此項事實業據宇野在原審結證屬實（八十八年六月九日筆錄），並有上述試驗成績證明書在卷可攷。故兩造於四月二十三日訂立合約其備註欄─特別訂明：「⒈出口產品必須與所提供之樣品完全相同及符合日本進口條件」云云，表示其提供樣品已經檢驗合格，將來應提供相同之產品，故所謂提供之樣品即指前述交付宇野先生攜回日本依照製作流程製作送驗之樣品，尤足徵信。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年三月間，為供應日商昇原有限會社之需，向上訴人購買芝麻及花生珍珠圓各五萬粒，每粒單價為三元六角，雙方於西元一九九七年（即民國八十六年，起訴狀誤載為八十七年）四月二十三日簽訂買賣合約，約定出口產品必與所提供樣品完全相同及符合日本進口條件，請申請產地證明、出口文件，以上價格ＦＯＢ高雄，以七天之支票支付，被上訴人並已將價款全數支付上訴人；上訴人並保證依所提供之製程表製造，將本件買賣之珍珠圓必須先在一○○度（或九十八度）之器具內蒸煮十分鐘冷卻後，再急速冷凍至零下十八度，詎上訴人未以此種方式製造，致於八十七年一月間經將貨品販售用戶使用後，發現所交付之物未依約定製作流程製作，煮沸後珍珠圓之外皮破裂，內餡溢出，經日商委託日本國鑑定機關鑑定結果，發現珍珠圓內餡不平均，澱粉外皮厚度不同，經煮沸時外皮有明顯破裂現象，且珍珠圓內餡浮出水面上，與上訴人原先交付試驗之樣品完全不同，無法食用而紛遭退貨，被上訴人並因之受有：（一）支付日商昇原有限會社請求之損害賠償金額（不含日商昇原有限會社失去應得之利益部分）日幣二百七十七萬七千七百八十元，（二）品質鑑定費日幣十萬一千九百七十元，（三）支付日商昇原有限會社失去之應得利益日幣六十九萬四千四百四十五元，合計共為日幣三百五十七萬四千一百九十五元，換算新台幣為一百零一萬二千五百六十九元，因係上訴人出賣之物品缺少其所為保證之品質，爰依民法第三百六十條之規定，請求上訴人賠償其損失（原判決駁回被上訴人超逾一百萬七千九百二十三元本息後，未據被上訴人就其敗訴部分聲明不服，本件僅就上訴人敗訴部分為審理）等語。

二、上訴人則於上訴後更正原審陳述製作系爭珍珠圓流程之事實，並以：未向被上訴人保證依被上訴人於原審提出之製造流程表製造系爭珍珠圓，被上訴人提出之製造過程表，其上註明須蒸煮十分鐘，乃係為應付日本之食品檢查而編寫，實則珍珠圓之冷凍食品，必須將製好之生珍珠圓急速冷凍，不能蒸熟後冷凍，否則煮熟後無法保持圓形即失去商品價值，縱令被上訴人提出之製造流程表為實在，亦係製造方法問題，與物品品質之保證無關。本件珍珠圓經被上訴人等人試吃者，應是了解其口味是否合於日本人之飲食習慣，與該食品之製造方式無關，至於系爭買賣合約標的物總括十五項貨品，系爭合約備註欄所載「和樣品完全相同」等語，應指貨品之色、香、味相同者而言，系爭貨品在日本合法通關，足證上訴人無違約情形，縱有煮熟後破裂太多情形，亦係物之瑕疵問題，與「缺少保證品質」無關，若被上訴人主張物之瑕疵擔保責任，亦已逾六個月之除斥期間，此外被上訴人提出之傳真函、証五昇原弘公司函均為被上訴人片面之意見，日本海檢會報告，其烹煮方法錯誤，欠缺客觀之公正性，被上訴人提出之請求書、請款憑証、領收書，上訴人均否認之，被上訴人主張賠償日商宇野純輔一百二十六萬一千六百二十九元云云，顯然虛報不實等情詞，資為抗辯。

