九十年度上字第七七號｜民事：清償債務｜裁判日期：90 年 12 月 04 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十年度上字第七七號　ｅ上　訴　人　甲　○　○ 被上訴人　乙　○　○ 右當事人間請求清償債務事件上訴人對於中華民國九十年二月二日台灣台南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第二一四二號）提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：主　　　文原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰肆拾伍萬捌仟伍佰捌拾玖元，及自民國九十年九月十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新台幣捌拾壹萬玖仟伍佰貳拾玖元為被上訴人供擔保後，得假執行。事　　　實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠、原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）貳佰肆拾伍萬捌仟伍佰捌拾玖元正及自民國八十九年九月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢、訴訟費用由被上訴人負擔。㈣、請准供擔保宣告假執行。二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠按借款之連帶債務人並非即為借款人，該借款之連帶保證人亦係連帶債務人。而查系爭借款上訴人係連帶保證人，非借款人，此由系爭借款借據僅載明被上訴人為借款人及「債權及抵押權移轉證明書」載明「茲台端於民國八十九年九月十四日代為清償債務人乙○○對本行所負債務」即明。蓋上訴人若為借款人，台灣土地銀行何以不於系爭借款借據上載明上訴人亦為借款人？又台灣土地銀行對借款人及保證人之法律效果應甚清楚，若上訴人為借款人，自無代為清償之問題，何以臺灣銀行出據之移轉證明書竟記載上訴人係代為清償乙○○之債務？故台灣土地銀行亦不認上訴人係借款人而係連帶保證人至明。詎原審判決徒拘泥於「連帶債務人」之記載，而未究明該記載係指「共同借款人而應連帶負清償責任之連帶債務人」抑指「連帶保證人之債務人」即遽為不利上訴人之認定，其判決自有違誤。㈡按八十九年二月九日新修正之民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款明文規定訴訟狀送達後，原告就訴之追加部分，倘請求之基礎事實同一者，其訴之追加，並不需經被告同意，而於上訴審程序中，民事訴訟法第四百四十六條第一項亦明文規定，倘有第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形，於第二審程序為訴之追加並不需他造之同意，先為敘明。㈢查本件上訴人係以物上保證人之地位，依民法第三百十二條之規定向被上訴人請求返還代為清償之二百四十五萬八千五百八十六元之債權。理由於上訴理由狀中已詳述，復有台灣土地銀行永康分行徵信行員於鈞院行準備程序時到庭證陳，該行之所以在借據上列上訴人為本件借款之連帶債務人係因銀行之內部作業規定所致，因該行之內部規定就提供擔保品之人若非借款人，伊銀行即以連帶債務人列入。若未提供擔保品僅為人之擔保，則以連帶保證人列之。足以證明本件借款中所稱之連帶債務人並非共同借款人之地位，僅是連帶保證人之身分，故上訴人以民法第三百十二條之規定請求被上訴人返還代為清償之借款請求應有理由。惟退步言之，倘鈞院仍認為本件上訴人應基於連帶債務人相互間之分擔義務來請求，則基於民法第二百八十一條及三百十二條條文之立法精神同一，且上訴人請求之基礎事實同一，上訴人依民事訴訟法第四百四十六條第一項之規定上訴人所為訴之追加並不需經被上訴人之同意。