臺灣高等法院 臺南分院九十年度上更㈠字第四○號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十年度上更㈠字第四○號　　Ｋ

上訴人

丙 ○ ○

上訴人

甲 ○ ○

被上訴人

嘉義縣阿里山鄉公所

法定代理人

乙 ○ ○

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月九日臺

灣嘉義地方法院八十七年度訴字第五八一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次

發回更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：Ａ、上訴人丙○○部分：

一、聲明：

㈠原判決除免假執行部分外，關於命上訴人連帶給付被上訴人新台幣（下同）一百五十九萬零四百元及其利息與該部分假執行之宣告暨負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。

㈡上述廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

二、陳述：

㈠混凝土簡易拌合設備租用是否為合法性，有證人李大立及嘉義縣環保局人員黃朝琴、蔡世成分別在鈞院民事庭、刑事庭證稱：山上地區編列「混凝土預拌設備」之預算，經費是由承包商運用，其目的只是確保工程混凝土之品質，完工後該設備所有權歸承包商所有。

㈡此工程完工之結算，依合約內容，應該交給被上訴人的土木工程、機具設備，須經被上訴人、縣環保局、省環保處、環保署檢查無誤時，才能領取最後一成工程款，且保固期限於民國（下同）八十七年三月始到期。惟承包商已盡到合約全部之規定，請問被上訴人依合約內容有何損失。

㈢上訴人甲○○是上訴人丙○○承包此項混凝土工程之合作廠商，而證人蕭嘉源是上訴人甲○○的下包，從工程開始到完工，上訴人丙○○從未見過，亦不認識證人蕭嘉源，所以證人蕭嘉源不了解這套設備的爭議是正常的。

㈣被上訴人之技士王松雄、機要秘書林捷清，依個人對合約的解讀，不准第一期估驗所編列之「混凝土拌合設備」之費用之發給，上訴人丙○○至鄉公所向王松雄、林捷清理論合約之內容，有那一條規定承包商須提供施工機具的購買證明，並請他們問公路局第五區工程處的辦理方式。但二位承辦人員完全不講理，聲稱沒有此設備證明就不予估驗，上訴人丙○○在此情況下，只好向上訴人甲○○要此拌合設備的讓渡證明（因上訴人甲○○是上訴人丙○○此項工程的下包）過程雖然於法有所爭議（刑事判決甲○○十個月、丙○○六個月有期徒刑，最高法院刑事部分已定案），但被上訴人未受有損害，自無損害賠償可言。

三、證據：除援用第一審所提之證據資料外，補提鈞院民事、刑事判決部分內容、工程合約、工程決算書（均為影本）及工程合約書各一份為證。

Ｂ、上訴人甲○○部分：

一、聲明：

㈠原判決除免假執行部分外，關於命上訴人連帶給付被上訴人新台幣一百五十九萬零四百元及其利息與該部分假執行之宣告暨負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。

㈡上述廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

二、陳述：

㈠上訴人丙○○向上訴人領取「混凝土簡易拌合設備」之九成金額，一百五十九萬四百元，全係上訴人丙○○個人所領取，上訴人甲○○並未領取，亦無分得任何金額，則不問上訴人丙○○領取該款項有否侵權行為之適用，均應由上訴人丙○○自行負責，與上訴人甲○○無關，合先敘明。

㈡上訴人並非共同侵權行為人：混凝土簡易拌合設備，上訴人丙○○原欲以一百七十萬元購買，因無法一次付款，且無能力使用，故由上訴人甲○○託訴外人蕭嘉源利用該設備出料與上訴人丙○○，上訴人丙○○將價金給付訴外人蕭嘉源，訴外人蕭嘉源再給付設備費用與上訴人甲○○，可見上訴人丙○○確因無法一次付款，而以混凝土及設備費用分次給付，始有高於市價一倍之價額，故該設備縱形式上未過名予上訴人丙○○，實質上確已給付設備之價款在內，上訴人甲○○並無共同侵權行為之犯意連絡或行為。

㈢上訴人甲○○雖於刑事案件偵訊中，供稱未將該設備售予生大公司，該讓渡證明書僅係為方便上訴人丙○○請款而開具，係形式上之證明，然查：１所謂「形式上證明」之意思表示應探求當事人真意：按本件使用當時預拌混凝土之市價每立方公尺約一千二百元，而上訴人丙○○以每立方公尺二千五百元購得，顯然以高於市價之價格向上訴人甲○○買受，實質上即包含買受工程期間專用權以出料使用之代價。惟為因應行政機關請款需作成證明書之形式上需要。上訴人丙○○於刑案一審中，亦供稱「機器的錢是算在混凝土之內」。２「取得讓渡證明」之行政目的已達成：