三、被上訴人主張其於八十六年三月間，為供應日商昇原有限會社之需，向上訴人購買芝麻及花生珍珠圓各五萬粒，每粒單價為三元六角，雙方於八十六年四月二十三日簽訂買賣合約，約定出口產品必與所提供樣品完全相同及符合日本進口條件，被上訴人已將價款全數支付上訴人，上訴人並保證依其提供之製程表，將本件買賣之標的物珍珠圓先在一○○度（或九十八度）之器具內蒸煮十分鐘冷卻後，再急速冷凍至零下十八度，詎上訴人未此之為，其交付之買賣貨品未具備所保證之品質等情，業據被上訴人於原審提出買賣合約、製作流程表（均影本）等件附於原審㈠卷第十頁至第十四頁可參，上訴人對於系爭買賣合約之真正不爭執，並自認所交付之貨品珍珠圓並未先在一○○度（或九十八度）之器具內蒸煮十分鐘冷卻後，再急速冷凍至零下十八度之事實，惟否認曾保證系爭買賣之標的物應以製作流程表所示之製造方式製造，並以前揭情詞置辯，是製造珍珠圓流程是否為品質保證之一種？系爭買賣合約標的物是否附有品質保證？厥為本件首應審究之爭點所在。

四、查：原審法院將遭日商退貨之系爭珍珠圓（即湯圓）囑託食品工業發展研究所鑑定結果認：㈠送驗湯圓樣品，經解凍後，取樣測表皮之糊化度為百分之三十四點二，表示此樣品有經熟化處理，其表面並非完全是生的，但與市售對樣品之糊化度相較，其糊化度偏低，表示其蒸煮之條件較市售者低甚多。㈡送驗湯圓樣品，經水煮測試，湯圓會破裂使內餡流出，其湯圓破裂比例，花生湯圓為二十個中七個或五個破裂，芝蔴湯圓為二十個中四個破裂。㈢在一般情形下，表皮完全生的珍珠圓，經加熱煮熟後，其內餡較易破裂流出等情，此有該所（八八）（八）（二十四）食研服字第Ｃ二四○九號函檢附之檢驗報告書附於原審㈡卷第八頁至第十三頁可按；是上訴人製造之系爭珍珠圓並非完全生的，顯見上訴人亦知悉珍珠圓之熟化處理方式，亦係製造方法之一種，上訴人於本院審理時抗辯：珍珠圓均係生食冷凍云云，即無足採；且在一般情形下，表皮完全生的珍珠圓，經加熱煮熟後，其內餡較易破裂流出者，已如前述，而經蒸煮程序之珍珠圓外皮遠較未經蒸煮程序之珍珠圓堅實，而其堅實的外皮除在蒸煮程序中較不易破損外，在運送過程中亦較不易破損，亦且方便購買之客戶在烹調處理珍珠圓時，不易破損，並保持珍珠圓之賣相完整；是就系爭珍珠圓特別約定其製造流程須經「一百度蒸煮十分鐘後，再予急速冷凍至零下十八度」之程序，乃確保後續二次烹調處理時，珍珠圓仍具有同樣之品質及外觀，不致因烹調處理之人不同，而有不同之結果至明，是物品之製造流程與物品製造之結果關係重大，要無不得作為買賣雙方特約品質之一種。上訴人抗辯上開珍珠圓製作流程僅係製造方法而已，無關品質云云，要無足採。

五、再查：

（一）被上訴人於八十六年四月二十三日向上訴人購買包括芝蔴珍珠圓、花生珍珠圓各五萬顆，每顆單價三點六元，總貨款為四十三萬元千八百十元（芝蔴珍珠圓及花生珍珠圓部分合計共為三十六萬元）之貨品，雙方約定「出口產品必與所提供樣品完全相同及符合日本進口條件」乙節，此亦有被上訴人提出而為上訴人所不爭，其備註欄第一項註明：「出口產品必與所提供樣品完全相同及符合日本進口條件」字樣之買賣合約附卷可佐（原審卷第十頁），已如前述。