再者因上訴人並非借款人，而本件所撥下之款項亦均由被上訴領取使用，並無內部分擔之問題，被上訴人應返還全額之借款，併為陳明。㈣本件借款確為被上訴人所借，除有原審依職權向台灣土地銀行永康分行調閱之原始借貸文件可憑外，復有被上訴人之妻郭淑芬於鈞院九十年四月十八日行準備程序時到庭證陳「被上訴人說他要跟人家投資做生意，做何生意我也不知道，如果我問他也是白問的，他每次都說要去投資做生意，反正我就是準備錢，我才回去向媽媽借，我媽說他身上沒有現金，媽媽才提供一塊土地，我們去借貸。向土地銀行借了二百四十萬元，被上訴人拿走二百萬元，我拿了四十萬元（店裏當資金），放款那天是我們二人領取現金的，被上訴人在銀行外面等，我進去銀行內領的，我們的關係是被上訴人講一句話，我做事情，還款是我在別的銀行我匯利息進去，都是我匯的，包括被上訴人在中小企銀借的六十萬元也是我匯的‧‧‧」之筆錄足稽，可以證明借款人確為被上訴人。㈤另參諸證人許米杏於九十年九月十二日到庭證陳郭淑芬如何回家向上訴人要求提供本件系爭土地向土地銀行借貸之始末，對照郭淑芬前開所陳之證詞，並參諸閱卷內之資料，則可佐證證人郭淑芬所言非虛。㈥被上訴人復陳系爭借款係上訴人借款用來清償之前向聯邦銀行借貸之欠款，惟此事實經鈞院依職權向聯邦銀行函詢，並獲聯邦銀行於九十年九月二十五日以九十聯台南字第０一二九號函覆傳豐機械電器工業股份有限公司對伊銀行之前之借款已於八十七年七月份全部清償，迄於目前為止並無借貸關係，且明示八十八年二月及六月對該銀行無任何償還紀錄，足以證明被上訴人所陳本件八十八年二月份之借貸係上訴人用來清償傳豐公司對聯邦銀行之借貸，純屬子虛烏有，不足憑採。反之更得以佐證許米杏之證詞確為真正，無偏頗之虞。三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人郭淑芬。乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠、上訴駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠證人郭淑芬於民國九十年四月十八日出庭作證，有關其證詞答辯如下：郭淑芬稱：「乙○○要我向媽媽借款新台幣貳佰肆拾萬元，我媽媽沒有錢只有以土地向銀行借，乙○○並未告知做何用途，我問他他也不會講‧‧‧」等語。惟借款二百四十萬元並非小錢，如果被上訴人係一無業游民，只靠太太養活，要向太太借款二百萬元而不告訴其借款用途，而太太輕易向娘家借款交給先生，實有違常情，足證該筆借款並非被上訴人所使用，而是上訴人甲○○所借，被上訴人僅係其借款之人頭而已。㈡郭淑芬稱：「被告自與其結婚以來，皆無工作靠其養活且夫家經濟狀況不好‧‧ ‧」等語。實則被告父親王維道係曾任安定鄉鄉長，在地方上頗富聲望，如夫家經濟狀況不好，豈有在八十三年十一月證人郭淑芬與上訴人甲○○合夥開立服飾店時，被上訴人父親曾資助其五十萬元；八十七年九月廿一日亦有借支一百萬元延遲未還；又於八十八年二月二十四日郭淑芬告訴被上訴人父親王維道，稱其要代理新品牌之服飾，而向王維道借貸一百八十萬元；八十八年四月十六日又向王維道借貸計一百萬元，上訴人雖於八十八年四月廿九日委由林淑玲代為匯款清償一百五十萬元，惟迄今上訴人尚欠被上訴人家父一百三十萬元未清償，如夫家經濟狀況不好，豈有如此龐大資金供證人郭淑芬週轉，足證證人郭淑芬之證詞係一派胡言，不足採信。㈢被上訴人為一業餘攝影師，並為中華民國錦鯉協會特約攝影師，收入雖不豐富但足以養家糊口，由於生性淡泊，不求名利，只求平靜生活，惟被上訴人之配偶郭淑芬愛慕虛榮不知安分守己，與其母親（即上訴人）在外招搖撞騙，招募民間互助會等等，在外倒債高達計四千餘萬元。現上訴人及郭淑芬業經台南地檢署提起公訴在案，足見系爭借款然絕非被上訴人所借，被上訴人僅係一時受蒙蔽，成為上訴人借款之人頭戶而已。