①預拌混凝土拌合後送達至工地以不逾九十分鐘為宜，否則混凝土將乾固而失其效用，此乃系爭工程編列有「混凝土簡易拌合設備」費用之緣由，其目的在確保運輸時間不致過長而已。

②查一般於承攬工程合約中編列有自動拌合機設備費之補助者，於請款前，不須有讓渡證明，僅由發包單位派員勘驗設備地點（是否在施工現場附近，就全套拌合機應有組件是否可供使用，磅稱是否準確‧‧‧等）是否合乎使用事項而為審查，合格後即可辦理請款，不問該設備是否由業者取得所有權。系爭設備於此等條件均未有不符，至於王松雄、林捷清簽請上訴人丙○○應提出讓渡證明書始能請款，顯係未承辦過設有設備費之工程，致有所誤解，故上訴人丙○○縱提出此形式上之讓渡證明書，亦不致生損害於公眾或他人或被上訴人，即無侵行為之可言。

③其他機關發包之工程，如公路局第五區工程處，亦均僅要求確有該設備可供合於工程品質之使用，不須取得讓渡證明即可請款，且該設備於完工後仍歸業主所有。

④被上訴人要求上訴人丙○○取得該設備之讓渡證明，目的乃為求工程期間混凝土能確實供應工程之需要，則上訴人丙○○與甲○○既確實依約定，於工程期間由該設備出料並供應系爭工程之所需，則工程期間亦確實由該設備出料無誤，則該規定之行政目的即已達成，至該設備所有權是否發生移轉，應非所問。且於被上訴人之權益並無任何影響，被上訴人並未因此發生任何損害，自無損害賠償之可言。

⑤證人（即本工程設計人）李大利於鈞院前審準備程序時結證稱：「因工地很遠，按一般混凝土無法在時間內送到，所以必需有此（攪拌）設備」、「工程完工後即可拆除」、「全新設備一千多萬元」、「我們編一百多萬元，用意要承攬人以承租方式來做」、「工程做該設計是類似租金項目」、「用畢後歸工程公司所有」、「要達到設備功能，須一百多萬元」，足證攪拌設備作用在於工地所使用之混凝土必須現場攪拌，才能保持混凝土之新鮮度，避免於攪拌後長途運送，使混凝土之效用減損或失其效用，至於工程完畢後，此項攪拌設備仍歸承攬人所有，因此設計此項攪拌機具主要的作用，僅在於確保混凝土之新鮮度，並非著重是否取得攪拌機之所有權，而著重在於租用攪拌設備，工程合約上縱有約定，其真正目的亦在此而已。而本件工程所施用之混凝土合乎規定，工程已完成驗收，被上訴人並不爭執，足見上訴人已提供合乎規定之混凝土。

⑥證人蕭嘉源於鈞院前審証稱：「我於民國八十二年間，由新安營造公司甲○○介紹，販售預拌混凝土予生大公司（指丙○○），而我並借用甲○○於台十八線六六Ｋ附近簡易混凝土拌合設備出料。」、「每立方公尺並須支付三百五十元之攪拌費用予甲○○。」足見系爭工程所用之混凝土，確係使用上訴人甲○○所有之攪拌設備生產無疑。

㈣民法第一百八十四條之侵權行為，以有故意或過失不法侵害他人之權利，致他人發生損害為要件（最高法院四十八年台上字第四八一號判例意旨參照）。１上訴人丙○○向上訴人甲○○購買該設備，雖未一次付款，惟已隨混凝土分期給付，應屬契約自由之範圍，該設備編列之目的在確保工程之品質，上訴人丙○○亦確以合於品質之貨完成工程，並無侵害被上訴人之權利。２按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查証據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高法院二十九年上字第一六四○號判例意旨可稽），本案判決雖與刑事判決結果有異，然依上開說明，仍為法之所許。更以上訴人甲○○非虛列拌合設備供上訴人丙○○請款，自無侵權行為可言，是被上訴人依侵權行為之法律關係請求，即屬無據。３該設備於工程完工後屬業者所有，非被上訴人所有，系爭補助款領取時，並不須取得讓渡證明，僅以確有該設備供料，以確保品質即可領款，故被上訴人並未受有損害，自無損害賠償可言。

㈤該「混凝土簡易預拌設備」僅需確有設備以保工程品質即可領取，本無需取得讓渡證明，已如前述，則被上訴人要求丙○○取具讓渡證明即可請領，其非不諳作業規定，即係刁難廠商，被上訴人始為不依誠信原則之一方，更不得持上訴人丙○○於工程預算尚未完成法定動支程序前，提出八十二年三月五日第一期估驗明細表，要支支付估驗工程款中之系爭設備未向生大公司購買，而出具不實之讓渡切結書為違反誠信原則。

