臺灣高等法院 臺南分院九十年度上字第三五號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十年度上字第三五號

上訴人

即被上訴人

鴻盈交通股份有限公司

法定代理人

甲○○

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

右當事人間請求履行運送營業契約事件，兩造對於中華民國八十九年十一月二十八日

臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第四四０號）各自提起上訴，本院判

決如左：

主文

事實

甲、上訴人（即被上訴人鴻盈交通股份有限公司－下稱鴻盈公司）方面：

一、聲明：

（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人鴻盈公司在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請，暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人芊景實業有限公司（下稱芊景公司）應再給付上訴人鴻盈公司新台幣（下同）一百二十二萬五千元，及自民國（下同）八十九年二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人芊景公司負擔。㈣第㈡、㈢項聲明，上訴人鴻盈公司願提供擔保，請准宣告假執行。

（二）答辯聲明：求為判決駁回上訴人芊景公司之上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）按原審法院判決上訴人部分敗訴，其理由略以：「上訴人鴻盈公司主張被上訴人芊景公司自八十七年七月間起至同年十月間止，多次委託其運送貨物之運費共計一百四十萬七千六百十元，業據提出估價單、被上訴人業務聯絡函及上訴人駕駛車輛之行車日報表、統一發票等為證，復為被上訴人所不爭執，堪認為真實。惟被上訴人則執前開情詞置辯，則本件兩造爭執之點為被上訴人是否已清償系爭運費。又請求履行債務之訴，上訴人就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被上訴人自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被上訴人負舉證責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明。又債務人主張債務業已清償，而債權人主張債務人此項清償之款項，係屬另筆債務，並非系爭債務者，依舉證責任分配之原則，應由債權人就另筆債務之存在負舉證責任。本件被上訴人自八十七年七月間起至同年十月間止，共積欠上訴人一百四十萬七千六百十元之運費，既為被上訴人所自認，則被上訴人主張其已如數給付，本應由被上訴人就給付之事實負舉證之責任，然上訴人就被上訴人主張其已如數給付之款項自認其已收受，僅抗辯係清償另筆債務，揆諸前揭說明，上訴人就另筆債務之存在自應負舉證責任。又上訴人自陳已收受如附表編號一至編號六所示之一百三十八萬五千元之款項，然其中附表編號一所示之支票款項共二十三萬元部分，上訴人既能舉證證明係清償另筆債務，則被上訴人就該部分債務抗辯已清償云云，自不足採信。而附表編號二至編號六之款項，上訴人既未能舉證證明運費結算之確實時間，復未能舉證證明係清償另筆債務，則被上訴人主張系爭運費其已清償一百十五萬五千元，自可信為事實。因之上訴人請求被上訴人給付運費於二十五萬二千六百十元範圍內為有理由，逾此範圍，則無理由。又附表編號七之款項，被上訴人主張係上訴人向其借款，然上訴人抗辯此款項係被上訴人給付前開租賃土地之租金云云，惟依前所述，上訴人既未能舉證證明該租地契約確係被上訴人委託其所訂立，則上訴人此部分之抗辯，亦不足採信。從而，被上訴人主張以該七萬元之借款與前開上訴人二十五萬二千六百十元之運費互相抵銷，於法有據；而二筆債務互相抵銷後，上訴人所得請求之運費十八萬二千六百十元及自八十九年二月三日起算之法定遲延利息部分，為有理由，逾此範圍之請求為無理由。」。

（二）關於原審判決附表編號二、四支票三張，上訴人主張係清償八十七年四、五、六月之運費，乃依民法三百二十二條之規定而主張，自無需加以證明，反之，被上訴人對清償八十八年十月之前運費，則應負舉證責任：

㈠按運費之給付時期，亦得自由訂定，若未訂定時，因運送具有承攬之性質，目的在乎運送之完成，故運費應於運送完成時給付之，亦即採取「後付主義」〔鄭玉波著《民法債編各論》下冊第六０五頁第四行以下參照〕。本件運費給付之時期並未約定（若被上訴人認有另行約定，自應就約定內容負舉證責任，被上訴人於原審並未盡舉證之責），故依前揭說明，自應於運送完成時給付之，且從證人【賴俊良】於原審證稱：「都會慢二、三個月付帳，這是正常的」等語，亦足證本件運費係採取「後付」，要無疑義。

㈡按「對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務」，民法第三百二十一條定有明文，又「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充」，民法第三百二十二條第一款定有明文。本件被上訴人雖提出金額分別為五十萬元（發票日⒑）、二十萬元（發票日⒑）及二十萬元（發票日⒒）之支票三張（即原審判決附表編號二、四），但並未指定應抵充之債務（若被上訴人認為『於清償時』有指定應抵充之債務，自應負舉證責任，但被上訴人於原審並未盡舉證之責），依上揭規定，自應抵充已到期之八十七年四、五、六月運費，要無疑義。

㈢又「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明，本件上訴人自民國二十三年起對被上訴人有每年請求支付租穀十九石之債權，既為被上訴人所自認，『則被上訴人主張只於民國二十五年欠租十五石一斗，其餘每年均已如數支付，自應由被上訴人就支付之事實負舉證之責任』。原審以上訴人所提出之收租簿不足證明被上訴人欠租數額，遂認定被上訴人僅欠田租十五石一斗，將上訴人其餘支付田租之請求概予駁回，於法殊有未合。」，最高法院著有二十八年上字第一九二０號判例可稽。上開判例意旨明白揭示，在繼續性契約中，債務人負有證明每期債務均已履行之舉證責任義務，而本件運送契約為繼續性契約，要無疑義，因此，被上訴人既已自認運送契約存在，自有證明八十八年十月之前之運費均已繳納之義務，而被上訴人主張系爭三張支票係繳付同年七月至十月間之運費，上訴人則主張應依民法三百二十二條規定定抵充順序，以抵充八十七年四、五、六月運費，故本件爭議點應是：被上訴人應證明是如何繳付八十七年四、五、六月運費？因被上訴人不能證明已繳付，則上訴人主張系爭三張支票應依法抵充八十七年四、五、六月運費係有理由，無需再舉證證明，從而原審判決以上訴人無法舉證證明系爭三張支票係為抵充八十七年四、五、六月運費，即遽認被上訴人主張系爭三張支票係繳付同年七月至十月間之運費為真實，係將舉證責任倒置，顯已與上開判例意旨及民法三百二十二條規定有違，其判決自屬無可維持。

㈣綜右所述，在繼續性契約關係存續之中，若債務人可執任何一期清償之事實，即任意主張各期債務均已清償，而其餘各期未清償之事實均需由債權人負舉證責任，其不合理之處顯而易見，亦絕非前揭判例意旨所在。而原審判決未及注意運送契約具有承攬之性質，運費係採取「後付主義」之原則，若被上訴人主張運費先付，自應負舉證責任證明，且忽略本件契約係屬繼續性之運送契約性質，亦疏未注意民法第三百二十二條規定，致僅以被上訴人有交付上開三紙系爭支票之事實，即遽予認定被上訴人上開三紙支票係為清償八十七年七至十月之運費，並認上訴人主張上開三紙系爭支票係抵充八十七年

四、五、六月運費，未能盡舉證責任，係錯置舉證責任，實有違誤。

（三）按「『附理由之否認』與『附限制之自認』並不相同，在『附理由之否認』，對造就其主張事實尚有舉證責任，為附理由之否認之當事人不因之負舉證責任。」〔駱永家著《民事舉證責任論》第一五二頁以下參照〕，關於原審判決附表編號七之七萬元款項，被上訴人主張係上訴人向其所借款項，而上訴人則抗辯此款項係被上訴人給付租賃土地之租金，上訴人之抗辯即屬「附理由之否認」，依前揭說明，被上訴人就借款契約存在仍應負舉證責任，而被上訴人於原審審理中，始終未能就借款契約存在盡舉證責任，自不能遽認七萬元借款確係存在，然原審判決卻以：「上訴人未能舉證證明租地契約確係被告委託其所訂立，上訴人此部分抗辯不足採信‧‧‧」，似認被上訴人就借款契約存在無需負舉證責任，而上訴人就七萬元係為給付租賃土地之租金則應負舉證責任，似有將『附理由之否認』與『附限制之自認』混淆之嫌，而誤將舉證責任倒置，故原審判決違反證據法則，至為顯然；且關於租賃土地一事有被上訴人芊景公司之員工賴俊良在鈞院八十九年度上易字第八０九號竊盜案中之證言可資佐證，職是，被上訴人以對上訴人之七萬元借款債權，主張與運費抵銷，自亦無據。