㈣系爭借款從申請貸款開始，至核發取款時，都均是上訴人甲○○母女共同操作，被上訴人都沒有參與，只是迫於情面勉強同意作為貸款人頭。本案所爭執的二四０萬元銀行貸款，實際為上訴人與郭淑芬領走，而貸款利息，自始至終都是上訴人甲○○與其證人郭淑芬，在其往來銀行繳納的，更證明本案之貸款純屬上訴人甲○○所用，被上訴人僅是上訴人甲○○利用貸款之人頭，受其蒙蔽而無辜受累。㈤於台灣土地銀行永康分行出具證書中第三條亦載明：「按台端（指上訴人）係為債務人王琪斌之擔保品提供人兼連帶債務人‧‧‧」，又九十年五月二日台灣土地銀行行員曾名堂亦於庭訊證稱：「我們（指台灣土地銀行）一定是擔保品兼連帶債務人‧‧‧，借款人和押品若不同人的話，擔保品的提供人是兼連帶債務人，以前有用共同借款人，現在不用了，現在都用假設是押品的提供人，要增為連帶債務人，現在只要是連帶都要負共同清償責任，沒有提供抵押品的我們才會寫連帶保證，我們這家銀行的作業都是如此。」依台灣土地銀行行員證詞中，上訴人係連帶債務人亦或連帶保證人不辯自明。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提王維道當選證書影本乙件、圖片二張、銀行存摺影本、地籍資料影本、土地登記謄本、台灣土地銀行永康分行存摺類存款分戶明細表影本、取款憑條影本乙件、催繳通知書影本乙件、申請書影本乙件、八十九年度綜合所得稅結算申報書影本乙件、台灣土地銀行永康分行債權及抵押權移轉證明書影本乙件、九十年五月二日本案庭訊筆錄影本乙件、林淑玲匯款證名單影本乙件為證，並聲請訊問證人許米杏。丙、本院依職權向聯邦商業銀行台南分行查詢傳豐機械電器工業股份有限公司向該行之借款紀錄，並依職權傳訊證人曾明堂。理　　　由一、按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民國八十八年二月九日修正公布之民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。本件上訴人於原審依民法第三百十二條之規定，代位債權人土銀永康分行向被上訴人請求給付系爭借款本息，即二百四十五萬八千五百八十九元及自八十九年九月十四日起，至清償日止，按年息百分之五之利息。受敗訴判決後不服原判決提起上訴，於本院為訴之追加，預備合併以民法第二百八十一條之規定，請求被上訴人如數給付，雖為被上訴人所不同意，然核其基礎事實，均屬同一，按諸前開法文，於法並無不合，先予敘明。二、上訴人主張：被上訴人前於八十八年二月十二日，向台灣土地銀行永康分行（下簡稱土銀永康分行）借款二百四十萬元，除由上訴人提供土地，設定最高限額二百八十八萬元之抵押權為擔保外，並兼該筆借款債務之連帶債務人。詎被上訴人就系爭借款，僅繳息至八十九年五月十二日，自翌日起即未繼續繳付任何本息，致永康分行向被上訴人催討債務，上訴人為免抵押之土地遭拍賣，乃於八十九年九月十四日代被上訴人清償本金二百四十萬元、利息五萬八千零六十五元及違約金五百二十四元，合計為二百四十五萬八千五百八十九元，爰依民法第三百一十二條、及同法第二百八十一條之規定，求為命被上訴人給付之二百四十五萬八千五百八十九元，及自該代償日即八十九年九月十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。三、被上訴人則以：伊僅係系爭借款之名義借款人，而實際借款人應為上訴人，因上訴人係被上訴人之岳母，且已提供抵押品予土銀永康分行，伊不好意思拒絕，始同意擔任人頭借款人，而借款金額，係由被上訴人之女兒郭淑芬領走，用以清償上訴人本身及所投資之傳豐機械電器工業股份有限公司積欠聯邦銀行台南分公司之借款，系爭借款之利息亦由上訴人繳交，是本件借款與被上訴人無關，上訴人請求被上訴人給付，實無理由等語，資為抗辯。