臺灣高等法院 臺南分院八十九年度重上字第七一號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十九年度重上字第七一號　ｊ

上訴人

亞聯建設開發有限公司

法定代理人

乙 ○ ○

訴訟代理人

鄭 曉 東 律師

訴訟代理人

魏 緒 孟 律師

被上訴人

保證責任臺南市第五信用合作社 設台南市○○路○段一四八號

法定代理人

甲 ○ ○

訴訟代理人

蔡 青 芬 律師

　　　　　　　　　陳　文　忠　律師

右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十七日台灣台南

地方法院八十九年度重訴字第二十四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠本件與前案（台灣台南地方法院八十六年重訴字第三五六號）之訴訟標的完全相同，前案已判決確定，被上訴人再就同一訴訟標的起訴，為不合法：

⒈被上訴人在前案即回復原狀之訴訟中，屢次變更其訴之聲明及訴訟標的，最後因被上訴人於民國（下同）八十八年一月十三日經拍賣而取得系爭三十二筆土地之所有權，被上訴人隨即在前案審理時，於八十八年九月二十九日提出準備書㈣狀明白陳述：「本件系爭土地業經鈞院查封拍賣，由原告拍定，並移轉登記為原告所有」及「被告亞聯建設開發有限公司在系爭土地上興建之房屋因未經原告同意，原告爰請求其拆除該地上物，以保障原告權益」，足證被上訴人在前案係於取得系爭三十二筆土地所有權之後，以土地所有權人之身分請求拆屋還地，此項訴訟標的之法律闢係，即係民法第七百六十七條之請求權，此與本案之請求權完全相同，故前後二案，訴訟標的完全相同，殊堪信實。又前案之訴訟標的業經判決確定，而被上訴人就同一事件更行起訴，顯然違法，應予駁回。

⒉被上訴人雖辯稱伊於前案請求拆屋還地之訴訟標的是依據「民法第二百四十四條第二項」，而本案之依據是「民法第七百六十七條」，二者訴訟標的不同云云。惟查：民法第二百四十四條第二項係撤銷權行使之規定，不能發生拆屋還地之法律效果，被上訴人所辯，顯無理由。次查被上訴人在前案中具狀清楚陳明：「依民法第二百四十四條第二項之規定，原告自得請求撤銷被告洪志勳與被告亞聯建設開發有限公司間之承攬行為」，足證其係依民法第二百四十四條第二項請求「撤銷承攬行為」，而非請求拆屋還地，故被上訴人在本件辯稱伊係依據民法第二百四十四條第二項請求拆屋還地云云，顯非實在，而不足採。況查被上訴人在前案係委請律師擔任訴訟代理人，自無不知民法第二百四十四條第二項之規定不能發生拆屋還地法律效果之理，是被上訴人所辯，實不足取。

⒊再者前案中被上訴人最初起訴時係依據民法第八百七十一條（本於抵押權人之身分）請求拆屋還地，而非依據民法第二百四十四條請求拆屋還地，嗣其屢次變更聲明及訴訟標的，後因被上訴人取得系爭土地所有權，故其已由「抵押權人」之身分轉變為「所有權人」之身分，故最後被上訴人係以「所有權人」之身分請求拆屋還地，亦即在前案中，被上訴人最初係依據民法第八百七十一條之規定，本於抵押權人之身分請求拆屋還地，故前後二案之訴訟標的均同為民法第七百六十七條之拆屋還地請求權，殊無疑義。

⒋綜上所陳，本件係就已確定判決之同一訴訟標的再行起訴，其訴即不合法。

㈡被上訴人確已同意在系爭土地上興建房屋：

⒈按原判決雖謂：「所謂土地合併同意書，如何推論出原告有同意日後取得房屋所有權人或占有人以使用房屋之目的使用該土地」云云。惟查該土地合併同意書，係因訴外人洪志勳與訴外人即上訴人公司法定代理人乙○○因合建三十二戶透天厝，而須辦理原來三筆土地合併為一筆地號後再分割為三十二筆土地，以便興建，而依規定土地合併須得抵押權人即被上訴人之同意，始得辦理，因此，訴外人洪志勳即前往被上訴人處說明合建事宜，並徵得被上訴人同意後，始出具土地合併同意書。足見被上訴人是因為「同意合建案」才出具土地合併同意書，非僅單純「同意土地合併」而已。蓋被上訴人絕不可能無故同意合併，難道不會詢問洪志勳合併目的何在？若被上訴人不查明合併目的，就盲目蓋章同意合併，此誠屬不可想像，有違經驗法則。實則，被上訴人係已問明合併目的是「合建房屋」，如此則土地價值上昇，分戶貸款亦足以清償被上訴人之債權，亦有利於被上訴人債權回收，被上訴人在看好前景及有利可圖之情形下，方同意本「合建案」而願出具土地合併同意書。