三、證據：援用第一審所提之證據資料。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠上訴人因興建被上訴人之阿里山鄉衛生掩埋場工程，編列有「混凝土簡易預伴設備」項目，此為上訴人丙○○所自承，並經證人李大利到庭結證屬實。

㈡上訴人丙○○、甲○○二人因基於共同犯意聯絡，由上訴人甲○○於八十二年一月一日出具不實之混凝土簡易預伴設備證明書，致被上訴人讓丙○○借牌之生大營造有限公司，於八十二年三月二十六日，向被上訴人取得垃圾衛生掩埋場第一期估驗工程款，即一百五十九萬四百元之混凝土簡易預伴設備款項，上訴人均因偽造上開證明受刑事處分判決確定，並執行完畢，此亦經上訴人自承屬實。

㈢上訴人甲○○出具之混凝土簡易設備證明書予上訴人丙○○，係因上訴人丙○○在八十二年三月二十六日，請領垃圾衛生掩埋場第一期工程款時，被上訴人之秘書林捷清於簽呈簽註「二、擬請補符混凝土簡易伴合設備證明後再行簽辦」。被上訴人職員王松雄轉告上訴人丙○○後，上訴人丙○○始轉請另上訴人甲○○出具不實之證明，並倒填日期為八十二年一月一日，復持交與王松雄，再由王松雄於八十二年三月二十七日簽請核發工程款，可知簡易預伴混凝土場經秘書口頭指示『責由生大營造有限公司取得渠興建廠商春富營造有限公司（為生大營造所指稱）之切結書便准估驗』」，秘書據此加簽「一、查該承包商已取得證明書在案‧‧‧」等，因而取得該混凝土簡易預伴設備之九成估驗款。是以上訴人甲○○之出具不實證明書，純係因為使上訴人丙○○得以領取估驗款所偽造，從而，如果上訴人甲○○不予出具不實之證明書，縱垃圾衛生掩埋場編列有混凝土簡易預伴設備，因上訴人丙○○無該預伴機器設備，因與請款項目不符，應無法領取設備款。上訴人甲○○之出具不實證明予上訴人丙○○而領得設備款，二者有因果關係，故應負共同侵權行為之責，即應負連帶賠償責任甚明。基右所陳，原審以上訴人二人共同不法侵害被上訴人之權利，而為被上訴人勝訴之判決，並無不當。是上訴人之上訴無理由，應請駁回。

㈣系爭之承攬合約編有混凝土簡易拌和設備，共一百五十九萬零四百元，為兩造所不爭，上開機器設備費上訴人業於其第一期估驗時列入估驗項目，並因上訴人甲○○出具不實之證明書，向被上訴人請領一百五十九萬零四百元，此有上鼎技術顧問有限公司提出之估驗明細表可按。

㈤上訴人丙○○、甲○○二人均因偽造文書經刑事法院判決確定，並執行完畢，有卷附之刑事判決可稽外，亦為上訴人所自承。是上訴人丙○○其承攬被上訴人之垃圾衛生掩埋場工程，承攬契約列有混凝土簡易拌合機器設備，而上訴人丙○○並未設置機器。其所以能領得該機器設備款項，純係因上訴人甲○○偽造證明書，並由丙○○提出向被上訴人請款始能領得該款項。簡言之，被上訴人於上訴人未設置混凝土簡易拌合設備，如無甲○○之證明，被上訴人斷無核發之理，故上訴人自應負賠償該金額。

㈥另按公共工程驗收作業要點：「三、工程竣工時，主辦工程機關應會同監造單位及承包商，根據工程圖說、規範詳細核對工作項目及數量，以確定承包商是否確實符合契約約定之竣工‧‧‧」、「五、工程竣工後，監造單位應儘速將其審核完成之竣工圖表及工程結算明細表，請主辦工程機關審核‧‧‧」（以上詳見公共工程驗收作業要點）。本件工程契約既有混凝土簡易拌合設備之編列，是以於第一次估驗時，被上訴人之秘書林捷清亦於簽呈上簽註「擬請補符混凝土簡易拌合設備證明後再行簽辦」，乃上訴人丙○○為圖領其未設有之簡易設備，竟夥同上訴人甲○○出具不實之證明書，遂得以請領機器設備款項。故上訴人丙○○得以領款，係因上訴人甲○○之犯罪行為。而依公共工程驗收作業要點，如無上訴人甲○○出具不實之證明書，上訴人丙○○依工程承攬契約，並不能領取機器設備款，故被上訴人基此應受有損害。