（四）被上訴人於原審法院八十九年八月八日審理中自認：「南綠青（即南綠青實業股份有限公司－下稱南綠青公司）五月就沒有了，後來因芊景看南綠青有很多合約未完成，所以有接手作。這帳當然算芊景的，不是南綠青的，芊景的帳都沒有欠他。」等語，且被上訴人又主動為南綠青公司還帳亦為事實，故芊景公司已概括承受南綠青公司之權利義務，要無疑義。又依被上訴人九十年五月二十三日準備書狀中第二頁反面第三行：「‧‧‧因之訴外人南綠青積欠被上訴人八十七年四至六月運費一百四十八萬七千四百八十三元扣除前開六十五萬元，即僅餘八十三萬七千四百八十三元」等語，已自認南綠青積欠被上訴人八十七年四至六月運費一百四十八萬七千四百八十三元之事實，要無疑義。

（五）上訴人從未自認南綠青公司以其所有二‧五噸堆高機三部作價六十五萬元以抵償八十七年四、五、六月份運費，被上訴人作此主張，自應舉證以實其說。又被上訴人空言上訴人於八十七年五月及六月分別有三十三車次及一二六車次未將貨物運抵目的地，故主張上訴人共計有運費六十三萬六千元不得請求云云，並無證據以實其說，自非真實。

（六）被上訴人若有清償八十七年四、五、六月之實據，自應知之甚稔，不可能連單據都無法提出，本件被上訴人在九十年五月二十三日準備書狀中第三頁正面第三行以下七拼八湊，空言已支付一百六十三萬元云云，惟除二張沒有抬頭及銀行兌現戳記之支票影本，無法證明係給付上訴人外，根本未能證明任何清償事實，因南綠青公司與被上訴人芊景公司本就是同一間公司，換個名稱而已，故被上訴人既已自認有八十七年四至六月一百四十八萬七千四百八十三元運費之事實，當然自應對如何支付上開運費之方式知之甚稔，對南綠青公司支付多少運費給上訴人，及以如何方式支付，應有「已兌現之支票」或匯款證明可稽，現金給付至少亦應有領款證明，始屬正常，被上訴人不積極舉出前述資料，以盡舉證責任，卻以東拼西湊方式虛列數字，或對證人證言斷章取義，試圖蒙混過關，顯見其無法證明八十七年四、五、六月之窘境。從而，上訴人所舉八十七年四至六月一百四十八萬七千四百八十三元運費之事實，既為被上訴人所不否認，被上訴人亦未能舉出實證證明已清償之事實，上訴人依民法第三百二十二條第一款規定，主張原審判決附表編號二、四之五十萬元（發票日⒑）、二十萬元（發票日⒑）及二十萬元（發票日⒒）之支票三張，應抵充已到期之八十七年四、五、六月運費，要無不合，故被上訴人自仍應對積欠上訴人八十七年七至十月間運費債務共一百四十萬七千六百十元，負清償之責，自不待言。

（七）南綠青公司與被上訴人芊景公司雖法律上並非同一公司，但南綠青公司負責人乙○○係本案訴訟代理人，芊景公司負責人丙○○又是訴訟代理人乙○○之妻，故其股東結構相同，本係同一家族經營，被上訴人要難謂對南綠青公司與上訴人間之債務不清楚，且南綠青公司與上訴人早在八十五年初即有業務往來，故南綠青公司與上訴人間之帳務往來相當密切，除運費外，南綠青公司並經常以支票向上訴人調現，累積至八十七年中南綠青公司停止營業，雙方之往來帳務之複雜程度，實非能一時之間釐清，故鈞院要求上訴人提出南綠青公司是否給付八十七年四、五、六月份之運費之證明，上訴人確實可以找出，惟需時間向銀行索取資料，因為南綠青公司之所以在八十七年六月結束營運，就是給付運費之票據退票之故，而南綠青公司退票後又一再換票，才會使八十七年四、五、六月之帳，拖到八十七年底才付帳之情況，此乃上訴人所以需時間才能尋出帳務明細之原因。

（八）事實上本案癥結點在於上訴人與南綠青公司及接續之芊景公司往來有相當之時間，往來之帳務複雜，而南綠青公司一再退票後又換票，已如前述，故付款之時間常與約定時間不符，故被上訴人既主張南綠青公司已付八十七年四、五、六月份之運費，若被上訴人提出實在之匯款證明或票據，則上訴人再對被上訴人提出實在之匯款證明或支票提出答辯，事實真相較能水落石出，否則，訴訟代理人乙○○明明是將原審判決附表編號一、二、四號共五張支票金額共一百一十三萬元，用以支付南綠青公司八十七年四、五、六月份之運費，卻利用支票時間在八十七年底之故，在本件訴訟中謊稱係支付芊景公司八十七年七至十月之運費，而造成此五張支票既支付南綠青公司八十七年

四、五、六月份之運費，又支付芊景公司同年七至十月運費之「一票二付」情況，而上訴人卻因被上訴人主張南綠青公司與其無關，而百口莫辯，實非法律正義所在。

（九）芊景公司八十七年七至十月運費未付乙節，上訴人有錄音帶乙捲可證，此錄音係證人顏志成與上訴人法定代理人甲○○之對話，證人顏志成及另一證人吳家欽係上訴人之靠行僱用司機，上訴人應給證人顏志成及另一證人吳家欽之運費，通常在上訴人向託運人收到運費後約十日，即會給付，因芊景公司七至十月運費一百四十萬七千餘元遲遲未付，故上訴人應給證人顏志成運費約二十五萬元亦遲未給付，惟被上訴人為使顏志成及另一證人吳家欽在另一竊盜案件中出庭作證，竟於八十八年中旬左右將應給證人顏志成之運費及另一證人吳家欽之運費直接各以五張支票，給付予顏志成與吳家欽，此從電話譯文中顏志成供稱，其與吳家欽均向芊景公司各拿五張票以作為支付芊景公司七至十月未付運費等情，可資佐證，從而可反證，若芊景公司已支付上訴人八十七年七至十月運費，又何須再分別給付證人顏志成及另一證人吳家欽同年七至十月未付之運費？故被上訴人確實未支付上訴人八十七年七至十月運費，實屬千真萬確。

（十）退言之，原審判決附表編號二至五共五張支票，金額共計一百十三萬元，係乙○○交給甲○○為清償積欠甲○○一百五十萬元借款之用，並非芊景公司清償鴻盈公司運費之用：

㈠本件上訴人鴻盈公司請求被上訴人芊景公司給付八十七年七至十月之運費一百四十萬七千六百十元，已於原審中提出估價單、芊景公司業務連絡函、上訴人駕駛車輛之行車日報表、統一發票為證，亦為被上訴人芊景公司所不爭執，故上訴人鴻盈公司對被上訴人芊景公司有一百四十萬七千六百十元運費請求權存在，應為真實。

㈡訴外人南綠青公司與上訴人鴻盈公司早在八十五年初即有業務往來，且訴外人南綠青公司與上訴人間之帳務往來相當密切，除運費未還外，南綠青公司並曾以支票二紙向上訴人調現九十六萬九百三十六元，除此之外，南綠青公司亦曾向鴻盈公司法定代理人甲○○個人以支票二紙調現一百五十萬元及向甲○○所實際經營之另一家「皇永通運企業有限公司」以支票一紙調現四十二萬五千元，因八十七年至今已逾二年，故甲○○對往來帳務實在無法詳記，復因甲○○對法律規定並不熟稔，不知甲○○個人與「鴻盈公司」、「皇永通運企業有限公司」在法律上係迥不相同之法律主體，故在原審陳述時，未予詳細說明，致甲○○個人與「鴻盈公司」、「皇永通運企業有限公司」三人對南綠青公司之債權有所混淆。