⒉查八十六年七月以後，因訴外人洪志勳違約未清償，經被上訴人發函催告，而訴外人乙○○為避免土地遭被上訴人聲請拍賣，將蒙受重大損失，遂於八十六年八月間先後三次親往被上訴人處，與當時訴外人即被上訴人儲蓄部經理許世章等人商談解決方案，其中有一次訴外人乙○○與訴外人陳皇源共同前往，在商談過程中，被上訴人之幹部對於「合建案」均早已知情，且均無異議，益證被上訴人早已同意合建案，應堪認定。以上事實，亦經訴外人陳皇源在台灣台南方法院八十八年重訴字第五四五號損害賠償事件證述屬實。足證被上訴人既已同意合建案，而合建案之實質內容，即是在系爭三十二筆土地上興建三十二戶透天厝，又上訴人已依合建契約興建三十二戶透天厝（已施工至二樓牆板進度），則系爭三十二戶（興建中）房屋，均係經被上訴人同意後始興建而坐落在土地上，換言之，系爭建物之所以坐落在系爭土地上，早已獲得被上訴人之同意，縱令被上訴人嗣後取得土地所有權，亦不能再指上訴人為「無權占有」，蓋本件之「占有本權」即是源自被上訴人之「同意」而來，被上訴人自不得主張拆屋還地。

⒊查訴外人乙○○與訴外人洪志勳先簽訂合建契約，由訴外人乙○○負責房屋興建事宜，訴外人乙○○即依據上開合建契約，與上訴人簽訂本件合建契約，並於申請土地合併分割、建造執照等手續完成後，正式於八十六年五月三十日動工興建，足證上訴人係依合建契約有權建屋，並非無權占有，況被上訴人事前已同意建屋（參洪志勳於另案之陳述），即非屬無權占有被上訴人嗣後取得所有權之土地，被上訴人亦不得請求拆屋還地。

⒋再上訴人於申請建造執照准予建築時，依法不須得被上訴人之同意，故建造執照始順利核發，又訴外人洪志勳與被上訴人間所簽訂之其他切結書等文件，均係債權性質，僅在訴外人洪志勳與被上訴人間有效，其效力不及於上訴人，被上訴人亦不得執此而主張上訴人違反切結書，而上訴人事前亦不知訴外人洪志勳與被上訴人間簽訂何種文件，且上訴人與合法所有權人洪志勳簽訂合建契約書後，又取得被上訴人之合併同意書，亦順利申請建照並開工興建，上訴人實為善意第三人，依法應得法律上保護，被上訴人訴請拆屋還地，損害鉅額經濟利益。應屬權利濫用，依法應不予准許為宜。

㈢被上訴人提出訴外人洪志勳簽名之申請書，應非訴外人洪志勳原始提出之「申請書」，而不可採：

⒈被上訴人所提出之申請書，其上之收文日期為八十六年五月五日，而被上訴人內部「審一組」簽註意見卻在同年月三日，日期前後顯然矛盾，此申請書之真實性已足動搖。

⒉再查該申請書上「洪志勳」三字簽名筆跡，與卷內既有且真正之合建契約書、同意書、切結書上之「洪志勳」簽名筆跡，明顯不符，此項不符程度，一般人肉眼可見，足證申請書應非真實。

⒊查系爭土地於八十四年六月三十日向被上訴人設定本金最高限額新台幣（下同）柒仟貳佰萬元抵押權，並借款陸仟萬元，自設定抵押權之後，系爭土地曾多次辦理合併、分割，其過程如下：⑴八十四年十月廿二日，同段一一九二、一一九一─二、一一九九─三號共三筆土地合併為一一九二號一筆。⑵八十六年一月廿一日，一一九二號土地再分割為一一九二、一一九二─四六、一一九二─四七號共三筆土地。⑶八十六年五月十六日，前三筆土地合併為一一九二號一筆，同日再分割為一一九二、一一九二─四八至七八號等共三十二筆土地。以上合併分割過程，有土地謄本可證，其中第⑶次合併分割，即是本件為興建三十二戶透天厝所為之合併分割，而其他第⑴、⑵次合併、分割，有無申請書？是否與第⑶次之申請書相同？有無敘明合併分割目的？仍屬不明，此與第⑶次之申請書比對後，將可進一步查明第⑶次之申請書是否真正，又被上訴人前次開庭已自承以前也有申請書。

