臺灣高等法院 臺南分院九十年度上字第三○七號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十年度上字第三○七號　Ｊ

上訴人

昱大工業股份有限公司

法定代理人

乙 ○ ○

被上訴人

甲 ○ ○

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月十七日臺灣

嘉義地方法院第一審判決（八十八年度訴字第七八二號）提起上訴，本院（言詞辯論

終結期日：九十一年十一月五日）判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）原判決關駁回上訴人在第一審新台幣（下同）一百二十三萬六千二百六十八元及其法定利息部分之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一百二十三萬六千二百六十八元及自〔刑事附帶民事賠償起訴狀〕繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）右廢棄部分第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。（四）第（二）項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）原審駁回上訴人之訴，其理由無非係以：㈠上訴人主張被侵占之物品共計一百八十萬元，雖提出《侵占木料明細表》一張為證，然此係上訴人自行製作，其並未說明所據為何，尚難以此即認定其遭侵占之數目為何。又被上訴人侵占上訴人公司木料之數量，扣案木料中〈拉敏木片〉一×二．五呎、三．

五、四、五．五、六、七及零尺吋〈拉敏木片〉部分，係購自嘉南窗簾實業有限公司（下稱嘉南公司），上訴人雖主張證人【洪良信】此部分之證詞係偽證云云，然刑事扣押之木料等物品，並未全部勘驗，此為兩造所不爭執，自難認定其品質是否均為Ａ級品，且上開嘉南公司出貨單上亦載明「甲○○卡車運走」、「之前已和甲○○談好」，據【黃致良】證稱：「〔問：與昱大公司（即昱大工業有限公司－下同）往來時，會如註記嗎？〕一般正常買賣會註記公司的名字，因為是甲○○的車，所以註記甲○○的車」等語，是該出貨單上並未註記上訴人公司名稱，尚難以上訴人提出之出口證明即認定該貨係上訴人購買；又【洪良信】於原審法院審理中亦證稱：「（上訴人訴訟代理人問：提示材料交易單，問洪良信是否同一批？是否要先交易才砂光？）是同一批，因為那時嘉南公司有過水災，我不知道能用的有多少，所以整箱木片要運去文欣公司（即文欣興業股份有限公司－下同）砂磨，才有文欣公司出貨單的明細，我再根據明細寫交運單，寫多少尺、多少錢，再向甲○○請款」、「賣給甲○○的木片是沒有泡過水的木片，泡過水的已經不能用了，是可以用的部分去砂光，我是指整箱中，下面泡過水不能用的去除」，核與證人【黃致良】所述：「泡過水的不能用，裝箱是用大木箱裝的，裝約有五十層，有可能下面有泡水，上面沒有泡水，嘉南公司是整箱運過來，如果有泡水，文欣公司會挑選」相符（均參見原審法院九十年八月九日言詞辯論筆錄），尚難認【洪良信】有偽證之情形。是被上訴人向嘉南公司購買之木片，既不能認係侵占自上訴人，自難予扣除，而其餘〈拉敏木片〉一×二．五呎、四．五部分，被上訴人僅提出六五六０ＰＣ５〈拉敏木片〉之購入量，而被上訴人遭扣押數是為七八八０ＰＣ，多出一三二０ＰＣ，此部份被上訴人並未提出購貨或證明，且上訴人公司嘉義工廠二、三月庫存木料〈拉敏木片〉一×二．五呎、四．五部分確有減少，其此部分品名規格木片侵占數是一三二０ＰＣ應堪認定；另上開扣押木料除扣除嘉南公司來源證明後之剩餘木料，應再比較上訴人嘉義工廠二、三月之庫存品木料部分短少部分，以被上訴人未能提出購貨證明之木料，且上訴人庫存相同品名、規格木料亦有減少部分及其減少數量，作為計算被上訴人侵占上訴人木料之基準，依上述基礎計算統計，被上訴人侵占之木料品名、規格、數量如附表（即原審判決附表－下同）所示，前開刑事判決亦同此認定，此業經本院調取刑事案卷查明無訛。至其餘扣押之木料被上訴人雖未能提出來源證明，然查，扣押之紙箱記載之物品，與其內所裝之物品，不完全相符，此業經本院刑事庭勘驗屬實（見刑事第一審卷㈠第七十七至第七十九頁），且為兩造所不爭執，且上訴人又未證明其庫存相同品名規格木料亦有短少部分，自難認上訴人短少之木料為何。㈡上訴人主張其因被上訴人侵占公司之木料，致無法交貨，資金不足，遂向銀行貸款，受有十五萬九千五百五十五元貸款利息損失乙情，固據其提出《利息明細表》及《單據》十一張為證，惟上訴人並未提出貸款證明，已難認定其究為何時貸款，再由上訴人主張其受有八十七年一月至八十八年六月貸款利息損失乙情觀之，亦足認上訴人之貸款係在八十七年一月之前，則被上訴人既係八十七年三月間始有侵占上訴人物品之行為，上訴人在此之前所為之貸款所繳納之利息，自不得認係被上訴人侵占所為之損失云云，資為論據。

（二）惟原審既以上開理由駁回上訴人之訴，復於同一判決認定左列事實：

㈠被上訴人雖辯稱其係以上訴人公司不要之紙箱裝貨云云，然依常情，被上訴人倘如其所稱其私下經營木料加工業務，略有規模，則訂製自己行號之紙箱，花費不多，且有必要，當無撿拾上訴人公司作廢之紙箱加以利用之必要，自難以被上訴人所辯，即認定箱內之物品係其所購買。至被上訴人向嘉南公司購買之木料一批，固據其提出文欣公司《出貨單》影本一紙、被上訴人所簽發付款人為台南區中小企業銀行朴子分行，發票日為八十七年二月三日，金額為十三萬元《支票》影本一紙、維崑通運有限公司（下稱維崑通運公司）《估價單》影本一紙在卷可證（參見第一審刑事卷㈡第四十四頁、偵查卷第三十三頁至第三十五頁），並經證人【洪良信】到庭證實（參見第一審刑事卷㈠第一二○頁反面、第一二一頁），然本件被扣押之木料，其規格、數量遠較向嘉南公司所購入者多，顯非均購自嘉南公司。對此，被上訴人雖辯稱其係向國內外購進印尼拉敏木料云云，然其於刑事中所提印尼出貨單影本，據證人即從事木片進出口業務之弘誼企業有限公司（下稱弘誼公司）職員【楊美琳】於刑事案件中到庭證述上開文件欠缺船公司提單，且申請進出口要以公司名義，非得以如文件中之個人名義，且被上訴人如向國內廠商購買，應有發票等之瑕疵，而認上開文件不能確定為真偽等語（參見偵查卷第一四三頁），俟上訴人法定代理人乙○○質疑上揭文件無入關資料及船公司提貨單等瑕疵，又改辯稱伊沒辦法進口，係向一不詳名字、住所之「顏」姓男子所購得（參見第一審刑事卷㈠第三十頁反面），但又未能舉證確實有該「顏」姓男子；且就本件扣押物之情形，被上訴人先則供稱：「這些皆我自己手工做，我知道要如何做，如何上漆」，俟八十八年二月二十四日履勘現場時，證人即嘉南公司常董【黃致良】證稱：「從木片顏色看是機器上色」後，又改稱：「木片有些是機器上色，在那裡塗裝，偵查卷答辯狀有陳述過」（參見第一審刑事卷㈠第三十一頁、第七十九、八十頁），被上訴人所述亦前後不一。是衡諸常情，本件扣押物，為數甚多，倘被上訴人係向他人購買，理應提出來源證明，並對木料如何上色乙情知之甚詳，然被上訴人除嘉南公司送貨單部分外，對於其他扣押之木料，並未證明其來源，且對於來源及木料上色情形，所述前後不同，此顯與常情相違，實難認定系爭扣押之物品均為其所購買，其上開辯詞自不足採，上訴人主張被上訴人有侵占之行為，應堪採信。

㈡至被上訴人雖另辯稱比較二、三月上訴人公司工廠之庫存品，庫存多出數量遠較短少者為鉅，顯示庫存未曾減少，且上訴人稱八十七年三月份未營業亦未進貨，但三月份盤點表卻有多出庫存品，顯示清點不確實，又三月份曾出貨一批，且上訴人公司嘉義工廠三月底曾燒毀一批廢料，另上訴人因遷廠至大陸，將庫存木材裝箱，長料裝箱騰出空隙，均以短材塞入填充，故三月份庫存短料欠缺，長料多出，且遷廠裝箱時，有數十箱未曾清點，然上開上訴人公司八十七年二月份庫存木料清點，係由被上訴人所為，為被上訴人所不爭執，則被上訴人所為二月份清點紀錄是否確實，要非無疑，故八十七年二、三月庫存木料比較基準已不確實，上訴人公司木料是否真如被上訴人所辯有數量多出，非無疑問，故上訴人公司木料三月份庫存即使有部分數是多出，或曾有出貨事實及燒毀木料一批，但被上訴人既無法舉證其部分木料來源，上揭被上訴人所辯，尚不足為有利於被上訴人之認定。

（三）互核上開原審所析論之理由及認定之事實，相互矛盾，其犖犖大者如左：

㈠原審既析論：「被上訴人雖辯稱其係以上訴人公司不要之紙箱裝貨云云，然依常情，被上訴人倘如其所稱其私下經營木料加工業務，略有規模，則訂製自己行號之紙箱，花費不多，且有必要，當無撿拾上訴人公司作廢之紙箱加以利用之必要，自難以被上訴人所辯，即認定箱內之物品係其所購買」云云，為何不質疑，苟被上訴人所辯其私下經營木料加工業務，略有規模，向嘉南公司購買之木料一批云云屬實，為何不訂製自己行號之紙箱，俾與昱大公司所有之木片加以區別避嫌？