四、經查，上訴人主張被上訴人於八十八年二月十二日，向土銀永康分行借款二百四十萬元，由上訴人提供系爭土地設定最高限額二百八十八萬元之抵押權為擔保，；並兼該筆借款債務之連帶債務人，且該筆借款債務，業經上訴人於八十九年九月十四日清償完畢，即清償本金二百四十萬元、利息五萬八千零六十五元及違約金五百二十四元，合計為二百四十五萬八千五百八十九元等事實，為兩造所不爭執，並有抵押權移轉證明書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、授信申請書、借據及放款付出傳票為證（見原審卷第六頁－第八頁、第二四頁、第三一頁－第三五頁），應堪信為真實。五、惟按「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度，就債權人之權利，以自己之名義，代位行使」，民法第三百十二條固定有明文。惟所謂就債之履行有利害關係之第三人，因我國民法就共同債務人之清償代位已為列舉規定，例如民法第二百八十一條第二項之連帶債務人、第七百四十九條之共同保證人、第一千一百五十三條之共同繼承人等等，故本條所稱第三人，應解釋為共同債務人以外，因清償而受有法律上之利益者而言。又按物上保證人及擔保財產之第三取得人，均屬民法第三百十二條所指就債之履行有利害關係之第三人，自抵押權言，所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人，所謂擔保財產之第三取得人就抵押權而言，即抵押物第三取得人，亦即抵押權設定之後取得抵押物之人，最高法院亦著有六十五年台上字第七九六號判例足資參照。而此判例意旨，足認倘債務人為設定抵押權契約之設定人，即非單純之物上保證人，自非屬民法第三百十二條所指就債之履行有利害關係之第三人。查本件抵押借款係由被上訴人為借款人，上訴人為擔保品提供人即義務人兼連帶債務人，有前述之借據及抵押權設定契約書，在卷足憑。益見上訴人於本件借款中乃立於連帶債務人地位，而非單純擔保物提供者之物上保證人地位而已，土銀永康分行得本於借貸之法律關係，同時向兩造求償，兩造對土銀永康分行負有連帶清償責任，係屬共同債務人無疑，自非民法第三百十二條之就債之履行有利害關係之第三人。揆諸上揭說明，被上訴人依民法第三百十二條之規定主張清償代位，即非有據。六、本件上訴人另主張其雖為擔保品提供人兼連帶債務人，而本件之借款人為被上訴人，兩人間並無內部分擔額之問題，伊自得依民法第二百八十一條之規定請求被上訴人如數給付乙節，為被上訴人所否認，並以前開等語置辯，是本件應審究者為系爭借款實際借款人為何人？㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院著有四十八年台上字第八八七號判例足資參照。本件上訴人既主張系爭借款既係以被上訴人為「借款人」，上訴人為系爭抵押借款之物上保證人兼連帶債務人，並已代被上訴人清償對土銀永康分行款之欠款本息併違約金等情，已據上訴人提出借據及抵押權移轉證明書等為證，前已詳述，則依前開舉證責任分配之規定及說明，被上訴人既抗辯該筆借款實際借款人為上訴人，應由上訴人負責云云，自應就系爭借款確由上訴人所借用乙節，負舉證之責。㈡、查系爭借款，係由被上訴人具名提出申請，有前項借款申請書一紙附卷可稽。至於抵押權設定契約書、借據，均載上訴人為連帶債務人，是因土銀永康分行款內部作業規定，凡擔保物提供人均指定為連帶債務人等情，亦據證人即土銀永康分行款曾明堂於本院證述：「．．我們一定是擔保品兼連帶債務人，即第三人提供押品給借款人當押品，借款人和押品是不同人的話，擔保品的提供人是兼連帶債務人，．．只是要連帶負共同清償責任，沒有提供押品的，我們才會寫連帶保證，．．誰借款就撥到誰的戶頭．．」等語明確（見本院九十年五月二日準備程序筆錄）。復查土銀永康分行係將借款撥至被上訴人在土銀永康分行之第0000 00000000號帳戶，有土銀永康分行放款付出傳票及存摺取款憑條在卷可考（見原審卷第三十三頁、第四十六頁），且經證人曾明堂證述無異，復為兩造所不爭執。