（二）又上訴人在原審審理時，於八十八年一月二十日提出答辯狀，自陳：「本件買賣契約中標的、為雙方爭議之貨品即珍珠圓，非同於市售一般湯圓可擬，蓋珍珠圓係先經攝氏一○○度或九十八度之高溫下蒸煮至十分鐘或五分鐘，然後置於室溫下自然冷卻，再放入冷凍庫急凍至零下十八度而製成，市售一般湯圓並未經此道高溫蒸煮之手續，是以其成本自低於答辯人所生產珍珠圓，亦因此珍珠圓既經高溫製成，其所檢測樣品之含細菌數量方能遠低於一般湯圓而符合日本進口條件，一般湯圓之含菌量因未經蒸煮，故此無法通過檢驗」，並陳稱：「上訴人於該批珍珠圓之製作悉依訂約時出示之製作流程，即先在攝氏一○○度（或九十八度）之器具內蒸煮十分鐘冷卻後，再送入冷凍庫急速冷凍至零下十八度，以上事實可請至上訴人廠房進行勘驗，證明上訴人不虞欠缺作上述手續之設備，且作業流程亦確實如此，故此上訴人所生產之珍珠圓既然均經過相同之製程而產生，故產品應與供貨前與所提供之樣品殊無二致，況出貨前確經被上訴人之代理人林淑鉁檢驗始放行」等語，此有前開答辯狀附於原審㈠卷第一三三頁反面至第一三四頁可參。

（三）再芝蔴珍珠圓、花生珍珠圓之製造流程，係以糯米粉、澱粉、豬油、砂糖、水為材料，計量混合製成外皮，並以花生粉或黑芝蔴粉、豬油、水為材料計量混合製成內餡，並以外皮包裹內餡成型後，以一百度高溫蒸煮十分鐘後，予以冷卻、並以金屬探測，其後急速冷凍至零下十八度以下，再予包裝並冷凍保存等情，此有被上訴人提出而為上訴人自認上開流程表係由上訴人公司所製作，由日本國熊本市博多全日空飯店廚師田口久志署名證明：由上訴人公司所製作交付之製造流程表原本及譯文附於原審卷第十一頁至第十四頁可參。

（四）另證人即日商昇原有限會社負責人宇野純輔，於原審法院八十八年六月九日行言詞辯論期日時亦到場結證：「我有去試吃及帶回樣品，試吃的珍珠圓沒有破裂，很好的，我拿樣品送厚生省農林出產局監視官他們決定檢驗什麼項目，叫我拿到檢驗所檢驗樣品及製作流程，：：」、「（提示原證二製造流程表，問：上訴人公司有否保證何製作流程？）有，就是此流程及原料」、「當時有保證試吃品是依照製造流程所作的」等語（原審㈠卷第二二五頁正、反面、第二六頁正面）。

（五）證人即上訴人公司員工鄭淑貞於原審法院八十八年十一月十七日行言詞辯論期日亦到場供證：訂約是八十六年四月二十三日，貨櫃真正出去是八十六年十二月九日，昇原公司原來通知我們於八十六年六月三日裝櫃，後來有傳真來暫勿出貨，八十六年六月六日傳真給我，並要求我們附上製造流程（表）。八十六年十二月三日傳真要求在十二月九日出貨，將貨櫃送到港口，並要附上製造工程（表）及工廠名稱等語（原審㈡卷第七二頁正面）；此外上訴人於同日行言詞辯論時亦自陳：系爭製造流程表並非訂約時就交給對造，是要出關時所附之製造過程資料等語（原審㈠卷第七一頁正面）。