㈦再按依施工規範混凝土工程謂：「五、拌合（一）通則２混凝土之拌合所需之一切設備及秤量器具，除另有規定外，概由乙方（即上訴人）自備，不另給價，上項設備必須式樣大小適當‧‧‧。」則依此反面解釋，本工程之簡易預拌混凝土設備之一切設備係由被上訴人給價，上訴人應自備設備始得請款，惟上訴人丙○○並未備該設備，以假證明請款，上訴人自屬受有損害，故上訴人所辯其依約完成工程被上訴人未受損害，顯難以成立。

三、證據：除援用第一審所提之證據資料外，補提被上訴人八十二年三月二十六日簽呈、證明書、估驗明細表、公共工程驗收作業要點、混凝土工程規範各一件及簽呈二紙（以上均為影本）為證。

丙、本院依職權向交通部公路局函詢關於該局發包各地區工程時，土地位於偏遠地方可有於施工工程設計及預算編列混凝土簡易預拌設備，而該設備依慣例究為承包商購買後移轉予業主，或得以承租方式設置，維護混凝土品質即可，若以承租方式，租金、搬運費可否報銷編列之乙節，及函台灣省土木技師工會查詢「混凝土簡易拌合設備」之購置、安裝及租用費。並依職權調閱最高法院九十一年度台上字第一九一號、本院九十年度重上更（三）字第一二二號、台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第三九九七號、第四○五三號、第四○八○號、第四七六四、第五九三六號等歷審刑事卷宗。理由

一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人於八十一年五月間，因興建阿里山鄉衛生掩埋場第一期工程，而由上訴人丙○○借得生大公司（生大公司部分業經第一審判決被上訴人敗訴，因被上訴人未上訴而確定）之名義，以九千三百零六萬元得標。嗣於八十二年三月五日工程進行中，上訴人明知第一期估驗明細表中所編類之「混凝土簡易拌合設備」並未經生大公司購買，而係訴外人富春營造有限公司（下稱富春公司）為興建台十八線隧道駁坎工程所設置，本不應通過估驗，因被上訴人之秘書林捷清指示職員王松雄，只要上訴人丙○○取得購入該預拌設備切結書便准予估驗。上訴人丙○○獲悉後，乃要求知情之富春公司總經理兼新安營造有限公司（下稱新安公司）嘉義工地主任即上訴人甲○○出具證明書，而上訴人甲○○亦明知台十八線六十六公里附近之「混凝土自動拌合機」，係其所負責工地駁坎工程混凝土拌合出料所購置，名義上為上訴人甲○○私人所有，並未售予上訴人丙○○及生大公司，竟與上訴人丙○○基於共同犯意之聯絡，由上訴人甲○○於八十二年一月一日，出具該拌合機業以一百七十萬元，售予生大公司之不實證明書予上訴人丙○○，上訴人丙○○並持以辦理估驗，並於八十二年三月二十七日，向被上訴人詐領估驗明細表內所虛列「混凝土簡易拌合設備」之九成金額，共計一百五十九萬零四百元，被上訴人爰本於共同侵權行為損害賠償請求權之法律關係，求為判命上訴人連帶給付一百五十九萬零四百元，及自八十七年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。（被上訴人於原審原請求上訴人與原審共同被告生大公司連帶給付一百五十九萬零四百元及法定遲延利息，原審僅判准上訴人連帶給付部分，駁回被上訴人對生大公司請求部分，被上訴人就其敗訴部分並未上訴，已告確定，則本院自僅得就上訴人上訴部分為審酌，合先敘明。）

