八十九年度重上更㈡字第二二號｜民事：給付工程款｜裁判日期：90 年 06 月 12 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十九年度重上更㈡字第二二號　ｅ上　訴　人　鐵山營造工程有限公司法定代理人　乙　○　○ 被上訴　人　永麟工程企業有限公司法定代理人　李　甲○○ 被上訴　人　元浦實業股份有限公司法定代理人　丙　○　○ 被上訴　人　石來發有限公司法定代理人　丁　○　○ 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十四年九月十八日，臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十三年重訴字第六一號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於命上訴人給付被上訴人永麒工程企業有限公司超過新台幣壹佰壹拾貳萬玖仟柒佰陸拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告廢棄。其餘上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：引用原審判決及本院前二次審判決記載相同陳述外，補稱：㈠否認被上訴人元浦實業股份有限公司（以下稱元浦公司）、永麒工程企業有限公司（以下稱永麒公司）提出之工程承攬合約書之真正。被上訴人元浦公司、永麒公司、石來發有限公司（以下稱石來發公司）提出之契約書上既無上訴人之簽名、蓋章，係臨訟杜撰，亦不足採。㈡證人王正健於原審證稱訴外人蘇文福係上訴人公司之總經理乙節，並非實在。蓋證人王正健所營之正健公司早於民國八十二年九月間，與上訴人公司簽訂「文華世家」工程合約，該工程合約即由蘇文福以其自營之王將工程公司為契約之連帶保證人。申言之，證人王正健自該時起即知訴外人蘇文福並非上訴人公司之總經理，而係王將公司之董事長；況證人與上訴人公司因工程款糾紛目前仍涉訟於鈞院中，其證詞難期公正。上訴人向訴外人正健公司承攬之「文華世家」，原係由訴外人及承造人茂辰營造工程有限公司所承攬，嗣於八十二年十月一日始變更承造人名義，此有該拋棄書、變更承造人申請書及嘉義市政府工務局紕嘉市工局建執字第七００號建造執照在卷可稽。上訴人自不可能於八十二年五月十三日（距同年十月一日將近五個月）即將未承攬之「文華世家」工程發包予被上訴人永麒公司，並與之簽訂契約，益證被上訴人永麒公司所持有「文華世家」工程合約書顯然出於偽造。㈢上訴人公司固持被上訴人等所開立之統一發票，向稅捐機關申報扣抵，惟此係訴外人王將公司為履行該公司與上訴人公司簽訂工程承攬合約書第七項付款辦法「應附足實際付款金額之統一發票」（非「開具」實際付款金額之統一發票）之約定，將統一發票直接交予上訴人，作為請領工程款之憑證而已；況統一發票本係行政課稅之用，其目的僅在於充作營利事業課稅之憑證，自難憑此遽認兩造間有契約關係存在。反觀，被上訴人自承施工期間請領工程款均向蘇文福收取支票兌領，從未向上訴人為之，適足以證明被上訴人係與蘇文福締約無疑。㈣民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示，係指他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原應即為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，應自負授權人之責任而言，如於法律行為成立後知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負表見代理人之責任，最高法院著有八十三年度台上字第二三七七號判決可資參照。本件上訴人向訴外人正健公司承攬「文華世家」及「花墅」房屋新建工程，及向訴外人亞洲建設公司承攬「書香苑」房屋新建工程後即將上開部分工程轉包予訴外人王將公司承作，已據提出工程承攬合約書五份證明，上訴人實毋須再委由蘇文福，亦不知蘇文福再以上訴人名義對外締約，從而上訴人「事後」縱有收受被上訴人統一發票而未為反對之意思表示，惟仍不得以此使上訴人負表見代理人之責任。