依民法第四百七十五條「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力」之規定，被上訴人既因受領消費借貸物而發生消費借貸之效力，依法自應依借貸契約對土銀永康分行負返還責任，應甚明確。倘系爭借款係上訴人所借用，其既已提供擔保品，以自己名義即可為之，何須再借用被上訴人之名義，任「借款人」，被上訴人所辯，其僅係借款人頭云云，實違常情。㈢、雖被上訴人又抗辯實際領走錢之人係上訴人與郭淑芬，每月還錢的也是上訴人云云。然查，系爭借款由土銀永康分行存入被上訴人之帳戶中，由被上訴人之妻郭淑芬持被上訴人之印章至銀行領取該筆貸款、及均由郭淑芬自其於土銀安平分行繳交現金或自台企安平分行滙入之被上訴人於土銀永康分行帳戶，用以繳交系爭貸款之利息（八十九年五月八日、同年六月二十一日除外）乙節，業據證人郭淑芬於本院證述明確，並有存摺類存款憑條七紙附本院卷可據，並有土銀永康分行於九十年一月五日以康存字第九０００００九號函所檢附之存放款往來明細表各二份在卷可稽（見原審卷第五三頁－第五七頁），復為被上訴人所不爭執，自可信為真實。然此僅足以認定被上訴人之配偶郭淑芬曾領取該貸款金額及處理繳息事宜，並無法由此推認該筆借款係上訴人所借用。雖證人郭淑芬於本院另證稱：「．．．被上訴人說他要去跟人家投資做生意，做何生意我也不知道？如果我問他也是白問的，他每次都說要投資做生意，反正我就是準備錢，我才回去向媽媽借，我媽說他身上沒有現金，媽媽才提供一塊土地我們去借貸。向土地銀行借了貳佰肆拾萬，被上訴人拿走了貳佰萬，我拿了肆拾萬（店裡當資金），放款那天是我們二人去領現金的，被上訴人在銀行外等，我進去銀行內領的，我們的關係是被上訴人講一句話我做事情，還款是我在別的土地銀行我匯利息進去，都是我匯的包括被上訴人在中小企銀借的陸拾萬也是我匯的，錢都是我在支出．．．」等語在卷（見本院九十年四月十八日準備程序筆錄），此為被上訴人所否認，雖證人郭淑芬所言被上訴人未向其告知二百萬元作何用途，固與常情有違，而難遽信，然被上訴人與郭淑芬係夫妻關係，其明知由伊任借款人向銀行借款二百四十萬元，並將印鑑交由郭淑芬持向銀行提款，復由郭淑芬繳交利息，又無其他證據，足以證明該二百萬元係交予上訴人，則縱郭淑芬未將該二百萬元交與被上訴人，亦係被上訴人與郭淑芬間之內部求償關係，不能由此即認該筆借款即係上訴人所借用。至被上訴人提出王維道鄉長當選證明書、八十九年度綜合所得稅結算申報書、滙款單用以證明其有相當資力，然此並不足以推認系爭借款即係上訴人所借用，自難為被上訴人有利之證據。次查上訴人曾於八十九年五月八日及同年六月二十一日，代繳系爭借款之利息乙節，已為上訴人自認在案，並有存摺類存款憑條及滙款申請書為證（見原審卷第九十頁），自可信為真實。然查系爭借款自八十九年五月十二日起即未再繳納利息，而上訴人為抵押人，其為免抵押物遭拍賣，代為繳納末二期之利息，以避免其抵押物遭拍賣，亦是情理之常，無法由此推認系爭借款即為上訴人所借用，自不能為被上訴人有利之認定。㈣、被上訴人雖又抗辯：上訴人於八十八年二月間，為清償其本身及所投資之傳豐機械電器工業股份有限公司積欠聯邦銀行台南分公司之借款，故要求被上訴人擔任借款人，因為上訴人是被上訴人之丈母娘，不好意思拒絕，所以才同意擔任借款人云云。但查，被上訴人所聲請傳訊之證人即上訴人之媳婦許米杏於本院證稱：．．．錢非我婆婆借的，我婆婆並沒有用到那筆錢，因為那時候我們有追究錢怎麼用的，有叫郭淑芬（我小姑）回來問，郭淑芬說是王琪斌跟人合夥開什麼公司要用的錢（王琪斌要求郭淑芬回來開口的），那時郭淑芬和我跟我先生都是如此說的，精品店是郭淑芬個人開的，我婆婆都是退休狀態，沒有插手管她精品店的事情，我婆婆從八十三年、八十四年就沒有在管事了（都是我和我先生在負責），我們有向聯邦銀行台南分行借款在八十七年款項都已經還清了，我們沒有借此筆款項（二四○萬）去還聯邦銀行，郭淑芬他們是在八十八年才借款的。