⒋又被上訴人所提出之申請書，雖為影印本，然由其邊緣依稀可辨別係以五信專用箋所書寫，此點亦啟人疑問，何以訴外人洪志勳會使用被上訴人之用箋書寫申請書？難道訴外人洪志勳不是事前即寫好申請書送件？此申請書是否事後由被上訴人內部人員自行繕寫？是否為訴外人洪志勳原始送件之申請書？在在均有疑問。縱被上訴人所提出之申請書屬實，而其申請事項是辦理土地合併及分割，在被上訴人立場，縱令不問合併分割之目的何在（此點已違經驗法則），豈有不問「如何合併分割」之理？亦即被上訴人必會詢問：「土地要分割為幾筆？分割後之土地形狀及各筆土地坐落為何？分割圖為何？」若連上開基本問題均未詢問，即為不可想像、不可思議之事。查本件之分割圖，依原判決附圖所示，係在一塊完整的四方形區域內，整齊分割出三十二塊形狀整齊、地界平直、面積相同之小土地（證七），任何稍具土地常識者，一望可知此種分割之目的必係供興建透天厝之用，何況被上訴人乃鑑定不動產價格以憑放款之專家？足見：縱令申請書上只載明要辦理合併分割，而僅由分割圖亦足以知悉目的在於興建房屋，被上訴人既為不動產專家，自不得諉為不知，從而，被上訴人應於事前即知土地合併分割目的在於興建房屋，並出具同意書表示准許，其自不得事後再請求拆屋還地，其訴亦無理由。

㈣原審法院另案八十六年度重上字第三五六號民事確定判決已載明訴外人洪志勳陳述：在興建房屋之前已徵得被上訴人同意（參該判決第三頁倒數第四行，第七頁第十一行）：

⒈查八十六年四、五月間，在興建房屋之前，係訴外人洪志勳出面與被上訴人方面人員（即當時儲蓄部經理許世章）洽談合建事宜，並希望被上訴人能出具土地合併分割同意書，而被上訴人確已同意興建，始願出具土地合併同意書，以上接洽經過，訴外人洪志勳係直接當事人，其於該案中陳稱：事前已徵得原告（即被上訴人）同意等語。確屬可信。被上訴人稱伊事前不知情且未同意云云，顯悖於經驗法則，且與訴外人洪志勳之陳述不符，應非實在，不足採信。證人許世章為被上訴人之受僱人，證詞難免偏頗，且與訴外人洪志勳之陳述不符，自不足採。

⒉被上訴人質疑訴外人洪志勳在該案中係被告身分，故所言不公正云云。惟查訴外人洪志勳在該案件中之陳述，既不會偏袒上訴人，亦不會故意與被上訴人作對，實屬公正可信之陳述，說明如左：

⑴訴外人洪志勳在八十六年十一月間（即前述回復原狀事件之訴訟同時），同時對訴外人乙○○（上訴人公司之法定代理人）提起刑事詐欺告訴（案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年偵字第一一三七九號），及民事侵權行為損害賠償訴訟（案號：台灣台南地方法院八十六年重訴字第三四九號），亦即當時訴外人洪志勳與訴外人乙○○完全處於敵對的關係，不可能會偏坦訴外人乙○○而故為不公正之陳述。此有該刑案之傳票、不起訴書、民事訴訟起訴狀及二審確定判決附卷可稽，堪信屬實。

⑵次按前述訴外人洪志勳告訴外人乙○○之民、刑事案件，其告訴理由略以：訴外人洪志勳與訴外人乙○○於八十六年二月四日簽訂合建契約，欲在系爭三十二筆土地（分割前為三筆地號）上合建房屋銷售，惟於八十六年七月間訴外人洪志勳興訴外人乙○○協商，改將系爭三十二筆土地出售予訴外人乙○○（即由合建改為買賣），由訴外人乙○○承受以該三十二筆土地設定抵押權向台南五信（即被上訴人）借款陸仟萬元之債務，而訴外人乙○○竟在辦理債務人名義變更之前，暗中將三十二筆土地辦理過戶予訴外人王國鑫名下，故訴外人乙○○涉有詐欺及侵權行為責任云云（以上內容詳見上證十四號起訴狀），故知訴外人洪志勳在八十六年十一月間係主張：原來的合建關係已改為買賣關係，三十二筆土地由訴外人乙○○買受，其陸仟萬元之債務及抵押權由訴外人乙○○承受等語，因此訴外人洪志勳只是單純的土地出賣人，至於地上建物（由上訴人依合建契約已興建至二樓頂板程度之三十二戶未完工透天厝，參證十六號照片）會不會被被上訴人拆除？是訴外人乙○○自己的問題，與訴外人洪志勳無關，因此，關於「興建房屋之前有無徵得被上訴人同意？」之問題，與訴外人洪志勳本人無利害關係，縱令訴外人洪志勳陳稱：「事前未徵得被上訴人同意」，其最壞結果也是將上訴人興建之建物拆除，而不影響訴外人洪志勳之「土地出賣人」的私益，因此，訴外人洪志勳亦無必要故為不公正之陳述，故其在另案即回復原狀事件中之陳述，確屬公正可採。