（六）此外被上訴人為進口至日本國，先行將系爭珍珠圓交由日本厚生省指定之鑑定機構作食品添加物及細菌（生菌及大腸菌）含量等之檢驗，經檢驗合格後，再交由關稅主管官廳核定關稅率，而日本國財團法人北九州生活科學中心測試之系爭珍珠圓規格係：加熱後攝取冷凍食品乙節，此有被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之由該中心於日本國平成九年（即西元一九九七年，亦即民國八十六年）四月一日出具之第0000000號、第0000000號「進口食品等測試結果證明書」原文及譯本（均影本）附於原審㈠卷第十五頁至第十八頁可參；至於日本國關稅主管官廳據以核定關稅率之貨物係：用糯米粉和芋澱粉做的外皮包黑芝蔴餡或花生餡，蒸後冷凍的東西乙節，此亦有被上訴人於本院審理時，於八十九年五月三十日具狀提出而為上訴人所不爭之由日本國稅關業務部於日本國平成九年（即西元一九九七年，亦即民國八十六年）七月二十日出具，登記號碼：00000000號、00000000號「事前教示照會」附於本院卷可按。綜上，本件上訴人應被上訴人要求編製系爭珍珠圓之製造流程表，其上詳載製造之材料及製造之流程須經攝氏一百度蒸煮後，再急速冷凍至零下十八度以下，並將製造流程表隨貨品一併送交被上訴人之日商客戶，並由被上訴人之日商客戶於進口至日本國前，先行送請相關主管機關檢驗，並據以核定關稅，是兩造於八十六年四月二十三日簽訂系爭買賣合約之際，不論兩造是否已就系爭珍珠圓之製作流程及應具有於攝氏一百度蒸煮十分鐘後，再急速冷凍至攝氏零下十八度以下之品質為約定，惟兩造既有：「出口產品必與所提供樣品完全相同及符合日本進口條件」之約定，且上訴人其後並應被上訴人之要求，編寫製造流程表交付被上訴人之日商客戶，以供送請相關主管機關檢驗，及核定進口關稅之需，顯見系爭買賣合約所載：「出口產品必與所提供樣品完全相同及符合日本進口條件」之約定，即係上訴人保證交付之貨品具有所交付之製造流程表之品質者至明，上訴人抗辯兩造間並未特別約定上訴人應保證系爭珍珠圓之品質云云，核係事後飾卸之詞，不足採信。

六、上訴人雖抗辯依其編寫之製造流程表所示之蒸煮、冷凍之程序，係為使其檢測樣品之含細菌數量能遠低於一般珍珠圓而符合日本進口條件，一般湯圓之含菌量因未經蒸煮故此無法通過檢驗云云，惟查：依日本國北九州生活科學中心之進口食品等測試結果證明書之測試方法，就冷凍食品之成份規格（即細菌數及E.coli）部分係依食品、添加物等之規格標準；就安息香酸、花楸酸及丙酸之部分係依食品衛生檢查指針「食品中食品添加物分析法」。而其中冷凍食品之成份規格（即細菌數及E.coli）之部分之備註欄又註明其規格區分為「加熱後攝取冷凍食品（凍結前加熱之外的東西）」，而非依上訴人所主張可以降低含細菌數量之「冷凍直接加熱之物」加以檢驗乙節，此有被上訴人提出而為上訴人所不爭之「輸入食品等測試結果證明書」（日文版及譯文）附於原審㈠卷第十五頁至第十八頁可參，已如前述，顯見該珍珠圓並未因冷凍前是否加熱而影響檢驗的難易程度，若如上訴人抗辯所稱係為使含菌數降低而進行蒸煮、冷凍之程序，實為無益之舉，更且經蒸煮程序之珍珠圓外皮遠較未經蒸煮程序之珍珠圓堅實，且其堅實的外皮除在蒸煮程序中較不易破損外，在運送過程中亦較不易破損，已如前述，益見上訴人抗辯稱其製程表所示流程僅係為使檢測樣品之含細菌數量減低，並非保證買賣之標的物品質之用云云，不足採信。