二四○ 萬繳款情形是郭淑芬他們夫妻去處理的，我們並沒有干涉，是到了法院通知，我們才去注意才辦理清償」等語在卷（見本院九十年九月十二日準備程序筆錄），經本院依職權函詢聯邦商業銀行台南分行，有關傳豐機械電器工業股份有限公司與該行間借款還款情形，獲覆該公司目前並無借款，前期借款已清償（共七筆，最後還款日為八十七年七月八日），於八十八年二月及六月間均無任何償還之紀錄等語，有該行九十年九月二十五日九十聯台南字第０一二九號函及所檢附之客戶貸放歷史明細表在卷可參，由此益顯證人許米杏所證並沒有借系爭款項去還聯邦銀行貸款等語，可堪採信。足見被上訴人所辯系爭借款係上訴人用以清償聯邦銀借款云云，委無足取。另被上訴人所提上訴人所有台南縣安定鄉○○段五三一之二及同鄉○○段九一四、九一三地號及台南市○區○○段二九六二地號土地登記簿謄本，各該土地雖曾有抵押權設定登記，或現有抵押權設定登記，然此均不足以證明，系爭借款即係上訴人所借用，自不能為被上訴人有利之證據。至被上訴人所提出之台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第七三一三號、八０五五號、九０一八號、九０一九號起訴書一份，固足以證明上訴人與郭淑芬、及訴外人郭淑芬曾因倒會被訴詐欺等情，然亦不足以據此認定系爭借款，即係上訴人所借，亦不能為被上訴人有利之證據。㈤、按連帶債務人中之一人，因清償或其他行為，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益，民法第二百八十條、第二百八十一條定有明文，是其求償權及代位權之行使，僅限於連帶債務人間，有其適用。本件上訴人與被上訴人為連帶債務人，自有上開條文之適用。查本件系爭借款係由被上訴人為借款人，而上訴人為擔保物提供人，因土銀永康分行之作業規定，將之列為連帶債務人被上訴人復無法舉證證明該筆借款確為上訴人所借用，則上訴人之地位即類似連帶保證人兼物上保證人，對主債務人之借款人而言，兩者間則無分擔部分可言，則上訴人於清償系爭借款後，依前開規定，請求被上訴人給付其清償之本金利息、違約金，並請求自被上訴人免責時起即八十九年九月十四日起，至清償日止，按民法第二百零三條規定按週年利率百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。七、綜上所述，上訴人主張為係就系爭借款之履行有利害關係之第三人為清償，依民法第三百十二條之規定主張清償代位，雖屬無據。惟其係連帶債務人中之一人，因其清償行為，致債務人同免責任者，依民法第二百八十一條第一項規定，得請求被上訴人償還其應分擔之部分，即二百四十五萬八千五百八十九元，並自被上訴人免責之時起，即民國八十九年九月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審未及審酌上訴人所主張之民法第二百八十一條第一項之求償權，而為上訴人敗訴之判決，容有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄，為有理由，爰依上訴人之聲明，改判如主文第二項所示。上訴人並就命被上訴人給付部分陳明願供擔保，請求准予宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額予以准許（如文第四項所示）。八、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　十二　　月　　　四　　　日臺灣高等法院臺南分院民事第二庭 ~B1審判長法官　吳　　志　　誠 ~B2　　　法官　葉　　居　　正 ~B3　　　法官　李　　素　　靖右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　十二　　月　　　七　　　日法院書記官　林　　鈴　　香

臺灣高等法院臺南分院九十年度上字第七七號

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