㈢因被上訴人芊景公司既主張不承受訴外人南綠青公司之債務，為釐清債務關係，上訴人鴻盈公司本身之債權，自應與甲○○之債權分別以論，而原審判決附表編號二至五共五張支票，金額共計一百十三萬元，均係由「乙○○」交給「甲○○」，且由「甲○○」背書領取，故此一百十三萬元應係用以清償南綠青公司積欠甲○○一百五十萬元之借款之一部分，自非係清償芊景公司積欠鴻盈公司之運費。

㈣原審判決附表編號二至七，共計一百二十二萬五千元，係「甲○○」個人所收受用以清償，並非上訴人所收受，已如前述，上訴人既未收到原審判決附表編號二至七，共計一百二十二萬五千元，則被上訴人所積欠上訴人八十七年七至十月之運費一百四十萬七千六百十元，自仍應負清償之責。

（十一）原審判決附表編號六匯款二萬五千元，是南綠青公司清償積欠甲○○一百五十萬元之借款之一部分，由原審判決附表編號六匯款二萬五千元，係從台灣銀行「丙○○」帳戶，匯到華南銀行嘉南分行「甲○○」帳戶中，而「丙○○」是南綠青公司負責人乙○○之妻，故上訴人主張原審判決附表編號六匯款二萬五千元，是南綠青公司清償積欠甲○○一百五十萬元之借款之一部分。原審判決附表編號七之七萬元，亦係「丙○○」交付給「何瑞根」，故上訴人主張此七萬元亦係南綠青公司清償積欠甲○○一百五十萬元之借款之一部分。

（十二）南綠青公司八十七年五月份結束營業，但事實上，在八十七年五月以後南綠青公司經營者乙○○仍持續委託上訴人鴻盈公司運送貨物，當時乙○○亦告知上訴人鴻盈公司已有另開一家公司，將來上訴人鴻盈公司要將發票開給新公司，因上訴人鴻盈公司在八十七年五、六月份時，仍不知乙○○新籌設之公司為何名稱，故在五月底結帳時，在運費估價單上所填載者仍係南綠青公司，六月底之運費估價單亦同，惟嗣後在上訴人鴻盈公司請款時，乙○○則以南綠青公司已停止營業，故要求上訴人鴻盈公司變更開立發票為芊景公司，以利乙○○報稅，此由估價單之金額與發票之金額相同，即足證明。上訴人鴻盈公司當時只是很單純認為與上訴人鴻盈公司交易者均是乙○○同一批人，只要乙○○願給付貨款，上訴人鴻盈公司並不會在意運送契約成立在何人之間，故八十七年五、六月份之發票才會開立作芊景公司，故南綠青公司何時結束及芊景公司何時成立，在當時確實並非上訴人鴻盈公司所注意之重點。

（十三）證人梁煌智於鈞院九十年六月六日訊問時證稱：「（問：證人在南綠青公司所負責之業務與鴻盈公司之來往至何時為止？）至八十七年五月底南綠青公司就結束營業，八十七年六月份以後就沒有與鴻盈公司往來，結束營業前欠鴻盈公司運費」等語，足證上訴人鴻盈公司與南綠青公司間之業務往來至八十七年五月底止無誤，惟南綠青公司負責人乙○○之配偶丙○○於南綠青公司結束營業後，即於八十七年七月間正式成立芊景公司，且南綠青公司之員工即轉任至被上訴人芊景公司工作，故被上訴人芊景公司剛開始營業時，仍續續做南綠青公司未完成之業務並使用南綠青公司之資料等情，業據被上訴人芊景公司及證人賴俊良於八十九年八月二十日原審訊問時陳稱甚明，且證人黃麗文於八十九年八月二十日原審訊問時亦證稱：「是南綠青的帳，後來是由芊景來付帳。這裡的資料都是後來芊景拿來的」等語，且被上訴人芊景公司於原審法院八十九年八月八日審理中自認：「南綠青五月就沒有了，後來因芊景看南綠青有很多合約未完成，所以有接手作。這帳當然算芊景的，不是南綠青的，芊景的帳都沒有欠他。」等語，且被上訴人芊景公司又主動為南綠青公司還帳亦為事實，故芊景公司已概括承受南綠青公司之權利義務，足證南綠青公司於八十七年五月底結束後確實有欠運費未付，後來均由芊景公司承接其債務，並負責清償甚明。

（十四）前述八十七年五月芊景公司之三十二萬零七百二十三元運費及八十七年六月七十一萬八千六百元運費，合計共一百零三萬九十三百二十三元，上訴人鴻盈公司開立給被上訴人芊景公司之發票日期分別為八十七年七月二十八日及八十七年七月二十三日，而被上訴人芊景公司係於八十七年七月十六日交付上訴人發票日為八十七年十月二十六日金額五十萬元（即原審判決編號二）之支票一紙，並於八十七年八月二十八日交付發票日分別為八十七年十月二十五日及八十七年十一月二十五日金額均為二十萬元之支票二紙，以作為清償八十七年五月及六月之運費，而所交付之支票金額之所以與運費總額不符，係被上訴人芊景公司係以其向客戶所收之「客票」，用來支付給上訴人鴻盈公司之故，而觀上訴人鴻盈公司係將八十七年五月及六月運費開立作八十七年七月之發票，且所簽收「客票」之日期亦係八十七年七月，亦證前揭五十萬元支票一紙及二十萬元支票二紙，確實是用於支付八十七年五、六月運費無誤。

三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提：駱永家著《民事舉證責任論》第一五二－一五五頁資料、另案刑案訊問筆錄、台灣銀行匯款回條聯（均影本）、經濟部公司登記基本資料查詢表各一件、請款單影本三紙、支票影本八紙、統一發票影本四紙、估價單影本三紙、錄音帶一捲及其譯文一件為證；並聲請：

㈠調閱本院八十九年度上易字第八０九號刑案全卷。

㈡向財政部台灣省南區國稅局台南縣分局調取被上訴人芊景公司及負責人丙○○之所得資料，以查明往來銀行，俾調閱支存往來明細。

㈢向各該相關銀行調閱如原判決附表編號二－五所示五紙支票正反面影本。

㈣命被上訴人芊景公司提出相關清償事實之「已兌現之支票」、「滙款證明」或「現金給付領款證明」。

乙、被上訴人（即上訴人芊景公司）方面：被上訴人即上訴人芊景公司未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場及提出書狀所為之聲明及陳述如后：

一、聲明：

（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人芊景公司部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人鴻盈公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人鴻盈公司負擔。

（二）答辯聲明：求為判決駁回上訴人鴻盈公司之上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）被上訴人鴻盈公司主張原判決附表編號一、二、四共五張支票係上訴人芊景公司清償被上訴人鴻盈公司八十七年四、五、六月份之運費，而非清償同年七至十月份運費云云，然查原判決附表除編號一面額各為八萬元、十五萬元之二紙支票，原審認定係上訴人芊景公司清償被上訴人鴻盈公司八十七年四、五、六月份運費外，其餘編號二、四共三紙支票，原審則認為係上訴人芊景公司清償被上訴人鴻盈公司八十七年七月至十月份之運費，原審此項認定相當正確，茲將理由陳述如左：

㈠編號四之兩紙支票，票面金額各二十萬元，其請款日為八十七年八月二十八日，依原審證人【黃麗文】證稱：「兩造所結算的債務係八十七年二月起至同年七月止，而上訴人（芊景公司）係以現金二十萬元及八十七年八月八日期面額三萬元、八十七年八月三十日期，面額五十五萬元、八十七年九月三十日期，面額八萬元、八十七年十月十日期、面額十五萬元及八十七年十月三十一日期，面額五十萬元等五紙支票交付被上訴人（鴻盈公司）以給付該部分之運費。」，其中並無任何面額二十萬元之支票，足稽編號四面額各二十萬元之支票，係兩造會算八十七年二月至七月運費之後才交付給被上訴人，該二紙支票自係清償八十七年七月份以後之運費。

