臺灣高等法院 臺南分院九十年度上易字第八○號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十年度上易字第八○號　ｅ

上訴人

乙 ○ ○

被上訴人

甲 ○ ○

右當事人間請求返還共有物事件，上訴人對於中華民國九十年三月九日臺灣臺南地方

法院第一審判決（八十八年度訴字第二三八一號）提起上訴，聲請就假執行之上訴部

分，先為辯論，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決關於假執行部分廢棄，就廢棄部分駁回被上訴人在第一審假執行之聲請，如不能駁回時，請准上訴人預供擔保免予假執行。

二、其陳述略稱：原判決其中關於上訴人應將坐落台南縣新市鄉○○○段四六六之十地號土地上，如附圖Ｃ部分斜線所示面積０‧０００四一二公頃竹籬笆拆除，並將上開Ｃ部分土地交還予被上訴人及其他共有人全體部分之理由，尚難甘服，原審未予審酌，即准被上訴人之聲請，准予宣告假執行，實有未合，應請就此部分之裁判，予以廢棄，並改判被上訴人在第一審假執行之聲請駁回，或准上訴人供擔保宣告免予假執行。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：就上訴人免予假執行之上訴駁回。

二、陳述略稱：原判決時上訴人並沒有請求提供擔保請准免為假執行，故原判決沒有諭知要上訴人提供擔保准免為假執行。被上訴人並未向法院聲請假執行。

理由

一、本件上訴人依民事訴訟法第四百五十五條規定，聲請就關於假執行之上訴，先為辯論，爰依其聲請，就假執行之上訴部分，先為辯論及判決，合先敘明。

二、本件原審法院就本案關於上訴人應將坐落台南縣新市鄉○○○段四六六之十地號土地上，如附圖Ｃ部分斜線所示面積０‧０００四一二公頃竹籬笆拆除，並將上開Ｃ部分土地交還予被上訴人及其他共有人全體部分，為被上訴人部分勝訴之判決。而被上訴人聲請供擔保宣告假執行。則原審法院依民事訴訟法第三百九十條規定，就其勝訴部分酌定相當擔保金額宣告假執行，並無不合。上訴人請求廢棄原判決假執行之宣告，駁回被上訴人在第一審假執行之聲請部分，為無理由，應駁回上訴人此部分假執行之上訴。

三、被上訴人既聲請原審法院宣告假執行，上訴人非不得依民事訴訟第三百九十二條規定，聲請於假執行程序實施前，預供擔保，免為假執行。經查被上訴人對於本件尚未實施執行等情，並不爭執。是則至本件假執行辯論終結之日，被上訴人之假執行程序，尚未實施，堪可認定。揆諸上開說明，上訴人非不得聲請供擔保免為假執行。

四、從而，上訴人聲請於假執行程序實施前，預供擔保，免為假執行部分，尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

五、據上論斷：本件假執行之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十五條、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十二條後段判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官　林輝雄~B2法官　王明宏~B3法官　高明發

法院書記官　陳昆陽