㈡原審既是認：然本件被扣押之木料，其規格、數量遠較向嘉南公司所購入者多，顯非均購自嘉南公司。對此，被上訴人雖辯稱其係向國內外購進印尼拉敏木料云云，‧‧‧，俟上訴人法定代理人乙○○質疑上揭文件無入關資料及船公司提貨單等瑕疵，又改辯稱伊沒辦法進口，係向一不詳名字、住所之「顏」姓男子所購得，但又未能舉證確實有該「顏」姓男子；且就本件扣押物之情形，被上訴人先則供稱：「這些皆我自己手工做，我知道要如何做，如何上漆」，俟八十八年二月二十四日履勘現場時，證人即嘉南公司常董【黃致良】證稱：「從木片顏色看是機器上色」後，又改稱：「木片有些是機器上色，在那裡塗裝，偵查卷答辯狀有陳述過」，被上訴人所述亦前後不一。是依衡諸常情，本件扣押物，為數甚多，倘被上訴人係向他人購買，理應提出來源證明，並對木料如何上色乙情知之甚詳，然被上訴人除嘉南公司送貨單部分外，對於其他扣押之木料，並未證明其來源，且對於來源及木料上色情形，所述前後不同，此顯與常情相違，實難認定系爭扣押之物品均為其所購買，其上開辯詞自不足採，上訴人主張被上訴人有侵占之行為，應堪採信等情。復認：「至其餘扣押之木料被上訴人雖未能提出來源證明，然查，扣押之紙箱記載之物品，與其內所裝物品，不完全相符，此業經本院刑事庭勘驗屬實，且為兩造所不爭執，且上訴人又未證明其庫存相同品名規格木料亦有短少部分，自難認上訴人短少之木料為何。」云云，則原審既認本件被扣押之木料，其規格、數量遠較向嘉南公司所購入者多，顯非均購自嘉南公司，且被上訴人除嘉南公司送貨單部分外，對於其他扣押之木料，並未證明其來源云云，則其他扣押之木料豈非無人所有？

㈢原審既認：「上訴人公司八十七年二月份庫存木料清點，係由被上訴人所為，為被上訴人所不爭執，則被上訴人其所為二月份清點紀錄是否確實，要非無疑，故八十七年二、三月庫存木料比較基準已不確實，上訴人公司木料是否真如被上訴人所辯有數量多出，非無疑問，故上訴人公司木料三月份庫存即使有部分數量多出，或曾有出貨事實及燒毀木料一批，但被上訴人既無法舉證其部分木料來源，上揭被上訴人所辯，尚不足為有利於被上訴人之認定。」云云，復是認：「另上開扣押木料除扣除嘉南公司來源證明後之剩餘木料，應再比較上訴人嘉義工廠二、三月之庫存品木料部分短少部分，以被上訴人未能提出購貨證明之木料，且上訴人庫存相同品名、規格木料亦有減少部分及其減少數量，作為計算被上訴人侵占上訴人木料之基準」云云，前後矛盾，蓋同一「八十七年二、三月庫存木料比較基準」既不足為有利於被上訴人之認定，豈能「作為計算被上訴人侵占上訴人木料之基準」？

（四）原審認定上開事實，復據前揭台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）八十七年度易字第一一一六號刑事判決為憑，惟依該判決理由㈤略謂：「至被告（即被上訴人－下同）侵占告訴人（即上訴人－下同）公司木料之數量，除扣案被告之木料中拉敏木片1×2.5呎3.5、4.5、5、6、7及零尺吋〈拉敏木片〉部分，業據被告提出嘉南公司購料證明，且經本院調查屬實，此部分品名規格木料被告既有來源證明，自非侵占自告訴人，應自扣案木料中扣除，又〈拉敏木片〉1×2.5呎4.5部分，被告僅提出六五六０ＰＣ５〈拉敏木片〉之購入量，而被告遭扣押數量為七八八０ＰＣ，多出一三二０ＰＣ，此部分被告既未提出購貨或證明，且告訴人公司嘉義工廠二、三月庫存木料〈拉敏木片〉1×2.5呎4.5部分確有減少，其此部份品名規格木片侵占數量一三二０ＰＣ應堪認定；另上開扣押木料除扣除嘉南‧‧‧公司來源證明後之剩餘木料，應再比較告訴人嘉義工廠二、三月之庫存品木料部分短少部分，以被告未能提出購貨證明之木料，且告訴人庫相同品名、規格木料亦有減少部分及其減少數量，作為計算被告侵占告訴人木料之基準，經本院依上述基礎計算統計，被告侵占之木料品名、規格、數量如附表所示；至扣押之木料被告雖未能提出來源證明，但告訴人庫存相同品名規格亦未有短少部分，該品名規格木料告訴人既未能證明確有短少，其訴訟上利益應歸屬被告，而認該部分被告侵占犯行未能證明，在此敘明。」云云。惟由上開刑事判決其他理由，可徵「以被上訴人曾任職告訴人公司廠務經理一職，其職務為負責該工廠一切廠務業務，有保管工廠物品之責，竟於被上訴人住處存放有木料一批，且存放期間與被上訴人於告訴人公司任職期間有重疊，又該木料品名規格與告訴人公司庫存短缺木料有部分相同，告訴人指稱被上訴人涉有侵占告訴人公司所有木料，即非無所據。」「又以被上訴人於偵查中先係辯稱一部分木料係向印尼廠商購買，而由印尼廠商出售予被上訴人，並提出上揭文件為證，待告訴人質疑上揭文件無入關資料及船公司提貨單等瑕疵，被上訴人則另辯稱係向『顏』姓男子所購得，被上訴人又未能舉證『顏』姓男子到庭，其前後所辯已不一致，而非得可信；再以被上訴人於偵查及本院審理時，對告訴人質疑被上訴人遭扣押之木料，其染色部分係機械染色，人工無法作為該染色之均勻程度，而懷疑木料係侵占自告訴人公司，被上訴人則稱係利用告訴人公司下班時間，運至告訴人公司染色等語，姑不論被上訴人所辯是否真實，以被上訴人所稱於任職告訴人公司廠務經理期間，係以公司之機器供作其自己私人營業木料染色之用，公私不分，更足證告訴人指述被上訴人涉有侵占犯行，非無中生有；是被上訴人遭扣押之木料既有部分其來源證明不可為信，被上訴人復未能舉證木料其他來源證明，則告訴人指述被上訴人有侵占告訴人公司之部分木料，即屬有據。」、「惟以上開告訴人公司八十七年二月份庫存木料清點，係由被上訴人所為，有被上訴人簽名之二月份盤點表影本在卷可稽，且為被上訴人所承認在卷，而如前所述，被上訴人侵占告訴人公司庫存木料之行為既堪認定，則被上訴人既有侵占之事實，其所為二月份清點紀錄是否確實，即非無疑，故八十七年二、三月庫存木料比較基準已不確實，告訴人公司木料是否真如被上訴人所辯有數量多出，非無疑問，故告訴人公司木料三月份庫存即使有部分數量多出，或曾有出貨事實及燒毀木料一批，但本件被上訴人既無法舉證其部分木料來源，其侵占事實已堪認定」等情為該刑事判決所是認，已足證明上訴人固有證明木料確短少之義務，惟「被上訴人住處存放有木料一批，且存放期間與被上訴人於告訴人公司任職期間有重疊，又該木料品名規格與告訴人公司庫存短缺木料有部分相同」、「上訴人公司嘉義工廠二、三月庫存木料拉敏木片１×２．５呎４．５部分確有減少」等情，已為上開判決理由所是認，足徵上訴人證明木料確短少之義務已盡；而該刑事判決既已是認「被上訴人任職告訴人公司廠務經理期間，其公私不分，所為之庫存木料清點紀錄是否確實，即非無疑」，則復認「另上開扣押木料除扣除嘉南公司來源證明後之剩餘木料，應再比較告訴人嘉義工廠二、三月之庫存品木料部分短少部分，以被上訴人未能提出購貨證明之木料，且告訴人庫相同品名、規格、木料亦有減少部分及其減少數量，作為計算被上訴人侵占告訴人木料之基準，經本院依上述基礎計算統計，被上訴人侵占之木料品名、規格、數量如附表所示木料亦未有短少部分，該品名規格木料告訴人既未能證明確有短少，其訴訟上利益應歸屬被上訴人，而認該部分被告侵占犯行未能證明，在此敘明。」云云，顯有矛盾，故該刑事判決理由㈤部分，違背論理法則不足採憑。事實上，如果能證明證人即嘉南公司職員【洪良信】，於被上訴人被訴侵占（嘉義地院八十七年度易字第一一一六號）案件中所為證言係虛偽陳述，則該刑事判決事實所認定扣案木片惟一合法來源即有瑕疪，則被上訴人既已就扣案木片無法提出來源證明，該刑事判決認定被上訴人所侵占之木片數量僅如原審判決附表所示，即與事實不合，至少該附表所示木片，並不包括洪良信所偽證之嘉南公司購料證明部分，若扣押木片中並無文欣公司傳真予嘉南公司之《砂光木片明細》影本所示之木片，則是否所有扣案木片均屬上訴人公司所有，即在扣押木片被上訴人已未能提出任何來源後，上訴人公司並無再證明己有木片確實短少數量及就扣押木片提出來源證明之義務。況苟該案承審法官查明【洪良信】所提供之嘉南公司來源證明亦屬虛妄，是否還會判決被上訴人僅侵占附表所示之木片而已，不問可知，至此，已堪認定、證明【洪良信】係偽證，與扣押木片係上訴人所有事實之待證有重大關聯性。