㈤上訴人與訴外人王將公司所簽訂之工程承攬合約書，關於訴外人王將公司印文部分，與被上訴人所執有訴外人王將公司所簽發支票上印文均屬相同，且上訴人就訴外人王將公司承攬工程應付款項，均已依約給付，足見上訴人與訴外人王將公司間確有工程承攬事實，乃被上訴人末能舉證證明，自非可採。又查，上訴人嗣於八十三年十一月二十一日固與正健公司訂定協議書，惟此亦係為解決彼此間「文華世家」工程糾紛，與被上訴人究有無與上訴人成立工程承攬契約毫無關係，乃原審法院未查竟認兩造間有代理關係云云，自非可採。末按，支票係無因證券，被上訴人竟以執有訴外人王將公司所簽發支票作為本件訴訟請求工程款之計算依據，自非足採。而被上訴人另請求之保留款僅依自己所列之明細表為憑，內容不實毫無根據，上訴人自始即否認該明細表之真正，尤以被上訴人石來發公司根本無保留款之約定。㈥對被上訴人提出書據之答辯： 對元浦公司部分： ⑴文華世家工程部分：據被上訴人所提承攬合約書，本件工程款僅五十五萬五千元，被上訴人表列申請金額竟達一百零四萬三千零二十六元。再依同上工程合約書第七條第一項付款辦法約定，依實際工程進度付款．．應附足實際付款金額之統一發票等語，申請金額應予統一發票所載金額相符，申請金額與發票金額不同，應以發票為準；同條第二項約定每期給付完工比例百分之九十金額，但元浦公司申報金額與發票金額比列亦非百分之九十，易徵其表列金額係臨訟杜撰。從而，元浦公司以發票金額與支票金額差距作為保留款之計算，並非採信。又，依同上合約書第五條工程期限、第九條逾期罰款約定，本件工程遲至八十三年六月一日前完工，如有逾期按日罰千分之五；依元浦公司所提發票日期為同年七月三十日，則延期五十九日，應賠償延遲款三十萬七千六百九十二元或十六萬三千七百二十五元。⑵亞洲書香苑工程部分：依元浦公司提出工程合約書第七條第一項付款辦法約定，申請金額應與統一發票所載金額相符，申請金額與發票金額不同，應以發票為準。欠款明細表第四、五項所示申請金額，無憑證，上訴人否認之。 對永麒公司部分：據永麒公司提出工程承攬合約書付款辦法約定，依實際工程進度付款．．應附足實際付款金額之統一發票等語，申請金額應予統一發票所載金額相符，請領金額與發票金額不同，應以發票為準。是該表第三、四、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四項申請金額有誤。同此說明，該表第四、五、六、十、十一、十二、十三項，申請金額與發票金額相同，並無保留款之情形，自應扣除。訴外人蘇文福於編號第三項逾付十萬零五百、編號第八項逾付二十萬九千九百九十元、編號第十項逾付四萬五千四百五十元，上訴人主張扣除。又該表編號第一至十二項等十二筆款項，所列統一發票，並無證據已交由上訴人提出申報，上訴人否認之。 對石來發公司部分：據被上訴人提出工程材料「備註欄」所示：「施工完成當月得請領全部工程款」約定，及該表編號第七項以下均無保留工程款等情，顯見被上訴人就該表第一、二、四、五、六項提列保留款，並非實在。又該表編號一至六項及十二項等八筆款項所列統一發票並無證據已交由上訴人申報，上訴人否認之。縱認本工程有工程保留款，惟編號第一、二、三、四等四筆，被上訴人並未提出兌領支票之金額查核，此涉及本件保留款之數額，暫保留之。三、證據：引用原審及本原前二次審所提事證。乙、被上訴人部分：一、聲明：上訴駁回。二、陳述：引用原審判決及本院前二次審判決記載相同陳述外，補稱：㈠本件上訴人否認與被上訴人間有承攬契約關係，主要係以否認被上訴人元浦公司及永麒公司所提出之工程承攬合約書形式真正作為攻擊防禦方法。惟上訴人此項攻擊防禦方法，並非可採；証明契約書形式真正只是証明兩造契約關係存在的一種方法而已，但此種方法並非証明兩造契約關係存在的唯一方法。縱使無法由契約書形式真正之途徑直接証明兩造契約關係存在，但不可否認兩造自始即有互相認定他方為承攬契約當事人之間接事實。即上訴人自始認定被上訴人為本件工程次承攬人並收受被上訴人請款之統一發票，承認統一發票所記載之事實，被上訴人也一直認定本件工程是直接由上訴人與被上訴人簽訂承攬契約書。故被上訴人請款時均直接開立以上訴人為買受人之請款統一發票，向上訴人請款。