㈡證人【黃麗文】固證稱兩造會帳後，上訴人芊景公司曾交付八十七年十月三十一日期，面額五十萬元支票予被上訴人鴻盈公司。然附表編號二之面額五十萬元支票係八十七年十月二十六日期，顯見兩紙五十萬元支票並非同一紙，八十七年十月三十一日期之五十萬元支票才是清償八十七年四、五、六月份之運費，而編號二即八十七年十月二十六日期之五十萬元支票則係清償八十七年七月至十月運費，相當明確。從而，被上訴人鴻盈公司主張原判決附表編號二、四所示三紙支票均係上訴人清償八十七年四月至六月之運費，純係混淆事實之詞，委不足採。

（二）被上訴人鴻盈公司主張上訴人芊景公司另積欠八十七年四月運費四十一萬二千二百三十元，同年五月份運費三十萬零七百二十三元，同年六月份運費七十五萬四千五百三十元，合計一百四十八萬七千四百八十三元，而被上訴人鴻盈公司在原審承認向上訴人芊景公司收取之一百三十八萬五千元，係上訴人芊景公司清償此部分債務，而非清償同年七月至十月份運費云云，然原判決附表除編號一之支票係清償八十七年四月至六月份運費外，餘均係清償八十七年七至十月運費，已如前述，茲再另補陳左列理由：

㈠八十七年四、五、六月份運費，其債務人為訴外人南綠青公司，核與上訴人芊景公司無涉，上訴人芊景公司亦未承擔南綠青公司之債務，縱上訴人芊景公司曾有替南綠青公司清償債務，亦僅因南綠青公司結束後，將其未完成之工程轉給上訴人芊景公司，而上訴人芊景公司給付南綠青公司之對價，尚不能據此即指上訴人芊景公司承擔南綠青公司之債務。

㈡訴外人南綠青公司積欠被上訴人鴻盈公司八十七年四月份運費四十一萬二千二百三十元，南綠青公司曾簽發八十七年七月二十八日期，票號：AY0000000，面額四十一萬二千二百三十元；又另積欠被上訴人五月份運費三十二萬零七百二十三元，南綠青公司亦曾簽發八十七年六月二十日期，票號AY0000000，面額三十二萬五千元，共二紙支票以代清償，前開二紙支票屆期固均未獲兌現；惟南綠青公司即以該公司所有二‧五噸堆高機三部作價六十五萬元以抵償此部分債務，而此項事實被上訴人鴻盈公司於原審時亦自認無誤；因之，訴外人南綠青公司積欠被上訴人鴻盈公司八十七年四至六月運費一百四十八萬七千四百八十三元，即僅餘八十三萬七千四百八十三元（1,487,483-650,000=837,483）。

㈢被上訴人鴻盈公司於八十七年五月份替訴外人南綠青公司運往嘉義縣竹崎鄉貨品三十三車次，每車次四千元，計十三萬二千元，另八十七年六月間替南綠青公司運貨物至竹崎鄉之一百二十六車次，每車次四千元，計五十萬四千元，均遭被上訴人私自將貨轉賣，而未運抵目的地，依民法第六百三十八條第二項之規定，被上訴人自不得向南綠青司公司請求此項運費。

㈣南綠青公司已給付被上訴人之八十七年四、五、六月份運費，除原判決附表編號一面額分別為八萬及十五萬元共二十三萬元外，另現金二十萬元（原審證人黃麗文之證詞參照），還有八十七年十月三十一日期面額五十萬元支票，再加上八十七年六月二十九日請款，由南綠青公司背書轉讓之八十七年八月三十日期，票號：0000000，面額五十五萬元及八十七年六月九日請款，由南綠青公司背書轉讓之八十七年七月六日期，票號：0000000，面額二十萬元支票（請款日既分別為八十七年六月二十九日及八十七年六月九日，自係清償八十七年六月份以前之運費），則南綠青公司給付被上訴人八十七年四、五、六月份運費已高達一百六十八萬元（230,000+200,000+ 500,000+550,000＋200,000＝1,680,000），然南綠青公司實際僅應支付被上訴人八十七年四、五、六月份運費為二十萬一千四百八十三元，已見前述，則被上訴人已對訴外人南綠青公司溢收八十七年四、五、六月份運費高達一百四十七萬八千五百一十七元（1,000000-000,483=1,478,517)。

㈤依據前開說明，南綠青公司非但未積欠被上訴人任何八十七年四、五、六月份運費，被上訴人反需返還南綠青公司溢收之運費，益證被上訴人辯稱其在原審承認收取上訴人一百三十八萬五千元係清償八十七年四、五、六月份運費，純係卸責之詞，不足採信。

（三）訴外人南綠青公司溢付被上訴人八十七年四、五、六月份運費一百四十七萬八千五百一十七元之不當得利返還請求權已讓渡予上訴人，上訴人並以九十年五月二十三日〔準備書狀〕送達被上訴人為債權讓與之通知，並抵銷原判決判命上訴人應給付被上訴人八十七年七至十月份運費十八萬二千六百一十元。

（四）被上訴人鴻盈公司九十年七月一日準備書狀㈤中主張原審判決附表編號二至七共七張支票均係清償訴外人南綠青公司積欠鴻盈公司法定代理人甲○○之借款，並非清償上訴人積欠鴻盈公司八十七年七至十月份運費云云，惟查：

㈠鴻盈公司於原審時主張原判決附表編號二及編號四支票共三紙係清償南綠青公司四月份運費及上訴人公司五、六月份運費，現在卻主張該三紙支票係清償南綠青公司積欠甲○○之私人借款，其主張已前後矛盾。

㈡鴻盈公司於原審時主張原判決附表編號三支票乙紙係上訴人向鴻盈公司購買舊影印機之價金，現又主張該紙支票係清償南綠青公司積欠甲○○之私人借款，亦屬前後矛盾。

㈢鴻盈公司於原審時主張原判決附表編號六之匯款及編號七之款項均係給付南綠青公司委託甲○○租土地之租金，現在卻主張該二筆款項係清償南綠青公司積欠甲○○之私人借款，亦前後矛盾。

㈣除原判決附表編號五之支票乙紙，鴻盈公司前後主張一致外，其餘支票、款項鴻盈公司之主張均前後矛盾，因之鴻盈公司之主張是否可採？已非無疑。

（五）上訴人芊景公司係於八十七年七月二十七日始經核准設立登記，並未承擔南綠青公司之債務，縱令南綠青公司曾向甲○○或訴外人皇永通企業有限公司借款，亦與上訴人毫無關係。至原審判決雖命上訴人芊景公司應給付被上訴人鴻盈公司運費十八萬二千六百十元及自八十九年二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，惟被上訴人提出之證物，均為其與訴外人南綠青公司之委託運送費用，核與上訴人無涉，乃原審竟以南綠青公司負責人乙○○於八十七年六月間結束南綠青公司營業後，另由乙○○之妻丙○○成立芊景公司，仍繼續做南綠青公司未完成之業務並使用南綠青公司之資料，而判命上訴人應給付被上訴人運費，但南綠青公司與上訴人芊景公司係不同人格之法人，南綠青公司縱有積欠被上訴人運費，均與上訴人無涉，且上訴人並未承受南綠青公司之債務，何須替南綠青公司還債？何況，被上訴人所引用之證物，雖有部分估價單載明為芊景公司，惟估價單係被上訴人所片面製作，上訴人鄭重否認之。

三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提：請款單及支票（均影本）各二紙、原判決附表、經濟部公司執照（均影本）、債權讓與契約書各一件為證，並聲請訊問證人吳家欽、梁煌智。