（五）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。【民事訴訟法】第二百七十七條定有明文。依立法理由觀之，明示是否適用但書規定，依誠信原則、公平正義等基本舉證責任法理，職是，本件若衡量誠信原則、公平正義原則，由上訴人舉證顯失公平者，應由被上訴人舉證：

㈠本件被上訴人認：上訴人主張台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）

扣〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等，依「關於損害賠償之訴，為原告者除須陳明其所有權請求外，並須就實際損害之數額加以證明，此為一般之原則」、「損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。」、「侵權行為損害賠償之請求權，除須有損害之發生，及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，故侵權行為損害賠償之訴訟，原告須先就上述成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。」等判決要旨，務須先就左列事實，負舉證責任，否則應駁回其訴：

⒈提出具體合法來源證明，證明上開扣押物均為上訴人公司所有物。

⒉上開扣押物於何時？何地為被上訴人如何侵占或竊取？㮀

⒊如非全部為被上訴人所侵占或竊取，實際侵占或竊取木片、種類及數量若干？云云。

㈡惟上訴人認右開事實，依其情形，由上訴人舉證，顯失公平之理由如左：　⒈上訴人自八十六年五月起至八十七年三月十六日期間，分別向泰而利興業有限公司（下稱泰而利公司）、日日昌興業有限公司（下稱日日昌公司）及木聯森企業股份有限公司（下稱木聯森公司）購買大宗〈拉敏木片〉、〈下軌〉及〈風板〉，足見上訴人就被上訴人擔任廠務經理期間，確有購入大宗〈拉敏木片〉、〈下軌〉及〈風板〉等物，且因〈拉敏木片〉屬極易改良或加工之物，被上訴人亦可剪裁其長短變更原貌，規格亦生不同，故合理推論，「扣押物已非原貌」，殆可認定，若苛上訴人公司逐一提出一木片之具體合法來源證明，顯失公平。

⒉被上訴人自承自八十六年五月起至八十七年三月十六日止，擔任廠務經理，負責生產流程及零件採購，並依公司所提資料安排出貨，於月底盤點造表，廠房設在嘉義縣朴子市永和里一五０之十六號，廠房鑰匙僅被上訴人甲○○夫妻保管，上訴人並未持有等情，復為被上訴人所是認，扣押物於何時？何地為被上訴人如何侵占或竊取？只有監守自盜的被上訴人及共犯知悉，要上訴人舉證強人所難？㮀

⒊印尼〈拉敏木片〉不易取得、價值不菲，被上訴人苟若透過進口或向國內其他公司購得，甚易取得證明，自應由其就扣押物之來源舉證證明該扣押物並非其任職於上訴人公司所侵占之物。較諸由被上訴人證明該扣押物並非其任職於上訴人公司所侵占之物，顯然容易許多，在此情況下，如仍強令上訴人負舉證責任，難免產生不公平的結果，有違正義原則。

⒋苟被上訴人陳稱向嘉南公司所購得之〈拉敏木片〉，係維崑通運公司於八十六年十二月，自高雄岡山文欣公司直接運至上訴人公司，會計蕭繡琴有看見云云屬實，則斯時，甲○○尚擔任昱大公司之廠務經理期間，自有舉證證明，其究以公司名義抑或為個人購入該批〈拉敏木片〉，只有甲○○自己知情。

⒌綜上，被上訴人擔任上訴人公司之廠務經理，本應勉力以赴，姑不論是否確有「私底下，亦以家庭副業方式，製造木片百葉窗，並向國內外購進印尼拉敏木料」及「係利用告訴人公司下班時間，運至告訴人公司染色」等語之公私不分，罔顧競業禁止之合夥倫理行徑，課其舉證說明持有扣案之印尼進口拉敏木料之義務，應符誠信及公平正義原則。

㈢況被上訴人於民事、刑案調查中所聲請訊問證人【洪良信】、【廖召燕】之證詞悉屬臨訟虛偽，依誠信原則，由被上訴人就扣押物之來源舉證，較符公平正義：

⒈甲○○之刑事案件偵查中選任辯護人林芳榮律師於⒎⒛具狀答辯：「被告向嘉南窗廉購買後，因部分木片未磨砂，乃由嘉南窗廉將木片直接運往文欣興業有限公司砂磨，處理後於八十六年十二月三十日由被告用卡車直接由文欣運回被告家中」云云，被上訴人甲○○於上開刑案（⒊⒖）調查時供稱：「（木片請誰載運過去昱大？）維崑通運公司（提出估價單收據）年月有載至公司，會計蕭繡琴有看見」云云；證人【廖召燕】則於同案（⒊）應訊時結稱：「一月十五日起，斷斷續續，利用下班時間及假日」、「（被告木片如何送來？）長的料卡車送來，短的甲○○載來，皆利用下班時候」云云，互核甲○○所供與其律師所撰答辯狀不符，亦核與【廖召燕】所證述情節有間，且核與維崑通運公司所出具之估價單收據不合，是否堪採，已殊值置疑，況【廖召燕】斯時仍屬昱大公司員工，領受昱大公司之薪水，竟能供證在下班時間，幫被上訴人在私人木片上漆，且具體證述：「一月十五日起，斷斷續續，利用下班時間及假日」及「長的料卡車送來，短的甲○○載來，皆利用下班時候」云云，已啟人疑竇，再衡以被上訴人甲○○亦於同次庭訊供稱：「（那些木料如何拿到工廠？）長料從文欣買回來運公司，短料我自己載」云云附和，足徵被上訴人所辯上情顯係臨訟所串飾至明，不足採信。

⒉甲○○於被訴侵占案件偵查中，先係辯稱一部分木料係向印尼廠商購買，而由印尼廠商出售予被上訴人，並提出所謂之「印尼出貨單」為證，待上訴人質疑上揭文件無入關資料及船公司提貨單等瑕疵，甲○○始另辯稱係向「顏」姓男子所購得，惟又未能舉證「顏」姓男子到庭，已遭承審法官以「其前後所辯已不一致，而非得可信」為由，不予採憑，甲○○並未聲請傳喚證人【洪良信】為證，詎於上訴二審即鈞院後，其選任辯護人蕭世芳律師竟具狀聲請傳喚【洪良信】，待證確有該「顏」姓男子，且係其所推介予甲○○云云，而【洪良信】亦於八十八年十二月十四日到庭結證上情，此有〔聲請調查證據狀〕及《筆錄》附該刑事案卷可參，益徵【洪良信】之證詞純係臨訟虛揑至明。

⒊證人【廖召燕】雖係昱大公司之員工，惟離職後尚受僱於被上訴人甲○○且與甲○○、高芳秀夫婦係於任職上訴人公司期間，同涉「利用告訴人（即上訴人）公司下班時間，運至告訴人（即上訴人）公司染色，係以公司之機器供作其自己（甲○○）私人營業木片染色之用，公私不分」之共犯（因不忍株連，故未訴追高芳秀、廖召燕兩人涉嫌侵占），其證詞虛偽，顯可預見，實不值輕採。此由甲○○於上開刑案一審調查時（⒊⒖）自陳：「（廖召燕是昱大員工，為何會幫你？）薪水我私底下給她，廖召燕是品管員，對品管內行，我又缺人手，只有幾天找她幫忙」云云，即可了然。

⒋證人【黃致良】於原審⒏⒐結證：「嘉南公司從移到大陸以後，所有的庫存品都不是Ａ級品。」等語明確，嘉南公司董事長【黃介仁】於１９９９年４月日傳真【乙○○】之文件亦證明１９９７年９月委託昱大公司代銷之庫存木片基本上無一等料，銷售金額十三萬元經查未入嘉南公司或文欣公司一節，足徵【洪良信】於上開刑案（⒋⒖）調查中證稱：「‧‧‧。第二張是嘉南寄存在文欣較差之木料，當時甲○○要買，我帶他去文欣看，甲○○說太差，我再帶他去嘉南看，甲○○再買嘉南之木料僱卡車載去文欣磨砂」云云，顯與【黃介仁】、【黃致良】之證詞有間，至【洪良信】於鈞院⒏⒐結證：「剛開始是董事長叫我處理，原本找了很多家，已有跟原告公司接洽，那時載幾百萬元的木片，要一次全部出清，如果能一次出清，就要賤價賣出，後來只賣出十三萬，而且是賣給甲○○，甲○○並非代表昱大公司，他說要做國內內銷。」、「那時董事長是交代一次處理完，不可能找甲○○，一次全賣，他沒有辦法」云云，更是不知所云，再參諸上開被上訴人甲○○於上開刑案（⒒⒘）調查時中，上訴人代理人指謫「若木片有斑點，沒辦法做出如呈之成品」等語後，並未否認，僅飾稱：「有斑點我們會做深顏色，內銷不像外銷品質上有嚴格要求，有些公司瑕疪品也當作內銷用」云云，且以被上訴人選任辯護人林芳榮律師於⒎具狀答辯：「被告（即被上訴人）家中之木料大部分是向嘉南公司所購買，該公司因結束營業，將所有庫存木片、木料等，以最便宜之總價壹拾參萬元賣給被告，部分配料則贈送給被告」云云，及被上訴人甲○○於上開刑案（⒒⒍）調查中，【乙○○】陳稱：「這張訂購單是我當初叫被上訴人載去文欣加工要給公司使用，不是被上訴人購買」等語，斯時，被上訴人並未否認，僅狡稱：「我去看並沒有適合的，所以當初沒有購買」云云等情，足徵甲○○確曾以廠務經理身分受乙○○之囑採購嘉南公司庫存品，而證人【洪良信】亦知悉嘉南公司之庫存品係要賣給乙○○所經營之昱大公司一節，亦據【黃致良】原審（⒏⒐）結證明確，既然要一次全部出清當然昱大公司遠較其廠務經理有購買力，除非昱大公司刻意壓低價格，惟昱大公司並無此舉，已為兩造所不爭執，況【洪良信】自承只以十三萬元之賤價賣出，為何不賣給昱大？甲○○所謂「我去看並沒有適合的」云云，究係木片不夠高級抑或其他原因，著實令人疑惑，天底下寧有斯理，一個代表昱大公司買木片，一個代表嘉南公司賣木片，且黃致良是嘉南公司之常董，乙○○是昱大公司負責人，彼等都對此筆交易知悉，豈有可能讓洪良信與甲○○以賤價私相授受？堪認洪良信所證述諸情顯係與被上訴人甲○○臨訟所勾串。