兩造以這種關係維持到整件工程幾乎完工，上訴人始否認與被上訴人有契約關係，顯非有理。縱使兩造沒有簽訂書面契約，以上之事實亦已足以認定兩造互相承認，他方為契約當事人之事實，上訴人雖辯稱其收受被上訴人統一發票是本於跳開發票交易之意思。但整個交易過程上訴人從未向被上訴人表明或約定，雙方交付統一發票之行為為跳開發票之交易，故上訴人如主張兩造直接交付收受統一發票之行為屬跳開發票，應由上訴人就雙方有約定跳開發票之事實負舉証責任；或由上訴人就被上訴另有與他人簽訂承攬契約之事實負，舉証責任，否則豈能任憑上訴人主張兩造之交易行為屬跳開發票。㈡上訴人雖在訴訟中提出其另與王將公司訂約之契約書，主張本件工程伊並未直接與被上訴人訂約；惟該份契約書顯係臨訟偽造，契約內容並未有工程承攬金額；據上訴人公司負責人乙○○在另案表示其與王將公司所定契約之工程金額，與王將公司與被上訴人間所定之工程金額相同，被上訴人向王將公司承包之金額多少，上訴人就發包給王將公司多少金額云云，此項辯詞顯非實在。 ⑴被上訴人並無與王將公司訂約且無與王將公司有工程金額之約定，上訴人公司如何能決定其與王將公司間約定之承包金額為多少。況且上訴人公司為甲級營造商，本件工程總金額數千萬元，上訴人豈會如此隨便將工程發包予王將公司。 ⑵王將公司如有介入本件工程擔任上訴人之承攬人，再將工程發包予被上訴人，不可能兩段承攬契約之承攬金額相同，如果金額相同，則王將公司沒有賺取利潤，王將公司何必介入承包本件工程。由乙○○此項不合常理之辯詞，即可確定其與王將公司之契約係臨訟偽造。㈢對上訴人答辯： 元浦公司部分： ⑴元浦公司就文華世家鋁門窗工程，雖契約約定金額僅五十五萬五千元，但上訴人實際要求被上訴人施作工程之金額卻高達一百四十五萬二十六元，故被上訴人向上訴人請款時，除保留款未付外，其餘工程款已由上訴人交付二張面額分別為四十一萬三千二百六十九元與五十三萬五千零四十七元之支票，該二張支票面額共計九十四萬八千三百十六元。若非被上訴人實際真正有做那麼多工程，上訴人豈會給付超過契約約定金額之支票予被上訴人。上訴人之上訴理由還在爭執這項疑問，毫無意義。如果上訴人不承認被上訴人完工之金額有超過合約金額，上訴人如何解釋支付九十四萬八千三百十六元給被上訴人；又何以收受被上訴人二張金額共計九十四萬九千三百五十元之統一發票。 ⑵上訴人主張被上訴人完工申請之金額應與被上訴人開立統一發票金額相符，並舉合約書第七條付款辦法約定：「依工程實際進度付款．．．應附足實際付款金額之統一發票．．．」之內容佐証其論調。惟查上訴人此項主張不對。依上開契約內容規定，被上訴人統一發票之金額是依上訴人實際付款金額開立，而不是按完工申請工程款之金額開立；上訴人故意曲解契約內容，主要目的要藉此減低被上訴人實際完工申請之金額，使當初被上訴人申請金額與統一發票金額間之差額保留款金額消失掉。然上訴人之解釋顯然與工程合約書約定不合，依工程合約書第七條各款規定，上訴人每期應給付完工比例百分之九十金額，依工程實際進度付款即付完工比例百分之九十，承攬人應附足實際付金額之統一發票，即附完工比例百分之九十之統一發票。故統一發票之面額並非被上訴人申請之金額，而係扣保留款後之實際付款金額，至於被上訴人在亞洲書香苑工程有一期工程款申請金額與統一發票面額相同，純係被上訴人作業之疏忽，不應積非成是，以特殊狀況當初一般作業原則。 ⑶因被上訴人請款時必須依契約約定附施工驗收單，如果上訴人否認被上訴人主張之完工申請金額，請命上訴人提出其施工驗收單核對實際數額。 ⑷被上訴人文華世家工程並未逾期完工，上訴人以被上訴人最後一張統一發票日期超過契約所定完工日期即主張被上訴人逾期完工，顯非可採。如果被上訴人有逾期完工，為何上訴人在被上訴人申請付款時沒有異議而交付工程款支票，卻在支票退票事隔七年後才又主張有逾期完工。更何況文華世家工程追加之工程金額達原合約金額之一倍，如果以八十三年七月三十日為完工日期，承攬人也沒有逾期完工之可歸責事由。 永麒公司部分： ⑴承攬人永麒公司請款時所附之統一發票金額應為扣除保留款後實際金額，已如前述。