七、按出賣人應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。又買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第三百五十四條第二項、第三百六十條前段、第二百十六條第一項、第二項分別定有明文；本件上訴人確向被上訴人保證其所交付之珍珠圓應經攝氏九十八度或一○○度蒸煮十分鐘之熟化處理，已如前述，此外上訴人亦自陳其並未依編寫之製造流程表製作之事實，是上訴人所交付之貨品珍珠圓因未具有保證之品質，致被上訴人為供應而交付予日商客戶之產品遭退回並遭求償，則被上訴人依民法第三百六十條之規定，向上訴人請求債務不履行之損害賠償責任，即無不合；茲上訴人既應負債務不履行之損害賠償責任，爰就被上訴人主張之所受損害，即：⑴支付日商昇原有限會社所請求之損害賠償金額（不含日商昇原有限會社失去應得之利益部分）日幣二百七十七萬七千七百八十元，⑵品質鑑定費日幣十萬一千九百七十元，⑶日商昇原有限會社失去應得之利益日幣六十九萬四千四百四十五元等部分，分述如下：

（一）支付日商昇原有限會社所請求之賠償金額部分：計此部分之損害為日商昇原有限會社進貨之總價格，包括：ａ產品ＦＯＢ價格芝麻珍珠圓、花生珍珠圓各日幣八十四萬二千五百元，合計日幣一百六十八萬五千元；ｂ日本國關稅日幣四十五萬九千元；ｃ日本國消費稅日幣九萬一千八百元；ｄ日本國地方消費稅日幣二萬二千九百五十元；ｅ海上運費、進口各種費用日幣十五萬七千三百六十五元（系爭買賣之全部十五種貨品之海上運費為日幣十七萬三千零五十一元、其他進口費用為日幣一萬五千元，合計日幣十八萬八千零五十一元，全部貨品分裝二百三十九箱，其中珍珠圓部分為二百箱，扣除其他貨品之費用後，系爭珍珠圓之費用為：188050元÷239箱×200箱=157365元【元以下四捨五入】）；ｆ通關、辦理費用日幣六萬零五百零三元（已扣除其他貨品費用）；ｇ各種檢驗費用日幣五千四百十四元（已扣除其他貨品費用）；ｈ海上保險費、特別辦理費用日幣九萬七千九百六十六元（已扣除其他貨品費用）；ｉ東京至門司海運費用日幣十四萬五千五百五十九元（已扣除其他貨品費用）；ｊ一九九八年一月份至六月份冷凍倉庫費用日幣五萬二千二百二十三元；總計合共為日幣二百七十七萬七千七百八十元乙節，有被上訴人提出之請款單據原文及譯本（均影本）附於原審卷第一八三頁至第二一九頁可參，並經證人宇野純輔於原審供證明確（原審㈠卷第二二五頁），堪信為真實。

（二）品質鑑定費用日幣十萬一千九百七十元部分：日商昇原有限會社向社團法人日本海事檢定協會請求檢驗珍珠圓之費用為日幣十萬一千九百七十元乙節，此亦有被上訴人於原審提出之收據影本附於原審㈠卷第一五二頁可參。