⒌被上訴人甲○○提供向嘉南公司購買之證明有三：①八十六年十月三十日（１９７７）文欣公司砂光出貨單內容物由甲○○卡車載走。②嘉南公司的材料運送單，日期：八十七年一月十五日。③洪良信簽字贈送此庫存之各種零配件之單據。互核該①②二紙文件，存有如下兩重大瑕疪：⑴流程日期不對，證人【洪良信】辯稱：流程日期不對．是嘉南送去無人，無法清點，因整箱（不良品）文欣砂光後，甲○○用卡車取回，送回嘉南公司再開嘉南公司材料運送單給甲○○云云，與甲○○之選任辯護人林芳榮律師所撰答辯意旨有間，亦核與維崑通運公司估價單所載運送日期不符（⒓⒋及⒓）。

⑵品名、數量及總價均不相同。況斯時嘉南公司只有劣級品庫存，機器亦已運往大陸工廠，而文欣公司只有代工〝砂光〞而已，故程序上，必須先從嘉南公司（朴子）運出木片至文欣公司〝砂光〞〔高雄岡山）再運回昱大公司（朴子）上漆〕，所以日期、時間上順序不對。從上開文件上顯示嘉南公司之材料運送單日期在文欣公司加工之後，也就是文欣公司必須在一九九七年十二月三十日之前，木片貨物就抵達文欣工廠，才有可能加工砂光，至少翌（三十一）日才有出貨可能。故文欣公司文件上載明一九九七年十二月三十一日已由甲○○的卡車運走之木片，係昱大公司負責人乙○○為銷給蘇俄客戶，指使時任廠務經理之被上訴人甲○○前往嘉南公司所取之木片（劣質品）。由昱大工廠甲○○負責生產，且文件顯示高雄昱大公司下單給昱大公司朴子工廠之製造單日期為一九九七年十二月三十日，而工廠正式生產在一九九八年元月初。此與上開文欣公司之代工〝砂光〞日期恰相脗合。足徵被上訴人甲○○所提供之〈扣押物明細〉文件所示木片是昱大公司乙○○指示所屬甲○○生產給昱大公司之蘇俄客戶彰明，參諸該文件上端傳真機打印日期為一九九八年四月十五日左右，竟相隔四個半月才通知，益證該文欣公司砂光代工之木片，縱嘉南公司於１９９８年１月日確有材料運送情事，亦絕非同批木片內容物彰明。

⒍一九九七年九月二十六日，嘉南公司董事長黃介仁傳真要約上訴人公司法定代理人乙○○，託乙○○幫忙行銷嘉南公司的庫存，且表示因當時嘉南公司工廠已遷廠大陸，庫存悉為非Ａ級之不良品，大部份是黑色、粗絲，故價格可以降％出售；乙○○接到報價打折％後，積極推銷給一些共產解體國家，可以較便宜而讓客戶使用，故於一九九七年十月左右，開始與蘇俄客戶商議，一九九七年十一月中旬有結果，故旋即於一九九七年十一月十五～二十五日左右，電囑所屬廠務經理甲○○，前往嘉南公司取貨（木片），而同年十二月四日僱請貨車載去（朴子—岡山）文欣公司砂光，而十二月三十一日甲○○再載回來（岡山—朴子）—昱大公司工廠，地址：朴子市永和里一五０－一六號，也就是俗稱應菜埔（與貨車明細同）與他的載運日期，地址同，現是文欣貨送回昱大公司工廠上漆，一九九七年十二月三十日昱大公司母公司日日昌公司業務部門，獲悉甲○○已載回木片，乃下訂單—製造通知單給工廠，正式生產，單價明細，明顯下降。此批貨在一九九八年二月十二日出口，單價較便宜，顯然用較不良品木片所加工上漆，此觀上訴人公司於一九九七年七月十一日賣給蘇俄客戶，平常（價格高）交貨價之出口文件、發票兩相比較即可了然。

⒎嘉南公司負責人黃介仁致昱大公司董事長乙○○傳真文件，載明於一九九七年九月，確有委託台灣日日昌公司（為昱大公司關係企業，法定負責人均為乙○○）代銷售嘉南公司之庫存木片，基本上無一等料，已於一九九七年九月二十六日停業中說明很清楚一節，嘉南公司砂磨時會損耗Apx三分之一之數量，故嘉南公司之庫存無法生產淺色之Stainco-Lors等情。又黃介仁託乙○○代為處理時嘉南公司庫存之木片尚有一百餘萬元，黃介仁託售當時，向乙○○表示願降價％求售，故乙○○曾於接獲蘇聯地區之訂單，因要約之客戶表示落後之蘇聯地區，品質可不必太講究，乃思及可向嘉南公司買品質較差之物料，乃囑甲○○向嘉南購買上開黃介仁託售之庫存木片，備供加工外銷蘇聯之用，此有日日昌公司下訂單予昱大公司明細及昱大公司之商業發票（commercial invoice）明細影本各乙份附卷可憑，其因木料品質確屬較差，故價格較低，亦有卷附昱大公司之商業發票明細影本乙份可參，至此堪認上開被上訴人甲○○所提出之材料交運單，應係甲○○受乙○○之囑向嘉南公司購買較劣等質之交運單，並非甲○○購供己用者至明。

⒏依鈞院諭示提出扣押物明細表示，總金額約一、三八三、０六七‧六四元，扣押時，被上訴人甲○○已侵占使用約４～５個月，每天都在供應內銷，故侵佔數量物應遠比此扣押物明細多，此扣押木片等原料，全世界只有印尼生產，在台灣悉仰賴進口，始可購得，上訴人公司進口有進口報單，也都編入電腦檔案，況上訴人公司八十七年二月份庫存木料清點，係由被上訴人所為，為被上訴人所不爭執，則被上訴人所為二月份清點紀錄是否確實，要非無疑，故八十七年二、三月庫存木料比較基準已不確實，上訴人公司木料是否真如被上訴人所辯有數量多出，非無疑問，故上訴人公司木料三月份庫存即使有部分數量多出，或曾有出貨事實及燒毀木料一批，但被上訴人既無法舉證其部分木料來源，尚不足為有利於被上訴人之認定一節，亦為原審所是認，況八十七年三月份之庫存木料清點亦係由涉嫌偽證之【廖召燕】所清點，其證詞自不足輕採。

⒐被上訴人甲○○所辯稱之木料來源，僅有其提出之《進口單據》及《材料交運單》，然細觀《進口單據》之文件⑴沒有海關官章、地址、TEL、FAX等。

⑵所有文件應寫英文，不能寫中文，因印尼排華及世界上所有進出口文件，全部英文打字蓋章。⑶從印尼出口，台灣進口，應CIF高雄（KAOHSIUNG）而不是FOB高雄。被上訴人始者供稱係於一九九七年十二月十五日下訂單向印尼國所購買云云，迨上訴人法定代理人乙○○質疑上揭文件無入關資料及船公司提貨單等瑕疵，又改辯稱伊沒辦法進口，係向一不詳名字、住所之「顏」姓男子所購得云云，但又未能舉證確實有該「顏」姓男子，況證人即從事木片進出口業務之弘誼公司職員【楊美琳】於被上訴人甲○○所涉侵占刑事案件中到庭證述上開文件欠缺船公司提單，且申請進出口要以公司名義，非得以如文件中之個人名義，且被上訴人如向國內廠商購買，應有發票等之瑕疵，而認上開文件不能確定為真偽等語，故扣案所有〈風板〉、〈下軌〉數量，被上訴人已無任何自有購料來源證明彰彰明甚。

㈣【民事訴訟法】第二百七十七條雖甫修正而增列但書規定，惟已有左列案例可參：

⒈台灣高等法院八十九年度上易字第五七號民事判決認為系爭事件涉及專業之設施及服務，且保全人員均由上訴人調派管理，消費者無從查知其提供之設施及保全人員之服務是否有過失，因而適用【民事訴訟法】第二百七十七條但書規定，認為應由上訴人（保全公司）負舉證責任。

⒉台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十八年度訴字第三六七七號民事判決認為本件判決事實之請求權基礎乃【民法】第一百七十六條第一項損害賠償請求權，其認為系爭事件若要求原告舉證其交付之兌換券數量，乃屬於【民事訴訟法】第二百七十七條但書之顯失公平。

⒊台北地院九十年度重訴字第四二號民事判決認為被告本應就債務人即原告有債務不履行之事實負舉證責任，但就此，事實上顯有困難，而由原告證明其已將廢棄土運至合法棄土場或資源堆積回收處理場處理顯然容易許多。因而認定依【民事訴訟法】第二百七十七條但書規定，而由原告負舉證責任。