二、上訴人丙○○則以：混凝土簡易拌合設備係上訴人甲○○所有，系爭工程無上開設備無從工作，且關於山上地區編列「混凝土預拌設備」之預算，經費是由承包商運用，其目的只是確保工程混凝土之品質，完工後該設備所有權歸承包商所有，又依合約規定之內容，應該交給被上訴人之工程，須經被上訴人、縣環保局、省環保處、環保署等檢查無誤時，才能領取最後一成工程款，承包商已盡到合約全部之規定，被上訴人並無損失等語；上訴人甲○○則以：混凝土簡易拌合設備係伊所有，上訴人丙○○本來欲以一百七十萬元要向伊購買，因上訴人丙○○無法一次付錢，且無能力使用，故伊拜託蕭嘉源利用上開混凝土簡易拌合設備出售混凝土與上訴人丙○○，上訴人丙○○將價金給付蕭嘉源，蕭嘉源再給付設備費用（攪拌費）予伊，可見上訴人丙○○確因無法一次付清，而以混凝土及設備費用分次給付，始有高於市價一倍之價額，故該設備縱形式上未過名予上訴人丙○○，實質上確已給付設備之價款在內，上訴人甲○○並無共同侵權行為之犯意聯絡或行為，又上開款項全係上訴人丙○○個人所領取，上訴人甲○○並未領取，亦無分得任何金額，則不問上訴人丙○○領取該款項有否侵權行為之適用，均應由上訴人丙○○自行負責，與上訴人甲○○無關，再混凝土簡易預拌設備僅需確有設備以保工程品質即可領取，本無需取得讓渡證明，則被上訴人要求丙○○取具讓渡證明即可請領，其非不諳作業規定，即係刁難廠商，故被上訴人始為不依誠信原則之一方等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張：上訴人丙○○於八十一年五月間以伊所借得之生大公司名義，以九千三百零六萬元標得被上訴人關於興建阿里山鄉衛生掩埋場第一期工程，上訴人丙○○並與被上訴人定有承攬該工程之契約，而前開工程於八十二年三月五日第一期估驗明細表中編列有「混凝土簡易預拌設備」（下稱系爭設備）之款項，上訴人丙○○為領取該第一期估驗工程款，因被上訴人之秘書林捷清指示被上訴人職員王松雄，只要上訴人丙○○取得購入該系爭設備切結書，便准予估驗，乃請求上訴人甲○○之協助，均明知系爭設備為被上訴人甲○○所有，並未出售予生大公司，而共謀由上訴人甲○○於八十二年一月一日，出具其以一百七十萬元將系爭設備售予生大公司之不實證明書，嗣由上訴人丙○○持交被上訴人以辦理估驗，上訴人丙○○即於八十二年三月二十七日領得估驗明細表內所列系爭設備之款項，共一百五十九萬零四百元之金額（即第一期估驗明細表中編列混凝土簡易預拌設備九成之款項）之事實，業據提出台灣高等法院台南分院八十四年度上訴字第二一七四號、八十六年度上更（一）字第二八三號、最高法院八十六年度台上字第三八七一號刑事判決影本各一份、審計部台灣省嘉義市審計室函影本一份、調查筆錄影本二份、訊問筆錄影本二份、簽呈影本二份、證明書影本二份、估驗明細表影本一份、工程合約影本一份為證（分見一審卷第八二頁、第三一頁），為上訴人丙○○所不爭，上訴人甲○○亦自承未出賣「混凝土簡易拌合設備」與上訴人丙○○，堪信為真實。

四、被上訴人復主張：系爭設備既未經上訴人丙○○或生大公司購買，而係上訴人甲○○所有，本不應通過估驗，其竟偽造切結書，通過估驗而領得系爭設備估驗款，認被上訴人因遭上訴人共同以內容虛偽之證明書矇騙，致溢付前揭款項之金額而受有損害等情，上訴人則以前揭情詞置辯，故本件兩造爭執要點即為：以不實之證明書請領本件第一期估驗明細表中所編列「混凝土簡易預拌設備」項目之款項，是否造成被上訴人損害？而首應審酌者即為：編列前開項目款項之目的為何？及該項目之估驗是否因上開不實內容之證明書，而發生不同之結果？抑或估驗不論該證明書存否均已完成？以及上訴人丙○○所領取之前揭款項是否造成被上訴人之損害？進而析論本件上訴人有無侵權行為，是否致被上訴人受損害，及二者之間是否具有因果關係？茲一一分述如下：

（一）按因故意不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；造意人及幫助人視為共同行為人，固為民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段、第二項所明定。惟損害賠償之責，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為作立要件。故原告所主張損害賠償之責，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。（最高法院四十八年台上字第四八一號判例意旨參照）又所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此損害，是為有因果關係，而如無此行為，必不生此損害，有此行為，通常亦不生此損害，自無因果關係之情形。（同院八十七年度台上字第七八號裁判意旨參照）。