理由

一、本件上訴人芊景公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人鴻盈公司之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件上訴人鴻盈公司起訴主張：上訴人芊景公司自八十七年七月間起至同年十月間止，分別於㈠八十七年七月三十一日委託上訴人鴻盈公司運送空心磚，由大甲運往台南，計十台車次，運輸費用為八萬五千元；㈡八十七年七月三十一日委託上訴人鴻盈公司運送至八卦山、金湖、基隆、竹崎、旗山等地，計一百一十二台車次，運輸費用為七十四萬七千八百十元；㈢八十七年八月份委託上訴人鴻盈公司運輸水泥製品至多處之運送地點，計四十六台車次，運輸費用為三十七萬八千七百五十元；㈣八十七年九月份及十月份，委託上訴人鴻盈公司運輸水泥製品二十八台車次，運輸費用十九萬六千零五十元；合計積欠運費一百四十萬七千六百十元未清償，經多次催討，上訴人芊景公司仍拒不給付；為此，依運送契約之法律關係，求為命上訴人芊景公司給付一百四十萬七千六百一十元，及自原審支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決等語〔原審判命上訴人芊景公司應給付上訴人鴻盈公司十八萬二千六百十元及自八十九年二月三日（即原審支付命令送達翌日）起算之法定遲延利息，而駁回上訴人鴻盈公司其餘之請求，兩造就各自敗訴部分分別提起上訴〕。

三、上訴人芊景公司則以：上訴人芊景公司雖曾於上訴人鴻盈公司主張之時、地，委託其運送貨物，運費合計一百四十萬七千六百十元，然因上訴人芊景公司法定代理人丙○○之配偶乙○○為法定代理人之南綠青公司，前曾積欠上訴人鴻盈公司運送費用，故上訴人鴻盈公司乃要求上訴人芊景公司應先給付運費始運送，因而上訴人芊景公司已以原判決附表編號一－六所示之支票、匯款清償八十七年七至十月系爭運費共一百三十八萬五千元；又上訴人鴻盈公司曾向其借款七萬元，兩相抵銷後，上訴人鴻盈公司已不得再請求給付運費；況且，訴外人南綠青公司給付上訴人鴻盈公司八十七年四、五、六月份運費已高達一百六十八萬元，溢付一百四十七萬八千五百一十七元，並已將不當得利返還請求權讓與上訴人芊景公司，復以九十年五月二十三日〔準備書狀〕之送達為對上訴人鴻盈公司債權讓與之通知，則抵銷原判決所命上訴人芊景公司應給付上訴人鴻盈公司八十七年七至十月份運費，上訴人亦不得再為請求等語，資為抗辯。

四、上訴人鴻盈公司主張上訴人芊景公司自八十七年七月間起至同年十月間止，多次委託其運送貨物之運費共計一百四十萬七千六百十元之事實，業據其提出估價單、統一發票、上訴人鴻盈公司行車日報表、上訴人芊景公司業務聯絡函（均影本‧參見原審支付命令卷附；原審卷第十六－二二、一０二－一０六頁及外放證物）及上訴人芊景公司委託運送明細表、統一發票（均影本‧參見原審卷第四七、一０二－一０六頁）為證，復為上訴人芊景公司所不爭執（參見本院卷第四０、四一頁），自堪信為真實。惟上訴人鴻盈公司主張前開運費均未清償等情，已為上訴人芊景公司所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：

（一）上訴人芊景公司抗辯已交付如原判決附表所示客票、匯款款項予上訴人鴻盈公司等情，已據其提出請款單、支票（影本）及台灣銀行匯款回條聯為證（參見原審卷第一二一頁反面、一二二頁反面、一二三、一二四、一二五、一九六、一九七頁及證件存置袋），復為上訴人鴻盈公司所不爭，而上訴人芊景公司交付上訴人鴻盈公司如原判決附表所示客票，均已兌現等情，復為上訴人鴻盈公司自認無訛（參見本院卷第四一頁）。上訴人鴻盈公司嗣在本院另以原判決附表編號二至七所載金額合計一百二十二萬五千元，係「甲○○」個人所收受用以清償，並非上訴人所收受云云，並未舉證以實其說，要無可取。又上訴人鴻盈公司雖以如原判決附表〔原告抗辯〕欄所載各情置辯。惟按〔請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明。〕（最高法院二十八年上字第一九二０號判例參照）；又債務人主張債務業已清償，而債權人主張債務人此項清償之款項，係屬另筆債務，並非系爭債務者，依舉證責任分配之原則，應由債權人就另筆債務之存在負舉證責任（最高法院七十三年度台上字第二三八三號判決參照）。準此以觀，上訴人鴻盈公司自應就其抗辯上訴人芊景公司交付如原判決附表所示客票、匯款之款項，係支付①南綠青公司八十七年四月份及上訴人芊景公司八十七年五、六月份之運費；②向上訴人鴻盈公司購買舊影印機之價金；③乙○○向上訴人鴻盈公司法定代理人甲○○調借現金；④南綠青公司委託上訴人鴻盈公司法定代理人甲○○承租土地之租金各情，負舉證責任。上訴人鴻盈公司援引民法第三百二十二條規定，主張就原判決附表編號二、四所示支票三張，無需負舉證責任云云，自無可取。

（二）【關於原判決附表編號一、二、四之款項】：

㈠上訴人鴻盈公司雖以證人【賴俊良】在原審就上訴人鴻盈公司請求其「證明所開的票是清（償？）以前的帳即六月開的票是付四、五月的帳。」時證稱：「應該是如此，都會慢二、三個月付帳，這是正常的」等語（參見原審卷第一六六頁），主張原判決附表編號一、二、四所示客票，係支付訴外人南綠青公司八十七年四月份及上訴人芊景公司八十七年五、六月份之運費云云，惟為上訴人芊景公司所否認，並稱：「不可能慢二、三個月才付帳，票不會剛好，都會多付給他（上訴人鴻盈公司）。南綠青（公司）要轉來芊景（公司）時，由芊景（公司）接手，每一個月約付二次帳，是收帳慢兩三個月，而不是付帳慢。」（參見原審卷第一六六頁）、「芊景（公司）一開始沒有票，我是收客票先付給他（上訴人鴻盈公司），每月我都會先付給他（上訴人鴻盈公司），他（上訴人鴻盈公司）才會運貨，我沒有票給他（上訴人鴻盈公司），他（上訴人鴻盈公司）就不會載。月底再結算一次。」等語（參見原審卷第一一八頁），而上訴人鴻盈公司法定代理人亦自承：「‧‧‧他們（上訴人芊景公司）因為欠我們的帳所以才會要求先付款，再載貨。」（參見原審卷第一一八頁）、「因為不是每月都付清，所以是付多少算多少，有些延到下個月算。」等語（參見原審卷第一六四頁），參以原判決附表編號一、二、四所示客票之「請款單簽收日」分別為：⒎⒑、⒎⒑（編號一部分）、⒎⒗（編號二部分）及⒏、⒏（編號四部分）與「發票日」分別為：⒐、⒑⒑（編號一部分）、⒑（編號二部分）、⒑、⒒（編號四部分），均非在八十七年四、五、六月間交付或在四個月後始兌現等情，則單憑證人【賴俊良】在原審所為前開證言，固尚不足以證明上訴人鴻盈公司收受如原判決附表編號一、二、四所示客票，確係支付訴外人南綠青公司八十七年四月份及上訴人芊景公司八十七年五、六月份之運費；然依證人【梁煌智】於本院證稱：「（問：證人在南綠青公司所負責之業務與鴻盈公司之來往至何時為止？）至八十七年五月底南綠青公司就結束營業，八十七年六月份以後就沒有與鴻盈公司往來，結束營業前欠鴻盈公司運費」等語（參見本院卷九四頁），足證上訴人鴻盈公司與南綠青公司間之業務往來至八十七年五月底止無誤；惟南綠青公司負責人乙○○之配偶丙○○於南綠青公司結束營業後，即於八十七年七月間正式成立上訴人芊景公司，且南綠青公司之員工即轉任至上訴人芊景公司工作，故上訴人芊景公司剛開始營業時，仍繼續承做南綠青公司未完成之業務並使用南綠青公司之資料等情，已據上訴人芊景公司及證人【賴俊良】分別陳明在卷（參見原審卷第六七－六八、一六四頁；本院卷第四０頁）；上訴人芊景公司雖否認承擔訴外人南綠青公司所留之債務（參見本院卷第三九頁），然依證人【黃麗文】於原審證稱：「是南綠青的帳，後來是由芊景來付帳。這裡的資料都是後來芊景拿來的」等語（參見原審卷一七五頁），且上訴人芊景公司於原審既自承：「南綠青（公司）五月就沒有了，後來因芊景（公司）看南綠青（公司）有很多合約未完成，所以有接手作。‧‧‧」等語（參見原審卷一六四頁），足見上訴人芊景公司確有接續完成南綠青公司業務之情事，而其法定代理人丙○○又與南綠青公司之負責人乙○○係配偶關係（參見本院卷第三九頁），而原判決附表編號一所示二紙支票〔即㈠八０、０００元（票號ＡＰＢ0000000）及㈡一五０、０００元（票號ＡＰＢ0000000）〕之受款人均明載為訴外人南綠青公司（參見原審卷第一二二頁反面支票影本），上訴人芊景公司又未能舉證證明該二紙支票為其公司所取得，自難遽認該二紙支票係用以支付上訴人芊景公司應支付上訴人鴻盈公司之運費，足認證人【黃麗文】證稱南綠青公司之債務，由上訴人芊景公司清償乙節，就上開二紙支票交付之情節，符合常情，堪信上訴人鴻盈公司主張訴外人南綠青公司於八十七年五月底結束後確實有欠運費未付，嗣由上訴人芊景公司負責清償等情非虛。是以上訴人芊景公司雖又辯稱「‧‧‧這帳當然算芊景（公司）的，不是南綠青（公司）的，芊景（公司）的帳都沒有欠他。」等語（參見原審卷一六四頁），即不足以推翻上訴人鴻盈公司主張原判決附表一所示二紙支票，係支付訴外人南綠青公司八十七年四月間運費之事實。