但被上訴人永麒公司最初均因疏忽而開立足額之統一發票向上訴人請款，故發票金額與申請金額相同，卻與實際付款金額不同，造成上訴人每期均多開統一發票給上訴人，直到編號３，該次請款時，被上訴人公司會計小姐發現先前作業錯誤才將編號１與編號２兩次請款所溢開之統一發票金額扣掉，故編號３該次請款統一發票少開一百萬零五百元，其原因是將編號１與編號２兩次請款溢開金額共一百零五百元扣回，並非上訴人公司經理蘇文福溢付該款。故編號３請款三十三萬五千元，實領百分之九十為三十萬一千五百元，被上訴人本應按實領金額開統一發票，但會計人員再將編號１與編號２溢開金額掉剩下二十萬一千元，故編號３統一發票金額比實領金額小，並非上訴人溢付工程款。 ⑵編號４、５、６各期之統一發票金額大致回歸契約約定之正常情況，統一發票金額與實領金額相同，且每期均保留百分之十之工程款未付。 ⑶編號７部分，被上訴人依申請金額百分之九十開立統一發票，原本應按發票金額付款三十萬一千五百元，但上訴人少付七千二百三十元，僅付二十九萬五千二百七十元。 ⑷編號８部分，該期申請金額為契約金額百分之八，應為五十三萬六千元，保留款百分之十為五萬三千六百元，上訴人應付款百分之九十應為四十八萬二千四百元，但三樓浴室修改追加二萬二千元。另編號７該期短付六千二百三十元，雙方計算時誤算為六千三十元，故編號８該期上訴人共付 482400+22000+6030=510430，並無上訴人狀稱溢付二十萬九千九百九十元之情形。 ⑸編號１０部分，該期為屋頂地坪完成，應申請合約金額百分之三之工程款，申請金額為二十萬一千元，保留一成為二萬一百元，上訴人應付款金額為一十八萬九百元，但上訴人實際付款金額為二十二萬六千三百五十元，多付金額四萬五千四百五十元部分係按裝工地臨時廁所及電燈之追加工程，並非上訴人溢付。此項事實被上訴人在原審提出之明細表即有註明。 ⑹上訴人否認有收到被上訴人交付編號１至１２之統一發票。惟查被上訴人在八十二、三年間確實已將統一發票交給上訴人公司負責執行之總經理蘇文福，且被上訴人當時即向稅捐機關申報，至於上訴人有無將統一發票申報與被上訴人無關。由被上訴人申報之明細表打勾部分，証明被上訴人確有將統一發票記載上訴人公司為買受人並交付上訴人，否則被上訴人何必自己無端開立統一發票，如果沒有統一發票，上訴人怎會付款。 石來發公司部分而言: ⑴被上訴人石來發公司因為與上訴人鐵山公司簽訂之契約書，並非上訴人公司備妥之契約書，而是被上訴人公司自己平常所使用之契約書。故被上訴人每期申請工程款時，均依工程慣例附足與申請金額相同之統一發票，此點與元浦公司及永麒公司契約書約定，附足實際付款金額之統一發票不同。 ⑵被上訴人所開立給上訴人公司之請款統一發票均已交付上訴人，謹按上訴人狀附上統一發票影印本供鈞院比對。統一發票在八十三年間即開立，並以上訴人鐵山公司為買受人，被上訴人不可能開立統一發票不交付上訴人。話又說回來，如果被上訴人當時未將編號１、６至１２之統一發票交付上訴人請款，為何上訴人會就編號１、６、７、８、１０等各期工程款付款予被上訴人。上訴人收受被上訴人統一發票後如未提出申報，與被上訴人無關。 ⑶編號１、２、４、５、６各期工程款中統一發票金額與上訴人付款金額間之差額即為保留未付款金額，如果上訴人公司不承認各期完工之金額，為何會收受被上訴人請款時所交付之各期統一發票。至於被上訴人與上訴人簽訂之契約另有二份，其中一份有約定保留款，一份未約定保留款，但上訴人公司並不一定會按契約付款，每期請款有時會按工程進度保留不定比例或金額之工程款。三、證據：除引用原審及本原前二次審所提事證外，補提永麒公司統一發票明細表、石來發統一發票影本、石來發公司與上訴人間簽訂契約書影本二份。理由一、本件被上訴人主張：上訴人向訴外人正健公司承攬座落嘉義市○○街正健建設店鋪及集合住宅新建工程「文華世家」，及座落嘉義市盧厝里之「花墅」住宅房屋新建工程，向訴外人亞洲公司承攬座落嘉義市市○街亞洲「書香苑」房屋新建工程，並由蘇文福代理上訴人將「文華世家」及「書香苑」兩件工程之鋁門紗窗安裝清潔工程轉包予被上訴人元浦公司，將「文華世家」及「花墅」兩件工程之水電設施安裝工程轉包予被上訴人永麒公司，將「文華世家」及「書香苑」兩件工程安裝大理石鋪設工程轉包予被上訴人石來發公司，被上訴人因系爭次承攬契約所開立以上訴人為買受人之統一發票，亦經上訴人持之向稅捐機關申報扣抵，足證兩造間分別定有系爭次承攬契約。