⒋綜上，各級法院均以適用【民事訴訟法】第二百七十七條但書來平衡舉證責任之民事訴訟法第二百七十七條本文之不公。

（六）上訴人昱大公司已竭力舉證確曾遺失短少木片、下軌及風板：

㈠嘉義地院八十七年度易字第一一一六號被上訴人被訴侵占案件判決理由一－（三）即論稱：「以被告曾任職告訴人公司廠務經理一職，其職務為負責該工廠一切廠務業務，有保管工廠物品之責，竟於被告住處存放有木料一批，且存放期間與被告於告訴人公司任職期間有重疊，又該木料品名規格與告訴人公司庫存短缺木料有部分相同，告訴人指稱被告涉有侵占告訴人公司所有木料，即非無所據。」、「又以被告於偵查中先係辯稱一部份木料係向印尼廠商購買，而由印尼廠商出售予被告，並提出上揭文件為證，待告訴人質疑上揭文件無入關資料及船公司提貨單等瑕疵，被告則另辯稱係向『顏』姓男子所購得，被告又未能舉證『顏』姓男子到庭，其前後所辯已不一致，而非得可信；再以被告於偵查及本院審理時，對告訴人質疑被告遭扣押之木料，其染色部分係機械染色，人工無法作為該染色之均勻程度，而懷疑木料係侵占自告訴人公司，被告則稱係利用告訴人公司下班時間，運至告訴人公司染色等語，姑不論被告所辯是否真實，以被告所稱於任職告訴人公司廠務經理期間，係以公司之機器供作其自己私人營業木料染色之用，公私不分，更足證告訴人指述被告涉有侵占犯行，非無中生有；是被告遭扣押之木料既有部分其來源證明不可為信，已如前述，被告復未能舉證木料其他來源證明，則告訴人指述被告有侵占告訴人公司之部分木料，即屬有據。」、「惟以上開告訴人公司八十七年二月份庫存木料清點，係由被告所為，有被告簽名之二月份盤點表影本在卷可稽，且為被告所承認在卷，而如前所述，被告侵占告訴人公司庫存木料之行為既堪認定，則被告既有侵占之事實，其所為二月份清點紀錄是否確實，即非無疑，故八十七年二、三月庫存木料比較基準已不確實，告訴人公司木料是否真如被告所辯有數量多出，非無疑問，故告訴人公司木料三月份庫存即使有部分數量多出，或曾有出貨事實及燒毀木料一批，但本件被告既無法舉證其部分木料來源，其侵占事實已堪認定」等語明確，徒憑上開刑事判決理由，即足推翻被上訴人所謂：比對製作「二月份、三月份庫存對照表」顯示：雖有短少，亦有多出，多出數量復較短少者為多；且多出者長材，短少者為短材，就總數量材積計算顯見未遺失或未短少云云之遁詞。矧被上訴人之職務為保管工廠物品及盤點造表，被上訴人既有侵占之事實，其所製作之盤點對照表，尚非無疑問。

㈡證人【廖召燕】縱非共犯亦屬偽證，蓋被上訴人被訴上開侵佔而於⒒⒍應訊時，承審法官提示被上訴人甲○○所謂之向嘉南公司訂購單質之昱大公司負責人乙○○是否為來源證明，乙○○即陳明：「這張訂購單是我當初叫被告載去文欣加工要給公司使用，不是被告購買」等語，斯時，被上訴人並未否認，僅狡稱：「我去看並沒有適合的，所以當初沒有購買」云云。承審法官復以「對被告住處查獲東西，如何證明是你公司的」等語質之乙○○，據乙○○陳稱：「全部上色，要烤漆用機器做，手工不可能」等語，被上訴人甲○○則訛稱：「這些皆我自己手工做，我知道要如何做，如何上漆」云云，八十八年二月二十四日，承審法官履勘現場之初，甲○○本猶狡稱扣押木片均係手工上漆云云，俟鑑定證人即嘉南公司常董【黃致良】堅證：「從木片顏色看，是機器上色」等語明確後，始改稱：「（木片有些是機器上色，在那裡塗裝？）偵查卷答辯狀有陳述過」云云，再參諸被上訴人甲○○於偵查中，林芳榮律師所撰之答辯狀（⒏⒊）辯稱：「木料木片之著色，有部分是被告自己用人工著色，有部分是被告在昱大公司時，利用停工下班後借用昱大公司之機器著色，此可傳訊前列之公司員工可證。告訴人當時也知此事。同時被告又是股東之一，下班後使用公司之機器，也沒有規定不可以，告訴人只是事後借題發揮」云云，亦足佐憑被上訴人甲○○對扣押之高（Ａ）級木片因無法自圓其說而左支右絀之窘境。再參以被上訴人甲○○於上開刑案偵查中（⒎）供稱：「（告訴代理人所提相片中之機器何來？）八十七年一月份在朴子公園外向一不詳姓名男子以二千元購買」云云，經告訴代理人謝震武律師駁斥且舉證人【黃志強】證述：「本來公司有二台（機器），其中一台在八十七年三月間被甲○○從公司載走的」等語明確。甲○○亦未表示有機台故障或其他意見，斯時，證人【廖召燕】亦同在偵查庭內聆訊，並無任何有關上開機器故障之證詞，甲○○亦有選任辯護人林芳榮律師在場，亦無意見；嗣甲○○於上開偵訊中獲悉員工黃志強已證述「其中一台在八十七年三月間被甲○○從公司載走的」等語明確，且遭提起公訴後，乃於上開八十七年度易字第一一一六號刑事案件調查時（⒒⒍），飾稱：「（那二台機台在何處）一部在年一月故障，另外一台告訴人拿到大陸使用，有證人可證，廖召燕可證」云云，詎證人【廖召燕】竟於被上訴人甲○○供述上情後，結證：「（切割機一部是否故障？）有，過年前我請甲○○拿一台來使用，甲○○有拿切割機一台來跟公司原來那一台一樣，比故障那一台舊，故障那一台我不知道。」云云附和，已見串飾之情，再參諸甲○○對該所謂故障機器去處無法說明，且言詞閃爍地供稱：「（故障機台在何處？）丟掉」、「（誰丟掉？）不知道」、「（為何知道丟掉？）因故障就丟牆邊，沒注意誰丟掉」各云云，及甲○○自承並未向公司報備該機台故障，亦未修理該機台，則甲○○為何甘願自己花費購置機台供公司無償使用等離情悖理之舉，且苟有其事，為何於遭起訴且選任辯護人蕭世芳律師後，於所撰答辯狀內及迭於上開刑案第一、二次庭訊對此有利於己之情節並無片語隻字語及？其侵占該機器實罪證明確。惟該案刑事判決卻認定此部分不足以證明被上訴人犯罪，亦可為上開刑事判決不足全為鈞院卓參。至此，已足認證人【廖召燕】自始即係甲○○涉嫌侵占之共犯，至少是上開刑案迭替被上訴人甲○○出庭偽證之證人，被上訴人引其偏頗不實之證詞，其謬誤實可預見。

㈢上開刑事判決已揭櫫「其（按甲○○）所為二月份清點紀錄是否確實，即非無疑，故八十七年二、三月庫存木料比較基準已不確實，告訴人公司木料是否真如被告所辯有數量多出，非無疑問，故告訴人公司木料三月份庫存即使有部分數量多出，或曾有出貨事實及燒毀木料一批，但本件被告既無法舉證其部分木料來源，其侵占事實已堪認定」，故被上訴人謂：足見進貨材料及成品間釀成數量材料短欠，實因於廢料之處置，不能因有短少即憑空推斷為遺失或被侵占及從被上訴人處查扣物品，上訴人謂短缺（八十七年二、三月盤點對照表）部分比照，僅有七件規格類似，餘均不符，猶證上訴人指訴查扣物品，均侵占自上訴人公司之不實云云，純係狡卸之詞，同不足採。

㈣縱被上訴人所謂：除與乙○○合資經營昱大公司外，私底下，亦以家庭副業方式，製造木片百葉窗，並向國內外購進印尼拉敏木料；國內方面有文欣公司、嘉南公司云云屬實，亦僅足證明被上訴人公私不分，罔顧競業禁止之合夥倫理而已，尚難據此解免被上訴人舉證說明持有印尼拉敏木料之義務；再參以：被上訴人被訴上開侵占案件而於⒒⒍應訊時，承審法官曾提示被上訴人所謂之向嘉南公司訂購單，質之昱大公司負責人乙○○是否為來源證明，乙○○即陳明：「這張訂購單是我當初叫被告載去文欣加工要給公司使用，不是被告購買」等語，斯時，被上訴人並未否認，僅狡稱：「我去看並沒有適合的，所以當初沒有購買」云云，徒憑此，即足說明，乙○○不可能同意或知悉被上訴人除與乙○○合資經營昱大公司外，私底下，亦以家庭副業方式，製造木片百葉窗一節，職是，被上訴人之選任辯護人林芳榮律師論謂：告訴人當時也知此事。同時被上訴人又是股東之一，下班後使用公司之機器，也沒有規定不可以及被上訴人所謂：除與乙○○合資經營昱大公司外，私底下，亦以家庭副業方式，製造木片百葉窗各云云，同屬乖謬之論，殊不值採。至被上訴人再援引嘉義地檢察署八十九年度偵字第六九一六號檢察官不起訴處分書為證，亦值非議，蓋該不起訴處分，據上訴人依法聲請再議，經台灣高等法院台南分院檢察署（下稱台南高分檢）檢察官認有理由，業已發回續查在案（九十一年度偵續字第三三號），承辦檢察官除當庭駁斥被上訴人對於購貨來源無法提出可供查證之管道外，並表示將依職權自動檢舉其他涉嫌之關係人等！事實上，昱大公司早於該案偵查中即八十九年十一月十五日已具狀補充告訴理由謂：「另被告甲○○涉犯業務侵占等犯行後，為達脫產目的，與其岳母高余兜共同基於通謀虛偽意思表示，於八十七年五月二日，將坐落嘉義縣朴子市○○○段大鄉小段三二一之七地號土地，面積八十八平方公尺及其上建物建號九四號，門牌為嘉義縣朴子市大槺榔一００二巷十四號，鋼筋混凝土加強磚造三層樓房，面積共一四八‧三五平方公尺之房地所有權移轉登記予其岳母高余兜，業經上訴人昱大公司訴請嘉義地院認定為無效之法律行為，買賣關係不存在，應予塗銷確定。被上訴人明知無買賣房地之事實，將房地過戶登記予其岳母高余兜，企圖規避上訴人索回侵占款，其行為已嚴重損害上訴人權益，則被上訴人明知前開不實事項，竟使公務員登載於職務上所掌之公文書，足生損害於上訴人及地政管理機關對於土地管理之正確性，被上訴人顯該當【刑法】第二百一十四條偽造文書之犯罪構成要件，被告犯行至為明灼」。原檢察官當庭訊問上訴人代理人有關告訴範圍時，上訴人代理人亦表示不願無端興訟與累及無辜，故未將被上訴人岳母高余兜、妻高芳秀及員工廖召燕同列為被告，惟被上訴人與其岳母高余兜顯已共同涉有偽造文書犯行，衡情，苟被上訴人未侵占上訴人之拉敏木料，何須急於脫產？