㈡上訴人芊景公司雖於八十七年七月二十七日始經核准成立，有上訴人芊景公司提出之經濟部公司執照（影本）可稽（參見本院卷第一六一頁反面），惟於同年五月間已開始受理業務，並與上訴人鴻盈公司有業務之來往，為上訴人芊景公司自承在卷（參見本院卷第四０－四一頁），訴外人南綠青公司已於八十七年五月十六日撤銷登記，有上訴人鴻盈公司提出之訴外人南綠青公司基本資料查詢表可稽（參見本院卷第一二五頁），且該公司實際上亦於八十七年五月底即已結束營業，亦經證人【梁煌智】證實在卷（參見本院卷第九四頁），而上訴人芊景公司剛開始營業時，仍繼續承做南綠青公司未完成之業務並使用南綠青公司資料等情，已如前述。而上訴人鴻盈公司主張上訴人芊景公司八十七年五月份之運費為三十二萬零七百二十三元、八十七年六月份之運費為七十一萬八千六百元合計一百零三萬九十三百二十三元，已開立給上訴人芊景公司八十七年七月二十八日及八十七年七月二十三日之發票等情，固據提出估價單及統一發票（均影本）為證（參見本院卷第五九－六二、一九四－一九七、二０八－二一一頁），然其主張上訴人芊景公司係於八十七年七月十六日交付上訴人發票日為八十七年十月二十六日金額五十萬元（即原審判決編號二）之支票一紙，並於八十七年八月二十八日交付發票日分別為八十七年十月二十五日及八十七年十一月二十五日金額均為二十萬元之支票二紙（原判決編號四），以作為清償八十七年五月及六月之運費等情，已為上訴人芊景公司所否認，且依證人即原任上訴人鴻盈公司會計之【黃麗文】在原審提出之《帳單草稿》（參見原審卷證件存置袋），兩造於八十七年中（七月間）曾結算八十七年二月起至同年七月止之債務，而上訴人芊景公司於八十七年五月間所欠運費為三０五、四五０元，同年六月間所欠運費則為七一八、六００元，上訴人芊景公司則交付如下支票及款額：

⒈⒏⒏支票：三０、０００元。

⒉⒏支票：五五０、０００元。

⒊⒐支票：八０、０００元。

⒋⒑⒑支票：一五０、０００元。

⒌⒑支票：五００、０００元。

⒍現金：二００、０００元。其中⒊⒋所示支票與原判決附表編號一所載之支票脗合，即係前揭（二）㈠所述之支票；但並無上訴人鴻盈公司主張之如原判決附表編號二、四所載之支票，則上訴人芊景公司主張原判決附表編號二、四所載支票，係於八十七年七月兩造結算八十七年二月至七月間之債務後所交付，係支付八十七年七月份以後之運費等語，即非不可採信，已足認原判決附表編號二、四所示支票，並非用以支付八十七年四、五、六月之運費。上訴人鴻盈公司雖主張於八十七年五、六月間，因尚不知乙○○新籌設之公司為何名稱，故在五月底結帳時，在運費估價單上所填載者仍係南綠青公司，六月底之運費估價單亦同，惟嗣後在上訴人鴻盈公司請款時，乙○○則以南綠青公司已停止營業，故要求上訴人鴻盈公司變更開立發票為芊景公司，以利其報稅等情，固據提出該公司開立之統一發票及估價單（均影本）為憑（參見本院卷第第五八－六二頁），然仍不足以證明上訴人芊景公司所交付如原判決附表編號二、四所示支票，係清償上訴人芊景公司應給付八十七年五、六月間及訴外人南綠青公司八十七年四月間之運費。又上訴人芊景公司雖有接續完成南綠青公司業務之情事，並清償訴外人南綠青公司所欠上訴人鴻盈公司運費之事實，究其實應係南綠青公司與芊景公司負責人為夫妻關係，此為兩造所不爭，致未能依法律規定區隔其間之債務，並依法了結現務，而造成錯亂情形，要難單此即認上訴人芊景公司已概括承受訴外人南綠青公司之債權債務，則上訴人芊景公司縱於〔準備書狀〕內載述訴外人南綠青公司積欠上訴人鴻盈公司八十七年四至六月間之運費額，並為扣除之主張（參見本院卷第七六頁），亦難認上訴人芊景公司已概括承受訴外人南綠青公司之債權債務；何況，兩造既於八十七年七月間會算債務，而上訴人芊景公司又已交付上訴人鴻盈公司會計【黃麗文】在原審提出之《帳單草稿》所列前揭支票及現金，則訴外人南綠青公司或上訴人芊景公司若尚有積欠上訴人鴻盈公司八十七年四、五、六月份運費，理應由上訴人鴻盈公司負舉證責任始符公平原則（民事訴訟法第二百七十七條但書參照）；茲上訴人鴻盈公司並未能舉出具體實證證明訴外人南綠青公司或上訴人芊景公司確有積欠八十七年四、五、六月間之運費額，則其援引民法第三百二十二條第一款之規定及最高法院二十八年上字第一九二０號判例意旨，主張上訴人芊景公司交付如原判決附表編號二、四所示支票應先抵充南綠青公司及上訴人芊景公司所欠八十七年四、五、六月間之運費，或上訴人芊景公司應證明如何繳付八十七年四、五、六月份之運費，並謂其無需再舉證證明，得以原判決附表編號二、四所示支票抵充南綠青公司及上訴人芊景公司所欠八十七年四、五、六月間之運費云云，自非可採；此觀上訴人鴻盈公司嗣在本院反於先前之主張改稱原判決附表編號二、四所示支票，係乙○○交給甲○○為清償積欠甲○○一百五十萬元借款之用，並非芊景公司清償鴻盈公司運費之用云云，亦足佐證上訴人鴻盈公司援引民法第三百二十二條第一款之規定為抵充之主張，顯然無據，而不足取。從而，上訴人鴻盈公司主張原判決附表編號二、四所示支票係上訴人芊景公司清償八十七年五、六月間及訴外人南綠青公司八十七年四月間之運費云云，自無可信。至上訴人芊景公司就八十七年四至六月積欠之運費，雖主張南綠青公司以其所有二‧五噸堆高機三部作價六十五萬元以抵償四、五、六月份運費及上訴人鴻盈公司於八十七年五月及六月分別有三十三車次及一二六車次未將貨物運抵目的地，計有運費六十三萬六千元不得請求為清償方法云云，但已為上訴人鴻盈公司所否認，上訴人芊景公司主張上開南綠青公司以其所有二‧五噸堆高機三部作價六十五萬元以抵償四、五、六月份運費之事實為被上訴人鴻盈公司於原審時自認云云，並非實情；且證人【吳家欽】證稱僅將貨物載去目的地放置，並沒有賣出等語（參見本院卷第九一頁），而上訴人芊景公司亦未對上述清償方法舉證以實其說，縱不能認南綠青公司之運費係以上述清償方法清償八十七年四月至六月之運費，亦無從因而認上訴人鴻盈公司主張原判決附表編號二、四所示支票係上訴人芊景公司清償其公司八十七年五、六月間及訴外人南綠青公司八十七年四月間之運費為可信。