（三）日商昇原有限會社失去應得之利益共日幣六十九萬四千四百四十五元部分：查：訴外人日商昇原有限會社負責人宇野純輔出具之「失去應得的利益之說明」略以：依日本國消費稅法規定：兼營批發商之零售商適用事業分類為第二種事業，其買進原價與販賣價格之比率為八○％。昇原有限會社為批發商兼營零售商適用上開比率，視為買進比率為八○％，故其販賣價格應為買進價格除以○．八。本件日商昇原有限會社進貨總價格為二百七十七萬七千七百八十元，依此數除以○．八，即為販賣價格三百四十七萬二千二百二十五元。而該公司訂定之銷售利益為販賣價格之二○％，故銷售利益應為六十九萬四千四百四十五元（0000000×○．二），此有被上訴人於原審提出之「失去應得的利益之說明」影本附於原審㈡卷第三十五頁可參，誠然，系爭珍珠圓在日本市場並未正式銷售，上訴人亦無同樣商品在日本市場銷售，以致於無法取得正確的數據來計算日商昇原公司「失去應得利益之部分」之金額。惟日商昇原有限會社係被上訴人之日商客戶，系爭珍珠圓亦係被上訴人為受日商昇原有限會社之託，為供應其所需而向上訴人訂購交付者，為兩造所不爭，是被上訴人因可歸責於上訴人之事由，未具備買賣標的物應有之保證品質，致被上訴人之日商客戶受有損害，被上訴人依與日商昇原有限會社內部之契約規定，即應負賠償之責，而日商昇原有限會社依日本國消費稅法之規定，以買進價格為基數，採逆推估之方式估算銷售金額，及其所失之應得利益，參諸我國民法第二百十六條第二項規定，非不得視為「依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益」，是被上訴人之日商客戶昇原有限會社所失利益，既得向被上訴人請求賠償，且其估算所失利益並非逾越通常情形，則被上訴人與日商昇原公司間為解決雙方糾紛，而以訴外和解方式，避免因訴訟或其他爭訟造成更大成本損失，亦無不合，被上訴人因可歸責於上訴人之事由，而先行賠償訴外人日商昇原有限會社，亦係導因於上訴人交付之買賣物品未具其所保證之品質之故，此部分與前開日商昇原有限會社向日本海事檢定協會請求鑑定之費用，性質上均係因上訴人所交付之物品未具有保證之品質而致被上訴人受有損害範圍。綜上，被上訴人支付予日商昇原有限會社之賠償金為日幣二百七十七萬七千七百八十元，另品質鑑定費為日幣十萬一千九百七十元，另支付日商昇原有限會社失去之應得利益為日幣六十九萬四千四百四十五元，合計共為日幣三百五十七萬四千一百九十五元，此部分損失經核均係因上訴人交付之買賣物品未具其所保證之品質，而可歸責於上訴人之事由，致被上訴人應先行賠償訴外人日商昇原有限會社而受之損失。

八、綜上所陳，本件被上訴人所受之損失合計為日幣三百五十七萬四千一百九十五元，已如前述，另被上訴人已於八十七年十月三十日如數賠償予日商昇原有限會社上開金額乙節，亦有日商昇原有限會社出具之領收書（即收據）附於原審㈠卷第一二三頁可憑，並經證人宇野純輔供證明確（原審㈠卷第二二七頁）；又八十七年十月三十日之新台幣與日幣間匯兌收盤價之即期掛牌賣出價為○．二八二○乙節，亦有臺灣銀行嘉義分行八十八年十一月八日（八八）銀嘉國字第六八九一號函附於原審㈡卷第六四頁可參，並為兩造所不爭執，則以此換算被上訴人賠償予日商昇原有限會社之金額應為新台幣一百萬七千九百二十三元（元以下四捨五入），從而被上訴人本於民法第三百六十條買賣契約保證責任之法律關係，請求上訴人應給付新台幣一百萬七千九百二十三元及自原審起訴狀繕本送達翌日即八十八年一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，為有理由，應予准許，原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請酌定相當擔保金額，分別准予假執行及免為假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，上訴人請求函查訴外人廠商桂冠實業股份有限公司與龍鳳食品股份有限公司，無非在了解其他廠商之製造方法而已，非惟涉及其他廠商之製造機密，亦且本件上訴人確有特約保證製造過程之品質，已如前述，則縱其他廠商之製造方法不同，要不影響上訴人之保證責任，本院認無函詢必要，此外兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官　吳志誠~B2法官　李素靖~B3法官　李文賢

~B法院書記官　劉清洪