㈤次按依司法院廿三年十一月十日院字第一一二七號解釋，及台灣高等法院五八年法律座談會意旨，土地與地上建物縱非屬同一人所有，而地上建物自始即非屬無權占有者，嗣後取得土地所有權之人，不得請求拆屋還地。查本件於房屋興建之初，即係本於合建契約而興建，自始即非無權占有，而被上訴人嗣後雖取得土地所有權，亦不得主張拆屋還地，此項法律見解，亦符合社會經濟原則。原判決疏未依前開司法院解釋而適用法律，即有違誤。另按判例與解釋牴觸者，判例當然無效，司法院大法官會議釋字第一八五號著有解釋，原判決雖引最高法院四八年台上字第一四五七號判例，為其依據，惟該判例顯與司法院院字第一一二七號解釋牴觸，當然失效，自不得援用，原判決誤引之，亦屬違誤。

㈥末按上訴人於原審亦主張被上訴人係屬權利濫用，並違背誠信原則（見原審卷被告八十九年五月廿四日答辯㈡狀第一─㈢點），原判決疏未審酌此點，亦未予論述，即有不備理由之違法。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提催告書影本一件、司法院解釋影本二件、法律座談影本一件、同意書影本一件、土地謄本影本一件、分割圖影本一件、判決書影本二件、戶籍謄本影本一件、合建契約影本一件、準備書狀影本一件、台灣台南地方法院檢察署不起訴處分書影本一件、起訴狀影本二件、照片三張為證，並聲請訊問證人鄭淑芬、林梅香、洪志勳及聲請調閱原審法院八十八年重訴字第五四五號卷宗。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠上訴駁回。添

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。添

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠上訴人主張本件與另案（台灣台南地方法院八十六年度重訴字第三五六號）為同一事件，不得再行起訴，被上訴人否認之。經查：原審法院八十六年度重訴字第三五六號案件，係被上訴人於八十六年十月十三日以抵押權人之身分起訴請求訴外人洪志勳及上訴人回復原狀，其訴訟標的於起訴時為民法第八百七十二條回復抵押物原狀之請求權，嗣後雖因被上訴人取得土地所有權而更正訴之聲明，惟被上訴人於更正訴之聲明時所主張之法律關係僅為民法第二百四十四條第二項撤銷詐害債權行為之請求權，是該案判決亦僅就被上訴人行使民法第二百四十四條第二項請求權是否有理由加以論斷，此由被上訴人於該案中並未主張民法第七百六十七條物上請求權，判決中亦未論斷被上訴人是否得行使民法第七百六十七條物上請求權即可證明，故本案與該案應非同一事件自明。

㈡上訴人主張事前已經被上訴人同意在系爭土地上建屋，此亦為被上訴人否認之。上訴人主張之依據為被上訴人於八十六年五月間出具之同意書，據以證明被上訴人確有同意其營建房屋之事實，惟查：

⒈系爭土地曾於八十四年九月由當時之借款人兼義務人黃福生提出將大社段一一九一─二、一一九二、一一九九─三等三筆土地合併之申請，有該申請書可憑，是系爭土地之借款人確實從未告知被上訴人興建房屋之事，上訴人憑空指稱被上訴人同意建屋，實無足採。

⒉訴外人洪志勳於設定抵押權時，曾立具切結書保證擔保物變更現狀時，須經被上訴人書面同意，有該切結書可憑。本件被上訴人既未以書面出具同意書，同意上訴人在系爭土地興建房屋，上訴人又憑何證據主張被上訴人已同意其在地上營建房屋？