因被上訴人元浦公司持有上訴人充以支付工程款之支票，屆期提示未獲付款，金額為七十三萬二千二百五十一元，依約保留未付之工程款為二十九萬九千零三十八元，合計一百零三萬一千二百八十九元；被上訴人永麒公司遭退票金額為五十九萬七千一百一十八元，保留未付之工程款為五十三萬二千六百五十元，合計一百一十二萬九千七百六十八元；被上訴人石來發公司遭退票金額為十二萬八千一百九十六元，保留未付之工程款為七十五萬一千二百六十七元，合計八十七萬九千四百六十三元，上訴人均未給付，爰依契約之法律關係，求為判決命上訴人如數分別給付並加付自訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。二、上訴人對其向正健公司、亞洲公司承攬「文華世家」、「花墅」、「書香苑」新建工程之事實自認，惟否認與被上訴人元浦公司、永麒公司、石來發公司有任何之契約關係存在，並以：伊已將該等工程轉包與訴外人王將公司，依伊與王將公司訂定之工程承攬合約，承攬工程之範圍，應由王將公司自行洽商完成，伊自無與被上訴人等簽訂系爭工程合約之理；訴外人蘇文福非伊之總經理，並無代理伊與被上訴人訂立系爭次承攬契約，伊亦未委任蘇文福代理伊與被上訴人簽訂本件系爭次承攬契約；被上訴人領取之系爭工程款支票均係由訴外人王將公司簽發，亦足證系爭承攬契約係存在被上訴人等與王將公司之間；而統一發票係營利事業課稅之憑證，尚不能因伊收受被上訴人開立之統一發票即認兩造間次承攬關係存在；被上訴人提出之工程承攬合約書上之印文，並非伊所有之印文，且被上訴人永麒公司所承攬「文華世家」部分工程，係在伊公司承攬「文華世家」工程之前，顯見系爭次承攬契約均非與伊所訂，況伊並不知道前開之次承攬契約存在等語，資為抗辯。三、經查：㈠本件上訴人向訴外人正健公司承攬「文華世家」、「花墅」新建工程，向訴外人亞洲公司承攬「書香苑」新建工程，為兩造所是認，自堪信為真實。茲被上訴人主張上訴人由訴外人蘇文福代理，將「文華世家」、「書香苑」二件工程之鋁門紗窗安裝清潔工程轉包與被上訴人元浦公司，將「文華世家」、「花墅」二件工程之水電設施安裝工程轉包與被上訴人永麒公司，將「文華世家」、「書香苑」二件工程之安裝大理石舖設工程轉包與被上訴人石來發公司，上訴人則否認其事，並以訴外人蘇文福非其公司總經理，亦無權代理上訴人與被上訴人訂定承攬契約，其係與王將公司訂立次承攬契約，伊已將應付之工程款悉數付與王將公司等語；是本件應先審究者，乃係訴外人蘇文福以上訴人公司名義與被上訴人訂定上開系爭之承攬契約其效力如何﹖ ㈡按本件被上訴人對上訴人所承攬之「文華世家」、「書香苑」之鋁門紗窗安裝清潔工程（元浦公司部分），「文華世家」、「花墅」之水電設施安裝工程（永麒公司部分），「文華世家」、「書香苑」安裝大理石舖設工程（石來發公司部分），業已完成如其主張之工程及該等工程款未付之事實，業據提出支票及退票理由單、統一發票為證，上開工程業已完成且為上訴人受領（上訴人主張其係由訴外人王將公司交付），上訴人亦持被上訴人開立以上訴人為買受人之上開統一發票向南投縣稅捐稽徵處申報扣抵，亦經南投縣稅捐稽徵處函原審，有該處八十四年一月二十三日投稅工字第００二四四八號函、八十七年六月十七日投稅工字第二九七三二號函覆本院前審函附原審卷可稽（原審卷一，第一三二頁、本院八十六年重上更一字第二十五號卷，第一一二頁）。查營業人銷售貨物或勞務，應依營業稅法營業人開立銷售憑證時限表之時限，開立統一發票交付買受人。而營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票，營業稅法第三十二條第一項前段、第三十三條第一款著有明文。故在銷售貨物或勞務時，開立統一發票者，應存在於購買者與銷售者之間，乃屬常態事實，茍上訴人不能舉證證明被上訴人係所謂跳開統一發票（變態事實）之情形，即不能以該統一發票僅為營利事業課稅之憑據，而否認簽發發票者與持以報稅者間之購買、銷售之關係。上訴人既否認兩造間就系爭工程有承攬關係存在，即應負舉證之責。 ⑴上訴人雖提出其與訴外人王將公司之工程承攬合約書，並否認被上訴人提出之工程承攬合約書上上訴人公司印文之真正，且否認訴外人蘇文福有為其公司訂約之代理權，被上訴人領取工程款所收受之支票係由王將公司簽發非上訴人之票據，且伊已向稅捐機關補報跳開等事，以証明系爭工程非存在伊與被上訴人之間，然查： ①上訴人雖提出其與訴外人王將公司之工程承攬合約書，然被上訴人否認其真正，查依卷附上訴人所提出之其與王將公司之工程承攬合約書（原審卷一，第八十九頁以下），均係以打字方式為之，甚且當事人負責人姓名處亦然，全部契約未見有以筆繕寫者，雖其上蓋有上訴人公司、王將公司並其負責人之印文，然與社會一般社會生活經驗法則，實有顯著差異，已難遽信；又依該上訴人提出之合約書，其與王將公司亦表明付款時王將公司『應附足實際付款金額之統一發票』，上訴人所提出之訴外人王將公司銷售系爭工程之統一發票二張，其上記載品名係監工費，金額亦僅四百萬元左右，與本件工程之實際數額高達一億三千萬元不符，況上訴人所提出之契約並無記載工程款之實際金額，僅有單價表，此亦與一般大型工程合約均記載具體數字者不同，又上訴人又自陳其轉包給王將公司之金額與被上訴人向王將再轉包者相同，此項陳述更與常情不合，蓋如此王將公司豈非完全未獲任何利益，蘇文福又豈肯長期在工地上監工？是上訴人是否將系爭工程交與訴外人王將公司承作，更非無疑；況且縱使上訴人與訴外人王將公司訂定工程承攬合約，並不表示上訴人不能再與被上訴人訂定工程承攬合約，易言之，二者並無相互排斥之必然關係，亦即上訴人與王將公司間之契約關係，並不影響兩造間承攬契約關係之成立。再者，依卷附王將公司設立登記事項卡（原審卷一，第二一八頁），王將公司所營事業，全為顧問業務，並無營造項目，甚且將『建築師及營造業』明文予以除外，則王將公司又何能承攬系爭工程？乃上訴人竟將系爭報酬上億元之工程，轉包與並未從事營造業之王將公司，顯與事理有違，實不可信。 ②上訴人與訴外人正健公司訂立「文華世家」、「花墅」之工程承攬契約，係由訴外人蘇文福（王將公司之負責人）出面，以上訴人之總經理身分代表鐵山與正健公司洽商簽訂，且契約訂立後，由蘇文福開始監工，開工報告書亦係由蘇文福帶同伊申請者，已據證人王正健（正健公司負責人）於原審到庭結證在卷（原審卷二，第四十四頁背面、四十五頁），查王正健係正健公司負責人，親身參與契約之訂立，與蘇文福又同係扶輪社之社友，原即相識，本件工程渉及一億三千萬元工程款（原審卷一，第一七七頁），訂約之際必慎重其事，則証人所述契約係由蘇文福出面訂約一節，自屬可信，上訴人空言否認，辯稱係由負責人乙○○親自出席訂約云云，顯非事實而不可採信。又上訴人否認蘇文福為上訴人公司之總經理，並提出公司登記資料為証，惟查上訴人與正健公司所簽訂之工程承攬契約，金額高達一億三千餘萬元，對上訴人而言，屬於重大之事件，依一般生活經驗法則，必由公司內之重要成員代表簽訂，若非公司重要職員，則必事先授與相當之代表權限，查系爭工程既係由蘇文福代理上訴人訂立，開工報告、工程進行中之監工，始終由蘇文福全程負責，則蘇文福代理上訴人，將其承攬之「文華世家」、「花墅」、「書香苑」工程之一部，再轉包予被上訴人等，自係獲上訴人之授權，再者上訴人又收受蘇文福交付，由被上訴人開立以上訴人為買受人之統一發票，據以申報扣抵稅額，上訴人且已持向稅捐機關申報，顯見上訴人確有授與蘇文福代理與被上訴人訂定工程承攬契約（轉包之次承攬契約），事甚灼然。 ③上訴人雖又以被上訴人元浦公司、永麒公司提出之工程承攬合約書上伊公司之印文非真正，並辯稱伊及負責人之印鑑僅有二枚，即在經濟部商業司登記及內政部登記之營造業印鑑登記者（本院八十四年重上字第八十號卷，第五十七頁以下），惟查本件原審起訴時，另有共同原告鐵興企業有限公司、慶大工程行，提出有與上訴人公司之工程承攬合約書，上訴人原亦否認曾與彼等訂定契約並合約書之真正，然其上之上訴人公司印文（見原審卷一，第八頁、五四頁），與上訴人在經濟部商業司登記之印鑑文相同，其後上訴人亦與各該原告成立訴訟外和解，該共同原告已撤回起訴，而該合約書亦係由訴外人蘇文福代理上訴人公司與該鐵興企業有限公司、慶大工程行訂定，此項事實，亦堪佐証蘇文福確有代理上訴人與各小包商訂定轉包契約之權限；不寧唯是，本件上訴人於原審提出為證之嘉義市嘉市工局建執字第三八四號八十二年九月變更承造人申請書（上訴人承認為真正並以之為證據方法），其上之上訴人公司及負責人之印鑑文，與被上訴人元浦公司、永麒公司提出之工程承攬合約書（原本存卷）上之上訴人公司印