㈢上訴人芊景公司雖以南綠青公司已給付上訴人鴻盈公司八十七年四、五、六月份運費，計有：

①原判決附表編號一面額分別為八萬元及十五萬元合計二十三萬元；

②現金二十萬元；

③⒑期面額五十萬元支票；

④由南綠青公司背書轉讓之⒏期，票號：0000000，面額五十五萬元（⒍請款）支票；

⑤由南綠青公司背書轉讓之⒎⒍期，票號：0000000，面額二十萬元（⒍⒐請款）支票；抗辯南綠青公司已付上訴人鴻盈公司八十七年四、五、六月份運費已高達一百六十八萬元云云，固據提出支票及請款單（均影本）為證（參見本院卷第七八頁正、反面），惟其主張上開⑤之支票（即二十萬元部分），並未在上訴人鴻盈公司會計之【黃麗文】在原審提出之《帳單草稿》中，而依該《帳單草稿》所載八十七年二月至五月間止之運費合計為一、三０八、六二０元〔即342,510（二月）＋248,430（三月）＋412,230（四月）＋305,450（五月）＝1,308,620〕，則上訴人芊景公司以南綠青公司實際僅應支付上訴人鴻盈公司八十七年四月、五、六月份運費為二十萬一千四百八十三元，主張上訴人鴻盈公司已溢收訴外人南綠青公司八十七年四、五、六月份運費高達一百四十七萬八千五百一十七元，並提出《債權讓與契約書》（參見本院卷第七九頁）而謂已受讓訴外人南綠青公司溢付被上訴人八十七年四、五、六月份運費一百四十七萬八千五百一十七之不當得利返還請求權，並為抵銷之表示云云，即無可取。

（三）【關於原判決附表編號三之款項】：上訴人鴻盈公司主張如原判決附表編號三所示支票〔即三０、０００元（票號：ＥＢ0000000）〕係上訴人芊景公司用以支付向其購買舊影印機之價金乙節，為上訴人芊景公司所否認，依前揭最高法院七十三年度台上字第二三八三號判決要旨，理應由上訴人鴻盈公司就兩造間確有該項債務之存在負舉證責任，惟上訴人鴻盈公司並未能就其主張上開有利於己之事實舉證以實其說，則其主張原判決附表編號三所示支票係上訴人芊景公司用以支付向其購買舊影印機之價金云云，自難遽予採信。上訴人鴻盈公司嗣在本院反於先前之主張另謂原判決附表編號三所示支票，係乙○○交給甲○○為清償積欠甲○○一百五十萬元借款之用，並非芊景公司清償鴻盈公司運費之用云云，並非有據。

（四）【關於原判決附表編號五之款項】：上訴人鴻盈公司主張如原判決附表編號五所示支票〔即二００、０００元（票號：ＮＢ0000000）〕係南綠青公司負責人乙○○持以向上訴人鴻盈公司法定代理人甲○○調借現金而交付乙節，為上訴人芊景公司所否認，依前揭最高法院七十三年度台上字第二三八三號判決要旨，理應由上訴人鴻盈公司就兩造間確有該項債務之存在負舉證責任，惟上訴人鴻盈公司並未能就其主張上開有利於己之事實舉證以實其說，則其主張原判決附表編號五所示支票係南綠青公司負責人乙○○持以向上訴人鴻盈公司法定代理人甲○○調借現金而交付云云，亦難遽予採信。上訴人鴻盈公司嗣在本院反於先前之主張另稱原判決附表編號五所示支票，係乙○○交給甲○○為清償積欠甲○○一百五十萬元借款之用，並非芊景公司清償鴻盈公司運費之用云云，亦難認為真實，即非可信。

（五）【關於原判決附表編號六之款項】：上訴人鴻盈公司主張原判決附表編號六之款項（二五、０００元）係上訴人芊景公司支付南綠青公司委託鴻盈公司法定代理人甲○○租用嘉義縣番路鄉下坑村之土地藏放貨物之租金云云（參見原審卷第一三二頁），並提出《合約書》（影本）為證（參見原審卷第一三九頁）。依上訴人鴻盈公司提出前開《合約書》（影本）係由該公司自八十七年六月一日起向訴外人周添力承租坐落嘉義縣番路鄉○○段五十之二地號土地全部，租期為「三個月至六個月」，租金每月為三萬元；然訴外人南綠青公司已於八十七年五月十六日撤銷登記，有上訴人鴻盈公司提出之訴外人南綠青公司基本資料查詢表可稽（參見本院卷第一二五頁），且該公司實際上亦於八十七年五月底即已結束營業，亦經證人【梁煌智】證實在卷（參見本院卷第九四頁），南綠青公司既於八十七年五月底即已結束營業，何須又自八十七年六月一日起承租遠在嘉義縣番路鄉○○段之土地？已見上訴人鴻盈公司主張原判決附表編號六之款項（二五、０００元）係上訴人芊景公司支付南綠青公司委託鴻盈公司法定代理人甲○○租用嘉義縣番路鄉下坑村之土地藏放貨物之租金乙節，並無可信；何況，依上訴人鴻盈公司提出前開《合約書》（影本）所示契約之當事人係上訴人鴻盈公司，並非上訴人芊景公司或訴外人南綠青公司，而從該《合約書》之內容亦無法判斷出上訴人鴻盈公司係代理南綠青公司租用該土地；且依上訴人芊景公司提出之台灣銀行匯款回條聯（影本‧參見原審卷第一二五頁反面），係於八十九年九月十九日匯款二萬五千元，與該《合約書》約定之租金每月係三萬元並不相符；證人【黃麗文】雖證稱：「〔問：南綠青（公司）是否曾委託你們老闆（即甲○○）租地？〕有聽過老闆以電話與南綠青（公司）聯絡，租在番路鄉，資料上是寫番路工程，是將石頭運出來，我們請運費，記得租金三萬元。」、「（問：為何他請你們老闆去租？）我不清楚，可能是他們東西都是我們在載。」、「（問：後來租金是付三萬元還是二萬五千元？）不知道。」等語（參見原審卷第一七三－一七四頁）；而證人【賴俊良】在上訴人鴻盈公司法定代理人甲○○被訴竊盜刑事案件中固亦證稱：「（問：乙○○有無囑咐被告甲○○去租地，然後將南綠青公司之堅美石先運往承租地藏置，然後再由該地出貨？），有的，是要放貨再把貨拿去賣，正確的時間忘記了。」等語（參見本院卷八十九年度上易字第八０九號卷㈠第四五頁訊問筆錄；影本參見本院卷第六五頁），然上開證人就租約之存在與租金之給付數額並無法為明確陳述，自無從證明原判決附表編號六之匯款（二五、０００元）即係上訴人芊景公司支付南綠青公司委託鴻盈公司法定代理人甲○○租用嘉義縣番路鄉下坑村之土地藏放貨物之租金；足見上訴人鴻盈公司就其上開主張之有利事實，並未能舉證以實其說，自無可取。上訴人鴻盈公司於本院徒以原判決附表編號六匯款二萬五千元，係從台灣銀行「丙○○」帳戶，匯到華南銀行嘉南分行「甲○○」帳戶中乙節，反於先前之主張而謂原判決附表編號六匯款二萬五千元，係南綠青公司清償積欠甲○○一百五十萬元之借款之一部分云云，並非有據，要無可信。