（二）查混凝土拌合完成至送達施工現場使用，一般超過一小時即發生初凝現象，時限不得超過九十分鐘，否則混凝土乾硬即失其效用，有台灣區域拌混凝土公業同業公會八十四年五月二十六日預拌業字第七六二二號函附於台灣嘉義地方法院八十四年度訴字第三號刑事卷（一）第二０四頁，已經本院調閱上開刑事卷查明屬實，故工程慣例上，向於偏遠地區之營建工程，編列預算，由承建之營造業者在施工現場鄰近設置「混凝土簡易預拌設備」，就近拌和混凝土，供營建工程使用，以確保混凝土品質，進而維護施工品質，而承建營造業者就此項設備或租、或買，非定做人所得置喙，蓋一個簡易混凝土預拌設備，包括設備及安裝費用約需四百萬至五百五十萬元，有台灣省土木技師工會九十一年二月二十日（九一）省土技字第０九一０號函在卷可按，並經證人蕭嘉源於九十年十一月二十九日到庭證述明確，且除了該設備、場地外，並須有專業之拌合師及多部運送混凝土至工地之混凝土拌合車，又查每部運送混凝土至工地之混凝土拌合車均值上百萬元，則設置一個「混凝土簡易預拌設備」至供應營建工地可使用之狀況下，至少需上千萬元。再者，一套設備消耗維修費用甚高，定做人所要求者為工程品質而已，設備何屬？因該設備最後不歸定作人所有（亦無必要歸定作人所有），在定作人立場，即無需過問，僅需設置有該設備，而該設備所生產之混凝土，確係僅供系爭工程使用即可，此亦為交通部公路局函覆本院稱：「本局目前如採『工地型混凝土設備』‧‧‧預算內已折舊方式編列其設備費，承包商須購買設備設置，工程結束後拆除復原，其產權屬承包商。惟其生產之混凝土限僅供應本局工程，不得對外販售」等語甚明，有該九十年十月九日，九十路新工字第九０三九六八七號函附卷可稽。因此，依卷附行政院公共工程委員會頒布之公共工程工地型預拌混凝土設備設置及拆除要點，即知定作人於設備設置生產前，查明廠商是否依勞工安全衛生法、環境保護法、空氣污染防制法、水污染防制法、噪音管制法等相關法令，取得各該主管機關許可。工程所需材料是否以合法且未超載車輛運送，工程所需之材料確由該設備所出，及該設備所出之混凝土未對外販售，如符合前述各點，定作人即需於第一期估驗時給付該設備應付之估驗款，而工程竣工後，預拌混凝土設備之拆除，應列入驗收項目；未拆除時，列入驗收缺點限期改善，未拆除完畢前不得支付尾款。

（三）就被上訴人與上訴人丙○○（以生大公司名義）所簽立之工程合約書以觀，確有「混凝土簡易預伴設備」之工程項目之規定無訛，而關於規定系爭工程項目之目的：

１、證人即本件工程設計人李大利於本院前審結證稱：「因工地很遠，按一般混凝土無法在時間內送到，所以必需有此（攪拌）設備。」「（系爭設備）工程完工後即可拆除。」「（系爭設備）全新設備一千多萬元，我們編一百多萬元，用意要承攬人可以承租方式來做，工程做該設計是類似租金項目。」「（該設備用畢後）歸工程公司所有」「設計本意是要達到設備功能，須要一百多萬元」等語，及渠於本院審理時證稱：「我們設計阿里山這工程是非常遠的山區，附近一個小時內沒有混泥拌廠，他們編列一個假設工程，讓承包商去做這個設備已完成這工程，所以這個設備公所（即被上訴人）以後也不可能再用，所以他們的目的也是要完成主工程，而不是要設備的所有權。這個東西到底是租或買的我們不管，只是要管制品質，如果用買的方式，是買不到的，舊的價錢我就不清楚。依照公路局的話在現場設一個舊的攪拌機，我們公路局方面是要給機器的租金、搬運費的損耗，這些都是損耗，不可能擁有所有權。」等語屬實（見本院前審卷第九三至第九四頁、本院卷九十年八月二十三日準備程序筆錄），另證人即本件工程之混凝土代工（亦即上訴人甲○○之下包）蕭嘉源亦證稱：「慣例上工程在偏遠的地區，攪拌機其實都是用租的，因為用買的太貴了，不合工程成本。就連向人家租載到現場都要花很多的錢，我去載一趟都要花好幾十萬元。」、「我的經驗裡面也有租機器。」等詞明確（見本院卷九十年八月二十三日、九十年十一月二十九日準備程序筆錄）。

２、參諸上訴人所提出另件臺灣省交通處公路局第五區工程處，與新安營造有限公司之台十八線省道工程，關於簡易式拌合設備其設備項目及圖說與上揭台灣省土木技師工會同，亦採同上開相類似之模式，有該工程合約書附卷可證，而其餘砂石及運輸攪拌車均由蕭嘉源提供，價格就會比較便宜，便宜約二、三百元左右，亦經蕭嘉原證述屬實，益徵系爭設備之主要的目的，係在確保混凝土之新鮮度，使拌攪之混凝土能於未凝固前即發揮作用，已甚明確。而系爭設備，如以租用方式，每月租金約在二十萬元左右，有上揭台灣省土木技師工會函在卷可憑，本件工程期限依兩造契約約定在三百三十工作天內完成，則依前述設備、安裝、人員及運輸費用所需之龐大費用，與工程預算書所編列之一百六十萬元比較，該一百六十萬元顯較近於租金數額。