文相同，本院因此並向嘉義市政府檢調該變更承造人申請書原本，肉眼比對，應屬同一印鑑所押蓋，雖經送內政部警政署刑事警察局鑑定，以應再以印文之印章實物彙鑑，而未為鑑定，則上訴人既承認該變更承造人申請書為真正，其上之印文自屬真正，本院前審因依民事訴訟法第三百六十七條、第三百四十三條規定，裁定定期命上訴人將使用於該申請書上之上訴人公司及其法定代理人之印鑑實物提出以供本院勘驗鑑定，上訴人收受裁定後不為提出，依民事訴訟法第三百六十七條準用同法第三百四十五條規定，自得認被上訴人元浦公司、永麒公司與上訴人公司之工程承攬合約書上之印文為真正（與變更承造人申請書上之上訴人公司印鑑文相同）。又該變更承造人申請書上之上訴人公司印鑑文，與上訴人公司在經濟部商業司登記之印鑑文或內政部登記之營造業印鑑文，均不相同，易言之，該印鑑係上訴人公司所用之非登記印鑑，灼然明甚，此與一般公司印章有多枚之週知事實，亦屬相符，不能謂非登記之印鑑，即非真正；上訴人於本審提示該等證物後，雖改稱變更承造人申請書係正健公司向嘉義市政府提出申請，當時上訴人根本不知有該申請書，嗣訴外人正健公司透過蘇文福告知上訴人已辦好變更承造人手續與簽訂契約後，上訴人始知該事云云，顯屬卸責之詞，殊無可採。 ④上訴人又辯稱其於八十二年十月一日前不可能將尚未承攬之「文華世家」工程發包予被上訴人永麒公司並與之訂定系爭契約云云，但查卷附上訴人提出之上訴人與正健公司訂定之工程合約（原審卷一，第一七六頁至第一九九頁），其上訂約日期僅載「八十二年　　月　　日訂立」，並無月日之記載，則上訴人稱其於八十二年十月一日始與正健公司訂定合約，已屬可疑；而觀其合約內容，其施工項目時間，「二樓底板」」之期間竟係八十二年九月五日至九月三十日，而開工期限又約定訂約後十日或八十二年九月五日以前開工（原審卷一，一八二頁、一九九頁），則其實際洽商之時間，必係在八十二年八月下旬左右，否則何以有此內容﹖又本院前審向嘉義市政府所調之嘉義市嘉市工局建執字第三八四號八十二年九月變更承造人申請書案卷，查得該變更承造人申請案即係本件正健公司「文華世家」新建工程案，而該申請案係嘉義市政府於八十二年九月二十五日以嘉市工局建字第七０００號收件，亦係在上訴人主張之八十二年十月一日之前，足徵上訴人早已與正健公司洽商承攬並實際進行承造工程，再者，永麒公司係承包水電工程，其管線必須逐層附隨樓板工進配合進行，文華世家工程原先係由訴外人茂辰營造工程有限公司承作，開工時間約在八十二年五、六月間，則水電工程即須配合，故永麒公司係系爭工程開工伊始即進場配合施工，其後同年九月間，系爭工程改由上訴人接手，繼續由被上訴人永麒公司承作（原審卷二，第六十一頁以下、本院八十四年重上字第八十號卷，第八十八頁以下），自須由上訴人重新訂約，又因八月間依約永麒公司已可領取第一次工程款，而當時上訴人尚未接手系爭工程，故上訴人雖概括接受前手之相關已完成工作物，但此部分工程款即不應由上訴人負責，故永麒公司請領第一次款項，係向業主正健公司請款（原審卷一，第二三七頁），此項事實，並不足以推翻上訴人與永麒公司就系爭工程有承攬之約定。則上訴人所辯其不可能於八十二年五月間將「文華世家」工程發包與上訴人永麒公司並與之訂定系爭承攬契約云云，亦無足取。 ⑤又支票乃係無因證券，不能證明其原因關係，被上訴人執有之支票，雖均為第三人王將公司所簽發，然如前所述，第三人蘇文福乃係代理上訴人公司在嘉義市（按上訴人公司設在南投縣南投市）辦理承攬正健公司、亞洲公司「文華世家」、「花墅」、「書香苑」新建工程事宜（包括與正健公司等訂定承攬契約及與小包商訂定次承攬契約），被上訴人向蘇文福請領應付工程款，而受領蘇文福交付之王將公司（負責人為蘇文福）為發票人之支票，亦屬情理之常，不影響被上訴人與上訴人間之承攬關係，上訴人徒以被上訴人所持有之工程款支票發票人為王將公司，而指謂被上訴人之承攬關係係與王將公司訂定云云，實不可採。 ⑥至被上訴人石來發公司固未提出其與上訴人之書面契約，惟被上訴人石來發公司既確與上訴人之代理人蘇文福成立合意，承攬施作「文華世家」及「書香苑」兩件工程安裝大理石鋪設工程，由上訴人受領工作物，石來發公司亦開立以上訴人為買受人之銷售統一發票予上訴人，上訴人又持以申報扣抵稅額，足認其間有該承攬契約法律關係存在。