⒊上訴人提出被上訴人於八十六年五月間出具之同意書，據以證明被上訴人確有同意其營建房屋之事實，惟查該同意書僅同意土地合併而已，並未有同意建屋之事實，又查訴外人洪志勳於八十六年四月向被上訴人提出申請出具同意書時，亦僅表明欲向地政事務所辦理合併分割之需要而請求被上訴人同意而已，絲毫未提及有在系爭土地上興建房屋之情事，有該申請書可憑，是被上訴人同意土地合併絕非如上訴人所言係同意其興建房屋自明。

⒋土地辦理合併、分割可能係為規劃土地之利用，方便土地出售，並非必然係為建屋，被上訴人既然僅同意土地辦理合併分割，自不得將其擴張解釋為同意建屋。

⒌被上訴人出具土地合併同意書之對象為訴外人洪志勳並非上訴人，又上訴人於八十六年四月十四日即開工興建，有建造執照附卷可憑，但出具該同意書之日期為八十六年五月間，顯然建屋在先，同意土地合併在後，若被上訴人果真同意建屋，何不一併出具建屋同意書？由此可見上訴人主張不實。

⒍從而，該同意書僅同意土地合併而已，並未有同意建屋之事實，又訴外人洪志勳於八十六年四月向被上訴人提出申請出具同意書時，亦僅表明欲向地政事務所辦理合併、分割之需要而請求被上訴人同意而已，絲毫未提及有在系爭土地上興建房屋之情事，有該申請書可憑，又證人許世章於鈞院亦證稱訴外人洪志勳申請土地合併分割同意書時並未說要蓋房子，及假如訴外人洪志勳要蓋房子應該要申請被上訴人同意等語（見鈞院卷第六一至第六二頁），是被上訴人同意土地合併絕非如上訴人所言係同意其興建房屋自明。

㈢上訴人質疑洪志勳於八十九年四月提出之申請書上收文日期為八十六年五月五日，而被上訴人審一組簽註意見卻為同年五月三日。經查：此係因八十六年五月三日為星期六，審一組在八十六年五月五日簽意見時未將戳章調整為五月五日，以致日期出現錯誤所致。又上訴人質疑申請書上洪志勳之簽名與其他文件不符，此實無意義，因被上訴人審核此種申請書並不須核對簽名，何況該申請書亦有蓋上洪志勳之前用過之印章，其真實性應無疑問。

㈣上訴人主張訴外人洪志勳在前開案件（即台灣台南地方法院八十六年度重訴字第三五六號）中主張在簽訂合建契約前有將合建事宜告訴被上訴人，並徵得其同意云云，惟查：在前開案件中，洪志勳乃為被告身份，其所言並非必然為事實，何況其在另案乃空言主張有經被上訴人同意，而依據其出具予被上訴人之切結書載明提供擔保之土地如有變動擔保物之現狀，應事前徵得被上訴人書面同意，若洪志勳果真有徵得被上訴人同意合建，為何提不出被上訴人之書面同意書？是單憑訴外人洪志勳在另案之主張及陳述應不足證明被上訴人有同意建屋之情事。

㈤按土地與房屋為各別之不動產，若將土地及房屋分開同時或先後出賣，除有特別情事外，土地承買人有默許房屋承買人繼續使用土地，固有最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例可循，惟此指土地及房屋當初同屬一人而言，核與本件情節迥異，被告執此而為抗辯、殊無足取。至於司法院二十三年度院字第一一二七號解釋，當時墓穴用地部分與土地所有權是否為同一人，又墳墓與土地間之法律關係如何，均未論及，上訴人以該解釋主張其非無權占有乙節，亦非可採。

㈥綜上各情，參證互酌，上訴人在本件系爭土地上建屋，自屬無權占有，原審判決並無違誤。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提切結書影本一件、申請書影本二件、同意書影本一件為證，並聲請訊問證人許世章。

丙、本院依職權向原審法院調閱八十六年重訴字第三五六號及八十八年重訴字第五四五號全卷。

理由

一、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項關於判決之既判力固有明文，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院著有七十三年台上字第三二九二號判例可參）。本於所有權之效用，對於無權占有其所有物者請求返還所有物，所為判決係給付判決，與原審法院前案八十六年重訴字第三五六號回復原狀事件（業經本院依職權向原審法院調閱八十六年重訴字第三五六號全卷查明），被上訴人基於民法第二百四十四條第二項撤銷訴權向法院請求為撤銷其行為所為之判決係形成判決，兩者之法律關係亦即訴訟標的並非同一，不得謂為同一之訴，自不受前次訴訟確定判決之拘束，合先敘明。