（七）按不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，為【民法】第二百十五條所明定。本案所扣押物業經被上訴人予以加工剪裁變更原貌。是故，被上訴人所侵占之〈拉敏木片〉、〈風板〉及〈下軌〉，業經被上訴人予以加工剪裁變更其原貌，顯無回復原狀之可能，縱使回復原狀亦屬顯有重大困難，被上訴人應以金錢賠償上訴人之損害。再者，台灣士林地方法院八十六年度重訴字第十二號民事判決認為被告將偽造變造盤點清單、退貨單、驗收單多項單據、將明知為不實之事項，登載於其業務上作成之文書報表，致生損害原告對於退貨管理之正確性，使原告發生嚴重業務虧損，該院遂據以被告犯罪期間與前年度同一期間財務狀況比較，將此一差距應係被告犯罪期間所累積之虧損，並定此差距為原告之損害額。是故，被上訴人涉及侵占就其犯罪期間所管之文書，諸如：盤點清單，要難謂屬正確，其犯罪期間致生上訴人之損害，亦應賠償。

三、證據：除引用原審所提證據外，補提文欣公司傳真予嘉南公司之砂光木片明細、材料交運單、維崑通運公司之估價單、乙○○自撰之意見書、刑事聲請再議狀（含附件）、台灣高等法院八十九年度上易字第五七號民事判決、台灣台北地院九十年度重訴字第四二號民事判決、台南高分檢九十一年上聲議字第一五三號通知（均影本）各一件、扣押物明細影本三紙、進口報單影本十三紙、進口單據、材料交運單、嘉南公司董事長黃介仁傳真要約上訴人公司法定代理人乙○○文件、姜世明著〈新民事證據法論〉資料（均影本）各二紙、日日昌興業有限公司訂單單價明細表影本三紙、商業發票影本九紙、購入木片統一發票（含明細）影本四十八紙為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如為被上訴人不利之判決，請准提供擔保，免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」【民事訴訟法】第二百七十七條前段定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據（反證）尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」｛最高法院①十七年上字第九一七號【判例】；②三十九年度台上字第一四０二號、四十年度台上字第一二三三號、四十九年度台上字第三一一號、四十九年度台上字第九一四號、五十年度台上字第二０二三號、五十四年度台上字第二三六四號、五十八年度台上字第一四一四號、七十二年度台上字第二二九五號、七十二年度台上字第四二二五號、七十三年度台上字第五０一號、七十四年度台上字第九一三號、八十三年度台上字第一０七三號、八十六年度台上字第八九一號【判決】參照｝。查本件上訴人主張嘉義地檢署檢察官於八十七年七月二十三日在嘉義縣朴子市○○○路六九號樓房內所查扣〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等，悉為其所有，為被上訴人所侵占，蒙受損害，請求損害賠償等情，揆諸【民事訴訟法】第二百七十七條規定及最高法院四十八年度台上字第一九五六號判決：「關於損害賠償之訴，為原告者除須陳明其有權請求外，並須就實際損害之數額加以證明，此為一般之原則。」、同院八十五年度台上字第二二四八號判決：「損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。」、同院四十四年度台上字第一０八號判決：「侵權行為損害賠償之請求權，除須有損害之發生，及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，故侵權行為損害賠償之訴訟，原告須先就上述成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。」，準此以觀，上訴人務須先就左列事實，負舉證責任，否則，應駁回其訴：

㈠提出具體合法來源證明，證明上開扣押物均為上訴人公司所有物。

㈡上開扣押物於何時？何地？為被上訴人如何侵占或竊取？

㈢如非全部為被上訴人所侵占或竊取，實際侵占或竊取木片、種類及數量若干？查被上訴人均否認上訴人主張之事實及所舉證據之真正與真實性，而上訴人對上開依法應負舉證責任之事實，雖曾提出數份進口證明，然該進口者非上訴人公司，不能證明為上訴人公司進口，此外，上訴人迄未提出具體證據以實其說，徒以被上訴人所提出反證有瑕疵或不能舉證，而認上開查扣物咸為上訴人公司所有，為被上訴人所侵占或竊取，揆之上開規定及判例（決），非啻主張及立論乖謬，且以其未依法負舉證責任，應請駁回其訴。

（二）又「刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力。」（最高法院三十八年穗上字第八七號判例）、「刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力。」（最高法院四十二年度台上字第一三六七號判決）、「民事訴訟採形式的真實發見主義，與刑事訴訟採實質的真實發見主義者不同。本件係獨立民事訴訟，上訴人仍應就其主張有利於己之事實，負舉證責任。此種責任不得僅因刑事判決已有某種事實之認定而免除。」（最高法院七十年度台上字第一八四七號判決）。查本件移送民事庭後為獨立民事訴訟，上訴人就其所主張有利於己之前開所列舉事實，迄未依上開判例（決）要旨，舉證證明，徒以確定刑事判決認定之事實，主張被上訴人侵占其所有如刑事判決附表所載木板，進而擴張損害範圍，請求賠償，揆之上開判例（決），誠乏理由。

（三）何況，上訴人昱大公司未曾遺失短少木片、下軌、風板等，被上訴人亦未曾侵占上訴人公司成品或材枓。理由如下：

⒈依上訴人執以認為被上訴人侵占所提出證物即該公司八十七年二、三月份《盤點庫存明細表》，比對製作「二月份、三月份庫存對照表」顯示：固有短少，亦有多出，多出數量復較短少者為多；且多出者為長材，短少者為短材，有該「二、三月份庫存對照表」可按，已見未遺失或短少。

⒉據證人即該公司搬點人員【廖召燕】在另案嘉義地院八十七年度易字第一一一六號侵占案件結證稱：昱大公司於八十七年二、三月間即未再進貨，於三月間將庫存運往大陸盤點裝箱時，長材箱有空隙，即用短材填裝，釀致二、三月間盤點表比較，有多出長材、短少短材現象。證人【廖召燕】更證稱：昱大公司在八十七年二、三月間未再進貨（材枓）卻於八十七年三月間曾出貨一批，且有卷附該《出貨單》、《運費請款單》可證；另於三月間盤點裝箱運往大陸時，有十幾箱未經盤點等語，復為上訴人法定代理人乙○○在另案刑事庭審理時所承認。此間既未進貨，庫存應無增加；既經剖明證實：庫存短少之短材，係填裝於長材紙箱內，釀致依紙箱數量盤點之長材總數增多，短材總數短少現象，正與證人【廖召燕】證言相符。況未扣除八十七年三月間一批出貨數量及三月底運往大陸盤點裝運時，未及盤點即裝車運走之十餘箱木片、下軌、風板等；足證短少者，係上訴人三月間所出貨及未經盤點即運往大陸之木片成品或半成品，實際上，上訴人公司未曾遺失或短少任何成品或材料，及被上訴人未曾侵占上訴人公司成品或材枓。

⒊上訴人昱大公司以進口木料、製造木板百葉窗為業，將進貨木料加工製造適於組合百葉窗之木板，難免剩出廢料，須予燒燬。而上訴人公司確曾於八十七年三月二十八至三十一日再燒燬一堆廢料，業經證人【廖召燕】、【賴素美】、【黃陳雪貞】在另案（刑案）證述在卷，且曾驚動嘉義縣消防局第一大隊朴子分隊（下稱朴子消防隊），出動消防車。足見進貨材料及成品間釀成數量材料短欠，多半因於廢料之處置，不能因有短少即憑空推斷為遺失或被侵占，事理、法理殊明。

⒋從被上訴人處查扣物品，與上訴人謂短缺（八十七年二、三月盤點對照表）部分比照，僅有七件規格類似，餘均不符，尤足證明上訴人指訴查扣物品，均係侵占自上訴人公司之不實，尤證上訴人存貨如有短缺或遺失，顯非被上訴人所侵占。益證上訴人公司未曾遺失或短少任何材料或成品，尤徵被上訴人之清白，未曾侵占上訴人公司木板等。

⒌被上訴人除與乙○○合資經營昱大公司外，私底下，亦以家庭副業方式，製造木片百葉窗，並向國內外購進印尼拉敏木料：國內方面有文欣公司、嘉南公司、直樹企業社及其他零售商管道；國外方面即透過貿易公司管道向印尼購入；有該訂購單、估價單、材料交運單、及木片、風板、下軌購買明細表、送貨單附刑事案卷可稽，且為嘉義地檢署八十九年度偵字第六九一六號檢察官不起訴處分書所認定。觀乎在台灣地區，尚有其他廠商及貿易公司直接由印尼進口木料，亦有彙集小戶透過貿易公司進口之管道進口，非上訴人獨攬進口業務，更得證明。參乎，被上訴人被查扣木片，遠超過上訴人所稱短少者甚鉅，益證之。何況，製造木片百葉窗木片規格，大致相同，殊不能因被上訴人庫存木片中有類似上訴人公司短缺規格者，即泛指為上訴人之物，或誣指為被上訴人所竊或所侵占，不待費舌。確定刑事判決未察及此，竟憑空推測上訴人公司有遺失，進而推測為被上訴人所侵占，採證認事，殊違經驗、論理及證據法則，且違【刑事訴訟法】第一百五十四條「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」及最高法院五十三年台上字第二七五０號判例：「所謂證據，須適於為被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料」要旨，殊無採摘引用之價值。