上訴人空言否認，亦無可採。 ⑦上訴人於本院前審準備程序期間之八十七年五月間，雖主動向南投稅捐稽徵處表示在八十二年及八十三年有利用被上訴人交付之統一發票漏報營業，補報繳營業稅（本院八十六年重上更一字第二十五號卷，第一三二頁），惟查：稅捐機關對上訴人主動補報繳營業稅之行為並不負實質審查之責，上訴人既主動提出申報，稅捐機關即應受理，況且此項補報行為，係在本件爭訟進行三年有餘後，上訴人多次受不利判決後始為之，其補稅金額又遠比其敗訴範圍為小，相較之下，上訴人補報稅額自屬有利，是此項補報繳稅之事實並不能作為其有利証明。 ⑵又被上訴人主張伊等承包上開工程後，已完成全部工程，正健公司亦已驗收，依約上訴人即有給付工程款之義務，乃上訴人所交付用以付款之支票屆期未獲兌現，保留款亦拒不給給付，其金額分別為被上訴人元浦公司退票金額七十三萬二千二百五十一元，保留款二十九萬九千三十八元，永麒公司退票金額五十九萬七千一百十八元，保留款五十三萬二千六百五十元，石來發公司退票金額十二萬八千一百九十六元，保留款七十五萬一千二百六十七元，已據被上訴人提出計算書、退票資料附卷可按（原審卷一、六十六頁以下、第二三七頁以下），被上訴人於本院前審審理時，就金額部分已自認在案（本院八十四年重上字第八十號卷，第一四七頁反面），其於本院審理時翻異否認，既未能証明自認有何與事實不符，其撤銷自認於法即非有據。況查被上訴人申請金額其中雖有少許不符之處，如元浦公司有一期工程款申請金額與統一發票金額相同，其原因乃係被上訴人會計作業上之疏失所致，而永麒公司亦有相類錯誤，已於其後申領款項時更正，其間亦有短付、誤算追加工程款之情事，已據被上訴人分別陳明在卷（本審卷，第六十一頁以下），依被上訴人所述各節，再參以其於原審所提出之工程明細表相互參酌，應屬可信，上訴人空言否認，自非可採。至上訴人於本院否認有收受永麒公司之發票、並抗辯工程有遲延，伊可罰扣工程款云云，既未提出証據証明，且事隔七年，事實上亦無從查証，參以其代理人蘇文福均已交付工作物，業主又已受領，其亦已交付工程款支票予被上訴人，又未有何保留表示，參照民法第五百零四條規定，被上訴人亦不負遲延責任，上訴人此部分抗辯亦不可採。四、綜右所述，本件被上訴人元浦公司、永麒公司、石來發公司主張為可採，上訴人所辯為不可採，從而，被上訴人元浦公司、永麒公司、石來發公司分別請求上訴人給付工程款一百零三萬一千二百八十九元、一百一十二萬九千七百六十八元、八十七萬九千四百六十三元及自訴狀繕本送達翌日，即八十三年十一月二十七日起算至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法並無不合，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額，分別為准、免假執行之宣告，經核並無不當，上訴意旨就此部分聲明廢棄改判，為無理由。應駁回其上訴。至超過上開應准許部分（即永麒公司請求三萬零一百五十元），被上訴人永麒公司已於原審程序進行中之八十四年四月十日具狀減縮請求，此部分已非原審審判範圍，乃原審未察，判決命上訴人給付，乃訴外裁判，爰由本院予以廢棄此部分判決。五、本件事証已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與本判決之結果已不生影響，爰不另贅論，附此說明。六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，第四百六十三條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　六　　　月　　　十二　　日臺灣高等法院臺南分院民事第四庭 ~B1審判長法官　王　　惠　　一 ~B2　　　法官　張　　世　　展 ~B3　　　法官　吳　　上　　康右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　六　　　月　　　十八　　日 ~B法院書記官　洪　　雅　　美

臺灣高等法院臺南分院八十九年度重上更㈡字第二二號

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