二、本件被上訴人起訴主張：系爭如附表所示之土地（原為台南縣新市鄉○○段一一九二地號，嗣分割為如附表所載），原為訴外人洪志勳所有，而訴外人洪志勳於八十六年二月四日，將該地與訴外人乙○○即上訴人公司之法定代理人訂立合建契約，嗣上訴人即自同年四月十四日起，在系爭土地上興建房屋，而訴外人洪志勳於八十六年八月七日，又將系爭土地移轉登記與訴外人王國鑫。然系爭土地在前開合建契約及移轉登記前，訴外人洪志勳已將該土地設定抵押權予被上訴人，嗣因訴外人洪志勳無法清償債務，經被上訴人聲請原審法院以八十七年度執字第五六七號予以拍賣；被上訴人乃於八十八年一月十三日，經法院拍定取得系爭土地，並於同年二月二日辦畢所有權移轉登記。本件上訴人之法定代理人乙○○雖與訴外人洪志勳有合建契約存在，然此僅為債權契約，不得對抗所有權人即被上訴人，是上訴人佔用該地顯係無正當權源，爰本於所有權作用，請求判決上訴人應拆屋還地等語。

三、上訴人則以：㈠訴外人即上訴人之法定代理人乙○○與訴外人洪志勳就系爭三十二筆土地（原地號為台南縣新市鄉○○段一一九二、一一九二─四六、一一九二─四七號三筆土地，嗣因合建契約，故辦理合併為一個地號後，再分割為現況之三十二筆地號），於八十六年二月四日簽訂合建契約書，由雙方合建房屋，進行銷售事宜。上訴人即本於合建契約興建房屋，並已建至三十二戶房屋之二樓屋頂程度（原計劃興建三十二戶四層透天房屋），其建物起造人為上訴人，故建物雖未完工及登記，惟上訴人因原始取得，仍為建物所有權人。系爭三十二筆土地則依合建契約由訴外人洪志勳過戶予訴外人王國鑫（為乙○○之指定過戶登記名義人），惟該土地原係由訴外人洪志勳設定抵押權向被上訴人借款六千萬元，其未清償，致被上訴人聲請拍賣抵押物，並承受而取得系爭三十二筆土地之所有權。

㈡系爭土地與地上建物雖非同屬一人時，然因上訴人所有之地上建物並非無權占有於系爭土地上，此時土地或建物所有權人雖將土地或建物出賣（或經法院拍賣）予他人，亦不得因此而侵害建物所有權人之權利，亦即土地承買人或所有人仍應忍受建物所有人之使用權，不得請求拆除建物、交還土地。㈢況被上訴人在事前已簽立土地合併同意書，應已同意於系爭土地上興建房屋，則被上訴人事後自不得再主張上訴人所興建之房屋係無權占有，而請求拆屋還地等語資為抗辯。

四、被上訴人主張本件如附表所示之土地，原為台南縣新市鄉○○段一一九二地號、一一九二─四六地號、一一九二─四七地號等三筆土地，係屬訴外人洪志勳所有，而訴外人洪志勳於八十四年間曾持該土地向被上訴人辦理抵押借款，嗣於八十六年二月四日，訴外人即原土地所有權人洪志勳與訴外人乙○○即上訴人公司之法定代理人訂立合建契約，上訴人即於同年四月十四日起，在系爭土地上興建如附圖所示房屋（占有地號、面積各如附表所示），訴外人洪志勳並於八十六年五月間徵得土地抵押權人即被上訴人之同意，該將三筆土地合併為一一九二地號，再分割為如附表所示之地號；而訴外人洪志勳於八十六年八月七日，又將系爭土地移轉登記與訴外人王國鑫（即訴外人乙○○指定移轉登記之名義上所有人）。然因訴外人洪志勳無法清償其借款債務，經被上訴人聲請原審以八十七年度執字第五六七號拍賣系爭土地；被上訴人遂於八十八年一月十三日經法院拍定取得該土地，並於同年二月二日辦畢所有權移轉登記等情，為上訴人所不爭執，並有土地登記簿謄本三十二份（見原審卷第七至第三十八頁）、合建契約一份（見原審卷第卅九至第四二頁）、建築執照一張（見原審卷第四三頁）及同意書一件（見原審卷第一○五頁、本院卷第四七頁、第五六頁）等在卷可憑；復經原審法官勘驗現場，囑託台南縣新化地政事務所測量該建物坐落之地號及面積，分別製有勘驗筆錄（見原審卷第七三至第七五頁）及複丈成果圖（見原審卷第七六至第七八頁）各一份附卷足稽，堪認為真實。被上訴人又主張上訴人於系爭土地上建築房屋既未徵得被上訴人之同意，自屬無權占有，上訴人應將坐落如附表所示之土地上如附圖所示建物（面積詳如附表所示）拆除，併將該基地返還被上訴人等語，然上訴人則以前開情詞置辯，是本件兩造爭執之點厥為上訴人占有系爭土地是否為無權占有？被上訴人是否曾同意上訴人在系爭土地上建屋？