⒍上訴人公司每批外銷貨品之種類、規格、數量，均訂製印載於裝運之紙箱，承印紙箱之〈德星紙器股份有限公司〉為防裝載耗損，每多印數箱一併交與昱大公司，不另計價，有該公司負責人【陳浚沂】八十七年七月卅一日《證明書》附刑案卷可考。因而，每批出貨後，均多出數個空紙箱無用作廢。被上訴人因其無用廢物，加以利用，撿回盛裝屬於自己私有木片等，此觀查扣之印有昱大公司之紙箱內所裝木片種類、規格、數量、‧‧‧等，均與紙箱上所印木片種類、規格、數量‧‧‧等不符，業經另案刑事法院勘驗屬實，不難剖明。不能因被上訴人利用上訴人公司廢棄紙箱裝置木片等，即認該木片均為昱大公司之物，或推測為偷自或侵自昱大公司，事理、法理甚明。

⒎綜右事證，上訴人昱大公司不但未短缺木片，亦未遺失；被上訴人亦未曾侵占該公司任何木片。確定刑事判決未察及此，判處被上訴人罪刑，固屬枉判，其採證、認事及用法均違法規及論理、經驗、證據法則，不足採摘。

（四）依【民法】第二百一十三條第一項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，回復他方損害發生前之原狀。」。查被上訴人被訴侵占案件，固經嘉義地院八十七年度易字第一一一六號刑事判決，以被上訴人觸犯侵占罪判處罪刑確定，惟確定刑事判決認定被上訴人僅侵占刑事判決附表所示木片，該木片已經檢察官解除扣押，由上訴人領回，為上訴人所承認，顯已回復損害發生前之原狀。上訴人竟擴張請求全部扣押物，並請求金錢損害賠償，殊乏理由。良以，如認為被上訴人尚有侵占其所有木片，依上開規定亦僅得請求回復原狀返還所侵占木片，不得逕行請求金錢賠償。換言之，上訴人對被上訴人請求金錢賠償，殊乏法律依據。至於上訴人主張向銀行貸款損失利息部分，未據舉證以實其說，又非因於被上訴人之事由而向銀行貸款，毫無因果關係，概見上訴人此部分賠償之請求，殊無理由。

（五）綜上所述，本件上訴人之請求，咸無理由。原審判決採證、認事及用法上容有違背證據、論理法則，惟其判決駁回上訴人之請求結果，則無不合。

三、證據：除引用原審所提證據外，補提（八十七年）二月份盤點表影本十三紙、（八十七年）三月份盤點表影本十一紙、二、三月份庫存對照表影本五紙、嘉義地檢署八十九年度偵字第六九一六號檢察官不起訴處分書影本一件為證，並聲請：

㈠訊問證人廖召燕、黃陳雪貞、高芳秀。

㈡向朴子消防分隊函查八十七年三月二十八日至同年月三十一日間曾否派員前往朴子市永和里一五０之一六號昱大公司朴子工廠滅火。

丙、本院依職權調閱嘉義地檢署八十七年度偵字第四○四○號〔含八十九年執字第四四七號、八十九年執聲他字第一五二、二七九號、九十年度執聲他字第二九七號、嘉義地院八十七年度易字第一一一六號、本院八十八年上易字第一七六五號〕侵占刑案偵審全卷。

理由

一、本件上訴人於刑事程序附帶提起民事訴訟之初，原請求被上訴人應賠償一百八十萬八千元及自〔刑事附帶民事賠償起訴狀〕繕本送達翌日起按年息百分之五計算之遲延利息（參見原審法院八十七年度附民字第一八七號卷第一頁反面），嗣在該刑事程序中另具狀【擴張】聲明請求被上訴人應給付一百九十六萬七千五百五十五元及自〔刑事附帶民事賠償起訴狀〕繕本送達翌日起按年息百分之五計算之遲延利息（參見原審法院八十八年度附民字第一二九號卷第三頁），然在原審審理之初則聲明請求被上訴人應給付一百九十六萬七千五百五十五元及自上開〔擴張聲明狀〕繕本送達翌日起按年息百分之五計算之遲延利息〔參見原審卷八十八年度訴字第七八二號卷（下稱原審卷）第十二頁反面〕，繼則具狀聲明請求被上訴人應給付一百九十五萬九千五百五十五元及自上開〔擴張聲明狀〕繕本送達翌日起按年息百分之五計算之遲延利息｛參見原審卷第一０七頁〔辯論意旨狀）、二五七頁〔辯論意旨（續）狀｝；經原審判決駁回其全部請求後，上訴人僅對原判決駁回其請求中之一百二十三萬六千二百六十八元範圍內聲明不服，迄至本院言詞辯論終結前亦未再擴張上訴聲明，是本院審理範圍即以上訴人聲明不服之部分為限，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人自八十六年五月間起至八十七年三月中旬止，擔任上訴人公司嘉義廠之廠務經理，負責該廠一切廠務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，於八十七年三月間利用職務上之機會，將所持有之上訴人公司嘉義廠所有八十七年三月份短缺之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等，合計一百二十三萬六千二百六十八元，予以侵占入己。爰依侵權行為損害賠償之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人一百九十五萬九千五百五十五元及〔刑事附帶民事聲明狀〕繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決等語｛經原審判決後，上訴人減縮請求被上訴人應給付一百二十三萬六千二百六十八元及〔刑事附帶民事賠償起訴狀〕繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；經核對其〔刑事附帶民事賠償起訴狀〕所載內容，該減縮部分為①素材木料部分，加上噴色人工費；②向銀行借款之利息損失，則該二部分減縮部分，自非本院所得再予審究｝。

三、被上訴人則以：上訴人認被上訴人涉有侵占犯行所提出之該公司八十七年二、三月份《盤點庫存明細表》，經比對所製作之二月份、三月份庫存對照表顯示，固有〈短材〉短少之情形，然亦有多出〈長材〉之情形，而多出〈長材〉之數量較短少〈短材〉之數量為多；再者，上訴人公司在八十七年二、三月間即未再進貨，於三月間將庫存運往大陸盤點裝箱時，長材箱有空隙（即用短材填裝），釀致

二、三月間盤點表比較，有多出長材短少短材現象，足見上訴人公司未曾遺失短少木片、下軌、風板等木料；何況，上訴人公司將進貨木料加工製成組合百葉窗等木板後，難免有剩餘木料，須將之燒燬，此亦為造成進貨材料及成品間材料短少原因之一，自不能因有短少即遽斷為有遺失或被侵占之情事，而從被上訴人處所查扣之物品，與上訴人所謂短少之材料部分比對之下，僅有七件規格類似之情形，其餘物品均不相符，更足證明上訴人指稱存貨缺少係被上訴人所侵占乙情，並非事實等語，資為抗辯。

四、上訴人主張被上訴人自八十六年五月間起至八十七年三月中旬止，擔任上訴人公司嘉義廠之廠務經理，負責該廠一切廠務之事實，為被上訴人所不爭執，自堪信為真實；惟上訴人主張被上訴人於八十七年三月間利用職務上之機會，將所持有之上訴人公司嘉義廠所有八十七年三月份短缺之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等，合計一百二十三萬六千二百六十八元，予以侵占入己等情，固據提出《侵佔木料明細》、《年２月份與３月木片庫存損失對照表》、本院八十八年度上易字第一七六五號刑事判決及《法院判定被告侵占之木料明細》（均影本‧參見原審卷第一八－二六、八七－八九頁）為證，然已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：

（一）上訴人提出之《侵佔木料明細》及《年２月份與３月木片庫存損失對照表》（均影本）均係上訴人自行作成之資料，並無具體之實證足以佐證，已難單憑該明細或對照表，遽爾認定被上訴人確有侵占上訴人主張金額之木片、下軌、風板等木料；而上訴人提出之本院八十八年度上易字第一七六五號刑事判決雖認被上訴人有侵占如其提出之《法院判定被告侵占之木料明細》（即如原審判決附表）所示之〈拉敏木片〉、〈下軌〉及〈風板〉，然依本院上開刑事判決認定被上訴人之犯罪事實為：「甲○○‧‧‧於八十七年三月間，利用職務上之機會，將其所持有之昱大工業有限公司嘉義廠所有如附表（即如附表）所示品名、規格、數量之拉敏木片、下軌、風板一批，變易為其所有侵占入己，並將上開侵占之物品搬運至其位於嘉義縣朴子市大鄉里大槺榔一００二巷十二號租處存放，再於八十七年五月三日至五月十日間載至其不知情妻弟高連順位於嘉義縣朴子市○○○路六九號住處存放。」等情，有上訴人提出之本院八十八年度上易字第一七六五號刑事判決（影本‧參見原審卷第一八－二六頁）足憑，並有本院依職權調取之上開刑事案卷可稽，與上訴人提出之前開《侵佔木料明細》（影本）所載，並不相符；則上訴人主張被上訴人侵占如其提出之《侵佔木料明細》（影本）所載該公司之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料，已難遽予採信。何況，〔刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力。〕（最高法院三十八年穗上字第八七號判例），因此，被上訴人雖經刑事判決認定侵占如附表所示之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料之事實，要難據此推認被上訴人亦有侵占上訴人提出之《侵佔木料明細》（影本）所載之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料。上訴人徒以被上訴人被訴侵占罪嫌之刑事判決認：被上訴人住處存放有木料一批，且存放期間與被上訴人於告訴人公司任職期間有重疊，又該木料品名規格與告訴人公司庫存短缺木料有部分相同，上訴人公司嘉義工廠二、三月庫存木料拉敏木片１×２．５呎４．５部分確有減少等情，認其已盡木料確實短少之證明義務云云，即無可取。