（六）【關於原判決附表編號七之款項】：上訴人芊景公司抗辯原判決附表編號七之款項（七０、０００元），係上訴人鴻盈公司向其所借款項，惟為上訴人鴻盈公司所否認，按〔當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。〕（最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決參照）；又「『附理由之否認』與『附限制之自認』並不相同，在『附理由之否認』，對造就其主張事實尚有舉證責任，為附理由之否認之當事人不因之負舉證責任。」（駱永家著民事舉證責任論第一五二頁以下請參照）。查上訴人鴻盈公司雖不爭執收受原判決附表編號七所示款項，惟以該款項，係支付南綠青公司委託鴻盈公司法定代理人甲○○租用土地之租金等語為辯，核其抗辯意旨，即屬「附理由之否認」，依前揭說明，上訴人芊景公司就該款項之借貸意思表示互相一致即有借款存在之事實應負舉證責任，惟上訴人芊景公司對於其抗辯之借款事實並未能舉實證以實其說，則上訴人芊景公司抗辯之借款債權是否存在即屬可疑，是其主張抵銷即難憑採，從而，上訴人芊景公司以該七萬元款項，主張與上訴人鴻盈公司請求之運費抵銷，即屬無據。因之，上訴人在本院反於先前之主張謂原判決附表編號七之七萬元，係「丙○○」交付給「甲○○」，係南綠青公司清償積欠甲○○一百五十萬元之借款之一部分云云，縱非可信，亦不足認上訴人芊景公司得主張抵銷。

（七）綜右所述，上訴人鴻盈公司主張上訴人芊景公司交付如原判決附表編號一所示客票，係支付南綠青公司八十七年四月份積欠之運費乙節，應可採信；惟其主張如原判決附表編號二－六所示客票及匯款，係分別支付訴外人南綠青公司八十七年四月份及上訴人芊景公司八十七年五、六月份之運費、或向上訴人鴻盈公司購買舊影印機之價金、或南綠青負責人乙○○持向上訴人鴻盈公司法定代理人甲○○調借現金、或南綠青公司委託上訴人鴻盈公司甲○○承租土地之租金、或南綠青公司清償積欠甲○○一百五十萬元之借款之一部分云云，均不足信；而依兩造以往關於以交付客票給付運費之方式，堪信上訴人芊景公司抗辯原判決附表編號二－六所示客票及匯款，係給付上訴人鴻盈公司八十七年七月至十月間之運費，應可採信。上訴人鴻盈公司在本院雖提出其法定代理人與所僱用之司機顏志成之電話對話錄音及其譯文，惟係言詞辯論外之對話，尚不足以推翻上訴人芊景公司抗辯原判決附表編號二－六所示客票及匯款，係給付上訴人鴻盈公司八十七年七月至十月間之運費之事實。從而，上訴人鴻盈公司聲請㈠向財政部台灣省南區國稅局台南縣分局調取被上訴人芊景公司及負責人丙○○之所得資料，以查明往來銀行，俾調閱支存往來明細。㈡向各該相關銀行調閱如原判決附表編號二－五所示五紙支票正反面影本。㈢命被上訴人芊景公司提出相關清償事實之「已兌現之支票」、「滙款證明」或「現金給付領款證明」，亦與兩造負責舉證之待證事實無關，自無調取或命提出之必要。至上訴人芊景公司主張如原判決附表編號七所示之七萬元係上訴人鴻盈公司之借款乙節，並未能舉證以實其說，則上訴人芊景公司主張該款即為上訴人鴻盈公司之借款，並以該七萬元款項，主張與上訴人鴻盈公司請求之運費抵銷，即不足採。因之，上訴人芊景公司已支付上訴人鴻盈公司八十七年七至十月間之運費如原判決附表編號二－六所示款項（合計一、一五五、０００元），僅餘二五二、六一０元尚未付清，則上訴人鴻盈公司依運送契約之法律關係，請求上訴人芊景公司給付上開尚未付清之運費，洵屬正當；逾該金額之請求，即非正當。

五、綜上所述，上訴人芊景公司雖抗辯以原判決附表編號一－六所示款項清償該公司八十七年七至十月間之運費，並以原判決附表編號七所示款項主張抵銷云云；惟上訴人鴻盈公司已舉證證明原判決編號一所示支票係支付訴外人南綠青公司八十七年四月間運費之事實，足見原判決編號一所示支票，並非上訴人芊景公司用以支付該公司八十七年七至十月間之運費；又上訴人鴻盈公司既否認向上訴人芊景公司借得原判決附表編號七所示款項，而上訴人芊景公司又未能舉證以實其說，則上訴人芊景公司以原判決附表編號七所示款項主張抵銷即屬無據；然上訴人鴻盈公司就原判決附表編號二－六所示支票及匯款，係清償如其前揭抗辯之給付，既不足採，足認上訴人芊景公司抗辯上開各款係給付八十七年七－十月份之運費等情，應可採信。準此，上訴人芊景公司已支付上訴人鴻盈公司八十七年七至十月間之運費如原判決附表編號二－六所示款項（合計一、一五五、０００元），尚有二五二、六一０元未付〔即1,407,610-1,155,000=252,610〕；則上訴人鴻盈公司依運送契約之法律關係，請求上訴人芊景公司給付二十五萬二千六百十元及自原審支付命令送達翌日（即八十九年二月三日）起，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許；原審於上開應准許之範圍內，判命上訴人芊景公司應給付上訴人鴻盈公司十八萬二千六百十元，及自八十九年二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並依兩造之陳明，酌定相當之擔保金額後，為准、免假執行之宣告，核無不合；上訴人芊景公司上訴意旨猶執前詞指摘原審關於此部分之判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。惟原審關於上開應准許之其餘部分（即其餘之七萬元），駁回上訴人鴻盈公司之請求，容有未洽；上訴人鴻盈公司上訴意旨，指摘原審關於該部分之判決為不當，而聲明廢棄，為有理由，應由本院將原審關於此部分之判決廢棄，改判如主文第二項所示。至上訴人鴻盈公司之請求逾上開應准許部分，即非正當，要難准許；原審就此部分因而駁回上訴人鴻盈公司之請求（含假執行之聲請），核無不合；上訴人鴻盈公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

六、又民事訴訟法第四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益額數，業經修正提高為一百萬元，並經總統於八十九年二月九日公布施行，已於同年月十一日生效。查本件命上訴人芊景公司應給付上訴人鴻盈公司之金額合計為二十五萬二千六百十元〔即原審所命給付一八二、六一０元＋本院所命給付七０、０００元〕，並未逾一百萬元，揆諸上開規定，上訴人芊景公司對本判決即不得提起第三審上訴，是該部分之本院判決經本院宣示後即告確定（民事訴訟法第三百九十八條第二項前段參照），自無假執行之問題，則上訴人鴻盈公司就其在本院所命上訴人芊景公司給付部分，聲請為假執行之宣告，自屬無從准許，原審就此部分駁回上訴人鴻盈公司假執行之聲請，所持理由雖有不同，惟其駁回上訴人鴻盈公司聲請假執行之結果仍無不合，自無將原審駁回上訴人鴻盈公司關於此部分假執行聲請廢棄之必要；至上訴人鴻盈公司其餘敗訴部分之金額已逾一百萬元，則其就敗訴部分自得提起第三審上訴；又兩造其餘主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敍明。

七、據上論結，本件上訴人鴻盈公司之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人芊景公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官　王　惠　一~B2法官　吳　上　康~B3法官　蘇　清　恭

~B法院書記官　李　淑　華【附記】：民事訴訟法第四百六十六條之一：Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。