五、經查：

㈠上訴人抗辯本件被上訴人係因「同意合建案」才出具土地合併同意書，非僅單純「同意土地合併」云云，惟查：訴外人洪志勳以訴外人黃福生為連帶保證人向被上訴人借款辦理設定抵押權時，曾立具切結書保證擔保物變更現狀時，須經被上訴人書面同意，嗣系爭土地數次分割合併前，確經訴外人黃福生或訴外人洪志勳提出申請，並經被上訴人同意，始得辦理分割即合併事宜，有訴外人洪志勳及黃福生書立切結書一件（見原審卷第一一九頁、本院卷第五四頁）、八十四年九月之申請書一件（見本院卷第一一四頁）及八十六年五月五日之申請書（見本院卷第五五頁）、被上訴人出具之同意書（見原審卷第一○五頁、本院卷第四七頁、第五六頁）可憑。被上訴人雖於八十六年五月間曾出具同意書予訴外人洪志勳，然依該同意書之內容係記載：「一、貴戶所有坐落台南縣新市鄉○○段一一九二、一一九二─四六、一一九二─四七等三筆土地，業經本社設定抵押權登記在案。二、現該土地申請合併，本社同意辦理。」等語，另證人許世章（八十四年至八十九年間在被上訴人儲蓄部擔任經理）於本院審理時證稱：「他（指訴外人洪志勳）只說要辦土地合併分割，至於什麼動機就沒有跟我講。」（見本院卷第六一頁）、「我只根據申請書內容審核，他也沒說要蓋房子。」「因為抵押權在我們手上，我們只照申請書內容辦理。」（見本院卷第六二頁）等語，參以訴外人「我們銀行作業都是一年徵信一次，當時他貸款滿一年，我們重新徵信、調查，到現場勘查時才知道房子已興建起來了，當時大約是八十六年七、八月的時候。我們要求他提出法定抵押權拋棄書、本票、增加有財力的保證人，他都不給我們，我們才採取法律行動假處分。」（見本院卷第六二頁）等語，參以訴外人洪志勳八十六年五月五日之申請書及被上訴人出具之上開同意書，均未未提及興建房屋之情事，尚難據被上訴人出具同意系爭土地分割合併之事實，泛言被上訴人已同意訴外人洪志勳於系爭土地上興建房屋。上訴人雖以前揭情詞置辯，並舉上開訴外人洪志勳八十六年五月五日之申請書，被上訴人內部「審一組」簽註意見之日期為同年月三日，日期前後顯然矛盾，且該申請書上「洪志勳」三字簽名筆跡，與卷內既有且真正之合建契約書、同意書、切結書上之「洪志勳」簽名筆跡，明顯不符等情，主張該申請書非屬真實云云，惟查前開申請書（見本院卷第五五頁）與被上訴人提出之切結書（見原審卷第一一九頁、本院卷第五四頁）及上訴人於原審提出之合建契約書（見原審卷第七五至第七八頁）所蓋「洪志勳」之印鑑均屬同一，是該申請書之真正應屬無疑，上訴人所辯，委不足採。上訴人復舉原審法院另案八十六年度重上字第三五六號民事確定判決已載明訴外人洪志勳陳述：在興建房屋之前已徵得被上訴人同意等語置辯，惟訴外人洪志勳於另案所為之陳述，並無既判力可言，且伊與訴外人乙○○，曾就系爭土地於八十六年二月四日簽訂合建契約書（見原審卷第七五至第七八頁），訴外人乙○○嗣於同年三月二十三日另與上訴人簽訂合建契約書（見本院卷第一一一頁），並經本院依職權調閱上開卷證查明屬實，則系爭房屋能否繼續興建，關係訴外人洪志勳債務履行能力之問題，與本件當然有密切之利害關係，是訴外人洪志勳於原審法院八十六年度重上字第三五六號所為之陳述，不足採信。