（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；為【民事訴訟法】第二百七十七條前段所明定；該條於八十九年二月九日修正公布（同年月十一日生效）時雖以：「‧‧‧關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，於具體事件之適用上，自難免發生困難，故最高法院於判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。尤以關於公害事件、交通事故、商品製作（造？）人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則‧‧‧」等理由，而增訂但書規定：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，使法官於具體個案中，得能斟酌各種案情實況，靈活分配舉證之責任，以追求個案之具體正義。然〔民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。〕，早經最高法院著有十七年上字第九一七號判例可資參稽；又〔損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。〕（最高法院四十八年台上字第四八一號判例參照）；因而同院四十四年度台上字第一０八號判決揭明〔侵權行為賠償損害之請求權，除須有損害之發生，及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，原告須先就上述成立要件為相當之『證明』，始能謂其請求權存在。〕。準此以觀，上訴人依〈侵權行為〉主張被上訴人有侵占如其提出之前揭《侵佔木料明細》（影本）所載之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料，既為被上訴人所否認，則上訴人就此項有利於己之事實，自負有舉證為真實之責任，要難以被上訴人曾任職其公司嘉義廠之廠務經理，即可免除本身應負之舉證責任，而諉責於被上訴人應就未侵占上訴人提出之前揭《侵佔木料明細》（影本）所載之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料之消極事實負自證清白之舉證責任，此與上訴人若基於委任或僱傭〈契約〉之法律關係，請求債務不履行之損害賠償時，應由被上訴人負相當之舉證責任者䢛異。是以上訴人雖援引①台灣高等法院八十九年度上易字第五七號；②台北地院八十八年度訴字第三六七七號；③台北地院九十年度重訴字第四二號民事判決內容，並以①上訴人自八十六年五月起至八十七年三月十六日期間，分別向泰而利公司、日日昌公司及木聯森公司購買大宗〈拉敏木片〉、〈下軌〉及〈風板〉；②被上訴人自承自八十六年五月起至八十七年三月十六日止，擔任廠務經理，負責生產流程及零件採購，並依公司所提資料安排出貨，於月底盤點造表，廠房僅被上訴人夫妻保管；③被上訴人苟若透過進口或向國內其他公司購得，甚易取得證明等情；主張若苛責該公司逐一提出每一木片之具體合法來源證明，顯失公平有違正義原則，而謂應課予被上訴人舉證說明持有扣案之印尼進口拉敏木料之義務，始符誠信及公平正義原則云云，自無可取。

（三）因此，被上訴人雖曾任職上訴人公司嘉義廠之廠務經理，負責該廠一切廠務業務，並有保管該廠物品之責，而於被訴侵占刑事案件中雖經檢察官於八十七年七月二十三日在嘉義縣朴子市○○○路六九號樓房內查扣有〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料（參見嘉義地檢署八十七年度偵字第四０四０號卷第一一三－一三八頁），且其提出之《進口單據》及《材料交運單》縱有瑕疵，而不足以佐其說詞，又未能舉證確實向其購買之「顏」姓男子為何人，復就刑案扣押木料來源及木料上色情形之供述前後不同，亦僅係被上訴人在刑案之供述或舉證能否採信之問題，揆諸前引最高法院十七年上字第九一七號判例意旨，要難因此即謂上訴人已無舉證證明被上訴人確有侵占其提出之《侵佔木料明細》（影本）所載之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料之責任，並因之推認被上訴人確有侵占上訴人所主張之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料。至於證人【洪良信】【黃致良】【廖召燕】等人於刑事案件之證述情節如何，均不能因此即認被上訴人應就未侵占上訴人提出之前揭《侵佔木料明細》（影本）所載之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料之消極事實負舉證之責任。因之，上訴人主張被上訴人既已未能就扣押木片提出任何來源證明，則其並無再證明己有木片確實短少數量及提出來源證明之義務云云，顯然已將其主張所伴隨之舉證責任，轉嫁於被上訴人，要非可取。自難認其已證明被上訴人確有侵占如其提出之《侵佔木料明細》（影本）所載之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料之情事。

（四）再者，被上訴人抗辯比對《二、三月份庫存對照表》，固有短少，亦有多出，多出數量復較短少者為多，且據證人【廖召燕】證稱上訴人公司在八十七年二、三月間即未再進貨，卻於八十七年三月間曾出貨一批，另於三月間將庫存盤點裝箱運往大陸時，長材箱有空隙即用短材填裝，釀致依紙箱數量盤點之長材總數增多，短材總數短少現象，並有十幾箱未經盤點，且上訴人公司確曾於八十七年三月二十八日至三十一日再燒燬一堆廢料等情，已經證人【廖召燕】、【黃陳雪貞】、【高芳秀】證實在卷（參見本院卷第二００－二０五頁；嘉義地院前揭刑案卷㈠第三三頁反面、一０七頁反面），而上訴人法定代理人【乙○○】又自承：〔（法官問：被上訴人加工木片過程當中有無可能耗損？耗損比例多大？）有可能耗損，就是訂單尺寸不一致時，就會以長木片裁減。」之事實（參見本院卷第六八頁），自難遽信上訴人提出之《侵佔木料明細》（影本）所載之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料，悉為被上訴人所侵占。而上訴人就被上訴人實際侵占〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料之數量，迄未能舉出具體之佐證以實其說，自難遽認被上訴人確有侵占該《侵佔木料明細》（影本）所載之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料。何況，〔因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。〕（最高法院六十年台上字第六三三號判例參照）；查被上訴人被訴前揭侵占刑事案件之確定判決所認定侵占之物品詳如附表所示，而上訴人係於原審法院刑事訴訟程序中附帶提起民事訴訟請求被上訴人賠償其損害，則上訴人猶以自行製作超過上開刑事判決認定損害範圍之《侵佔木料明細》（影本），主張被上訴人有侵占該《侵佔木料明細》（影本）所載之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料，亦不足取。

（五）第按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，【民法】第一百八十四條第一項前段固定有明文。又「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，則為【民法】第二百十三條第一項、第三項所明定。而【民法債編施行法】第十二條固規定：「修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。」。然上訴人主張被上訴人侵占如其提出之《侵佔木料明細》（影本）所載之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料，既不足信，則上訴人請求被上訴人應賠償依該數量按其提出之《年２月份與３月份木片庫存損失對照表》（影本）計算之金額，即難認為正當。至被上訴人被訴前揭侵占刑事案件之確定判決所認定如附表所示之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料，業經上訴人公司向檢察官領回，為上訴人自承在卷（參見本院卷第一一九頁），並有嘉義地檢署九十年度執聲他字第二九七號卷可憑，則上訴人就已向檢察官領回刑案扣押之如附表所示〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料，猶請求被上訴人應賠償該部分之損害，亦屬無據，而難准許。

五、綜上所述，上訴人主張被上訴人侵占如其提出之《侵佔木料明細》（影本）所載之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料，並無可信；何況，被上訴人被訴侵占刑事案件判決所認定侵占如附表所示之〈拉敏木片〉、〈下軌〉、〈風板〉等木料，業經上訴人公司向檢察官領回；則其猶依侵占之侵權行為之法律關係（參見本院卷第六七頁），請求被上訴人應賠償依前開《年２月份與３月份木片庫存損失對照表》（影本）計算而得之一百二十三萬六千二百六十八元及自〔刑事附帶民事賠償起訴狀〕繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即非有據，要難准許。原審因而判決駁回上訴人之請求及已失所附麗之假執行聲請，經核並無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

六、又【民事訴訟法】第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經司法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七四號令提高為一百五十萬元，並定於九十一年二月八日起實施。查本件訴訟標的金額為一百二十三萬六千二百六十八元，並未逾一百五十萬元，是以上訴人對本判決即不得提起第三審上訴，是以本判決經本院宣示後即告確定（民事訴訟法第三百九十八條第二項前段參照）。至兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要；均附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官　張世展~B2法官　吳上康~B3法官　蘇清恭

~B法院書記官　洪雅美~F0~T40┌──────────────────────────────────────────┐│附表： 九十年度上字第三０七號│├──┬───────────┬─────────┬─────────┬───────┤│編號│品 名 │ 規 格│數量（單位：ＰＣ）│備註│├──┼───────────┼─────────┼─────────┼───────┤│ １ │拉敏木片１×２‧５呎 │４‧５ │一三二０ │ │├──┼───────────┼─────────┼─────────┼───────┤│ ２ │拉敏木片１×２‧５呎 │５ │五八四五 │ │├──┼───────────┼─────────┼─────────┼───────┤│ ３ │拉敏下軌１ │３ │一八四 │ │├──┼───────────┼─────────┼─────────┼───────┤│ ４ │拉敏下軌１ │４‧５ │二六三 │ │├──┼───────────┼─────────┼─────────┼───────┤│ ５ │拉敏下軌１ │７ │一六七 │ │├──┼───────────┼─────────┼─────────┼───────┤│ ６ │拉敏風板１ │３‧５ │一二一 │ │├──┼───────────┼─────────┼─────────┼───────┤│ ７ │拉敏風板１ │４‧５ │一五六 │ │├──┼───────────┼─────────┼─────────┼───────┤│ ８ │拉敏風板１ │７ │一 │ │└──┴───────────┴─────────┴─────────┴───────┘