３、綜上，核與上訴人甲○○辯稱：「鄉○○○○路局編列出來都是用折舊方式來編的，因一套設備到能使用要一仟萬元，他們僅編了將近一、二百萬元預算，預拌混凝土設備舊的就可以使用，或是租別人來使用，因工地在阿里山離嘉義太遠，預拌混凝土從嘉義運到阿里山工地混凝土都乾固了不能使用，他（即被上訴人）後來想一想那一套設備自己沒有辦法使用，要叫我改變方式，要我幫他出料，利用我的設備出料給他一封算多少錢，我不是混凝土供應商，我另外找一位我的朋友蕭嘉源，他是專業預拌混凝土供應商，他的車輛可以調度，我就跟我朋友一起出料，他們一封跟我買二千五百元，當時市價約一封一千多元，所以加到二千五百元，是設備費用算租金給我，然後蕭嘉仁利用我的設備供應混凝土給他們，他們付錢給蕭嘉仁，蕭嘉仁把租設備費用算來給我，那一套設備從開工到完工都是他們在使用，我們沒有其他工程在使用，實際情形就是這樣。‧‧‧事實上這一張證明書，是他向我購買時就要求我開出證明書，開證明書可以，可是沒有用，公路局規定有一個設備那裡面，我們把設備設好了，公路局派人勘查，確實有這套設備就會付錢給包商。事實上有那套設備，從那邊出料合乎他們的規定，他當然要付錢給包商，並不是來查這套設備向何人購買的，還是查這套設備所有權是何人的，至於屬於何人所有權那是包商跟承包商的關係。刑事庭大家都證明有那一套預拌混凝土設備在使用，所有混凝土從那邊供應商供應的，因為從嘉義運上去超過一小時混凝土就會乾固掉不能使用。這工程也驗收合格，也有委託學術單位鑑定，所有都合格。又經過幾次地震、颱風都沒有損壞，代表他的品質不錯，真的有這一套設備在那邊，我才會開證明書給他們。」各詞情節相符（見本院卷九十年十一月一日準備程序筆錄）。

（四）另考諸現場混凝土攪拌設備所費不貲，證人李大利結證稱：「全新設備一千多萬元」等語，及證人證稱：「機器設備設在山上要四、五百萬元，平地要三百多萬元。」（見九十年十一月二十九日準備程序筆錄）等語詳確，而上開工程預算書僅編列總價一百六十萬元之預算（數量為一，單價為一百六十萬），與全新狀況設備之價格差額頗巨，則被上訴人所編列之預算並不足以購得嶄新之機器，已無疑異。再衡諸一般重工程機械設備之折舊率，混凝土製造設備之耐用年數為八年（此有固定資產耐用年數表可參），計算該等設備之殘餘價值（即耐用年數後之價值）尚有一百一十一萬元（殘存價值=取得成本╱耐用年數+１，00000000/8+1= 0000000），則依被上訴人所編列之金額款項，亦難購得中古之系爭設備，則被上訴人編列此項預算之初，是否即具希冀承攬人取得系爭設備之意，已非無疑。

（五）況關於承攬人應取得系爭設備之所有權乙節，要屬工程契約之重要條件，如承攬契約雙方之當事人真有此等約定，且徵諸一般交易習慣，於此並未達成工程共識或慣例時，契約雙方當事人為避免事後饒生爭議紛端，多以明載於契約為常見。惟查該工程預算書關於「混凝土簡易預伴設備」項目下，其說明及附註欄均未為任何註記，則與一般常情有悖。再者，依兩造所訂契約而被上訴人自承之施工規範混凝土工程謂：「五、拌合（一）通則２混凝土之拌合所需之一切設備及秤量器具，除另有規定外，概由乙方（即上訴人）自備，不另給價，上項設備必須式樣大小適當‧‧‧。」則被上訴人亦知該設備非預算編列之一百六十萬元所得買受，乃要求生大公司自行設置，不再給付該設備之購買價格，其等斤斤計較者為設備是否符合公共工程委員會所要求之各項條件，大小能否支應工程所需，上訴人丙○○宣亦陳稱：「契約書未約定要切結書，是我要去請款時，他們才額外要求提切結書，合約書中有這套設備之費用。」各詞明確（見一審卷第四十一頁），是本件縱被上訴人要求上訴人需於請款時出具證明書，證明已由上訴人丙○○購得系爭設備，始得領取估驗明細表中編列之「混凝土簡易預伴設備」款項，然既非雙方約定之領款要件，則該證明書內容所證，關於系爭設備屬於上訴人丙○○所有乙情，與上開款項之領取即無關聯，更況雖所出具之證明書之內容為虛偽，惟系爭設施亦無約定完工後，需移歸被上訴人所有，被上訴人對此亦未爭執，被上訴人即無因此而受有損害之虞。另依交通部公路局上揭函文，即知系爭設施依常例並無使用後歸屬定作人之習慣，而系爭設施設置亦為求保證混凝土限供約定工程所用，是即無因上訴人丙○○未購得系爭設施，而致被上訴人溢支上開編列款項，或使被上訴人無法取得系爭設備之所有權，致受有損害之情形甚明。