㈡上訴人另主張訴外人乙○○與訴外人陳皇源共同前往被上訴人處，在商談過程中，被上訴人之幹部對於「合建案」均早已知情，且均無異議，亦經訴外人陳皇源在原審法院八十八年重訴字第五四五號損害賠償事件證述屬實。足證被上訴人既已同意合建案等情。惟本院依職權調閱上開損害賠償事件卷宗，查明訴外人陳皇源於該案證稱：曾與被告協調貸款承接事宜，並提起原告亞聯公司於系爭土地上興建部分建物，然被告沒意見、也沒說建物如何處理，協調時建物應蓋了二、三個月，但興建當時五信是否知情不清楚等情（見原審法院八十八年重訴字第五四五號損害賠償卷第八二頁），業經該案承審法官認定僅足認被上訴人知悉上訴人興建房屋之事實，尚難據此推認被告五信即被上訴人同意系爭土地之合建案（見原審法院八十八年重訴字第五四五號判決理由五之㈢），亦不足為被上訴人已同意興建系爭房屋之證明，此外，上訴人迄未提出被上訴人已同意訴外人洪志勳於系爭土地興建房屋之積極證據以明其實，上訴人所辯，均不足採。

㈢查被上訴人於出具上開同意書後之八十八年一月十三日始經法院拍定取得該土地，並於同年二月二日辦畢所有權移轉登記等情，為上訴人所不爭執，並有土地登記簿謄本三十二份在卷可稽（見原審卷第七至第卅八頁），足認被上訴人當時係以土地抵押權人之身分同意土地所有權人即訴外人洪志勳將該土地合併，並非以土地所有權人之身分同意第三人在系爭土地上建屋。況被上訴人所出具之該同意書縱有同意原土地所有權人即訴外人洪志勳在系爭土地上建物，然該土地合併同意書僅有債之效力，存在於出具者與被證明者之間，上訴人謂：基地之所有權人即被上訴人既曾書立土地合併同意書，同意訴外人洪志勳將系爭土地合併使用，即可認定其曾同意他人在該基地上建築房屋，其間雖無地上權之設定，然應推定其於書立同意書之時，即默許日後取得房屋所有權之人或占有人，以使用房屋之目的使用該土地云云，惟所謂「土地合併同意書」，如何推論出被上訴人有同意日後取得房屋所有權人或占有人以使用房屋之目的使用該土地？且就本件言，被上訴人縱曾同意訴外人洪志勳使用系爭土地建屋，如上所述，亦應僅係被上訴人與訴外人洪志勳間之債權債務關係而已，其效力自不及於自洪志勳輾轉受讓之第三人，是上訴人辯稱被上訴人曾同意其使用系爭土地無足憑採。是被上訴人既未曾事前同意上訴人使用系爭土地建屋，已如上述，則被上訴人基於民法第七百六十七條之物上請求權，請求上訴人應將坐落如附表所示之土地上如附圖所示建物拆除，併將該基地返還被上訴人，係屬合法、正當權利之行使，上訴人認被上訴人既已曾事前同意上訴人使用系爭土地建屋，被上訴人猶訴請本件拆屋還地，有違誠信原則及權利濫用云云，尚有誤會，自無可採。

六、又按最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」之意旨，應係指土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣之情形而言。倘土地及房屋並非同屬一人所有，自無上開判例之適用。依前開認定之事實，系爭土地及建物從未同屬一人所有，自不得援引上開判例而為被上訴人不利之判斷。再查，房屋所有人依其與土地所有人所訂立之合建契約，縱有使用土地之權利，惟合建契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人，土地所有人如已將土地出賣並移轉其所有權於他人，則房屋所有人或其承受人，即不得再執合建契約之約定對土地承買人主張其有使用土地之權利。則本件上訴人雖主張其與原所有權人有合建契約之存在，然揆諸前開說明，該合建契約僅具有債權之效力，上訴人自不得執該合建契約之約定對被上訴人主張其有使用土地之權利，是被上訴人主張上訴人使用系爭土地係無權占有堪以採信。

七、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地為可採，上訴人既無法證明其坐落在系爭土地上之如附圖所示建物係有合法之占有權源，則被上訴人主張依據民法第七百六十七條之物上請求權，請求上訴人應將坐落如附表所示之土地上如附圖所示建物（面積詳如附表所示）拆除，併將該基地返還被上訴人及准予聲請之假執行，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人拆屋交地，並依兩造聲請，分別酌定相當擔保金額，為准免假執行宣告，於法洵無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

八、上訴人聲請傳訊證人洪志勳，惟經傳未到，另聲請傳訊證人林梅香，惟本件事証已臻明確，已無再予傳訊之必要，兩造其餘攻擊防禦方法及所提証据，均不足以影響本件判決，勿庸再予一一論究，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官　黃崑宗~B2法官　袁靜文~B3法官　胡景彬

~B法院書記官　葉秀珍