（六）且參諸證人蕭嘉源所證稱：「我於民國八十二年間，由新安營造公司甲○○介紹，販售預拌混凝土予生大公司（指上訴人丙○○），而我並借用甲○○於台十八線66kM附近簡易混凝土拌合設備出料」、「每立方公尺並須支付三百五十元之攪拌費用予甲○○」、「我販賣之預拌混凝土，有三種規格，二○○○psi混凝土八十二年價格，每立方公尺二千二百八十五點七三元，八十三年價格，每立方公尺二千一百九十三點二三元；二五○○psi 混凝土八十三年價格，每立方公尺二千二百八十五點七一元；三○○○psi 混凝土八十二年價格，每立方公尺二千四百七十六點一九元，八十三年價格，每立方公尺二千三百八十點九二元，實際上另加百分之五營稅」、「此項價格包括運費在內」（以上見八十四年十一月二十二日調查筆錄），並有統一發票二紙在卷足按，此與上訴人甲○○所陳稱：「丙○○本來想買拌合廠連同機器設備，但他沒有辦法一次付清，所以拜託蕭嘉源利用我那一套設備賣混凝土給丙○○」等語相當（見一審卷第五十五頁），足見上訴人丙○○確支付證人蕭嘉源，使用上訴人甲○○之系爭設備，生產該工程所需之混凝土，且依生產混凝土之單位計付使用系爭設施之攪拌費予上訴人甲○○，是完成系爭工程所用之混凝土，確係使用上訴人甲○○所有之系爭設備生產無疑，本件工程所施用之混凝土又合乎規定，且兩造所約定之工程，於第一期估驗時，其餘各項業經驗收完成，亦為被上訴人所不爭執，足徵上訴人確已提供合於規定之混凝土，而達成該類工程計畫中，編列系爭款項之目的無訛，則基於兩造合約書及估驗明細表之約定，被上訴人本應支付前開編列之款項，斷無溢支上開款項，而受有損失可言。

（七）準上，上訴人丙○○承攬被上訴人之本件工程，並由訴外人蕭嘉源使用上訴人甲○○之系爭設施，完成生產混凝土之代工，所付之價金中，並由蕭嘉源將其中有關設備費用之三百餘元付與甲○○，再由該設備供給合於規定之混凝土，並以依前述生產之混凝土構造本件之工程，既如前述，則上訴人所為在在合於前述之工程慣例，而被上訴人編列系爭款項之目的已經達成，伊本應支付該筆編列之款項金額，並無所謂溢支該筆款項之情形，自無損害可言。至上訴人丙○○雖持上訴人甲○○所出具，偽稱系爭設施已出售予生大公司之證明書，領取該筆款項，然該證明書所證之內容，實與上開編列款項是否核發無關，則縱上訴人或因此完成行政上之程序，而領得上開編列款項，亦難認被上訴人因此即受有損失。被上訴人既未能認受有損害，何能請求上訴人連帶負賠償責任，賠償其所受損害？

五、綜上所述，上訴人之抗辯，自屬可信，被上訴人之主張，委無足採。從而，被上訴人本於共同侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人連帶給付一百五十九萬零四百元，暨其遲延利息，則為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦因此失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

六、末查本件上訴人丙○○、甲○○雖因偽造文書，經刑事庭分別判處有期徒刑六月、十月確定，為上訴人所自承，並有刑案記錄查註資料表可按，惟按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高法院二十九年上字第一六四○號判例意旨參照），則揆諸開說明，並考諸民事關於請求權基礎之法文規定要件，本與刑事犯罪構成要件之成立，殊然有別乙節，本院自得綜合民刑事之卷證資料，依被上訴人聲明所主張之民事關係，依法律規定而為具體審酌，並不當然受刑事有罪判決之拘束，併此說明之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官　徐財福~B2法官　楊省三~B3法官　袁靜文

法院書記官　黃文生