臺灣高等法院 臺南分院九十年度再易字第七號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十年度再易字第七號　Ｊ

再審原告

嘉冠電力股份有限公司

法定代理人

甲 ○ ○

再審被告

乙 ○ ○

右當事人間異議之訴事件，再審原告對於中華民國九十年六月二十一日本院八十九年

度上易字第二○一號確定判決提起再審，本院判決如左：

主文

事實

甲、再審原告方面：

一、聲明：求為判決：

（一）請將原確定判決即鈞院八十九年度上易字第二０一號判決廢棄，駁回再審被告在前訴訟程序之上訴。

（二）訴訟費用由再審被告負擔。

二、陳述：

（一）本件原確定判決廢棄台灣嘉義地方法院八十九年度訴字第一八九號所為之第一審判決，改判再審原告應將新台幣八十萬元支付台灣嘉義地方法院，無非係認定台灣嘉義地方法院民事執行處八十六年執全字第六七五號假扣押事件於八十六年十一月十三日依假扣押債權人聲請所核發之扣押命令係載明「債務人在第三人處承包台灣電力公司第九隊工程之工程款於新台幣捌拾萬元範圍內，禁止債務人收取，第三人亦不得向債務人清償」，扣押命令所謂「台灣電力公司第九隊工程」，實係指被上訴人承攬台灣電力公司嘉義營業處八十六年嘉義工區配電外線工程後，分包給其所屬股東為負責人之公司之編號，蓋被上訴人係由股東十人共同籌組成立，十位股東各自另成立一家公司，分別擔任董事長，被上訴人承包台灣電力公司之上開工程後，再分包給每一股東所代表之公司施工，被上訴人之內部作業，將分包給各股東所屬公司之工程編隊以利管理，賢昌公司係被上訴人股東蔡茂庭擔任負責人，其內部編號為第九隊，此為兩造所不爭，並經被上訴人之總經理黃炳村証述在卷，查系爭扣押命令既已載明債務人係賢昌公司，第三人係被上訴人，而命令又表明係債務人在第三人（即被上訴人）處承包之台電公司第九隊工程之工程款。被上訴人既與債務人賢昌公司間有次承攬之關係，賢昌公司只係股東所成立之公司，其內部編號又係九號，則被上訴人於收受該扣押命令時，自知悉所謂第九隊工程工程款，即係如上所述，雙方間之內部轉分包之工程之工程款，是本件扣押命令之扣押對象，應如上訴人所主張，係指被上訴人所承包之八十六年度嘉義工區配電外線工程，由賢昌公司負責承作之工程之工程款，堪以認定，被上訴人徒以執行命令中文字上之不精確，曲意解釋，否認有承包「台電第九隊工程」，自非可採云云。原確定判決用上開理由改判再審原告敗訴，適用法規顯有錯誤：１再審原告公司雖由十位股東組成，並將承攬台電公司之工程分包給各股東，但再審原告內部作業並未將分包給各股東所屬公司之工程編隊。再審原告在前訴訟程序中並未表示有將各股東分包之工程編隊之情形，如各股東間自己私下確有編隊，編隊之具體內容再審原告並不清楚，詎原確定判決卻認定是再審原告將分包給各股東所屬公司之工程編隊，且認定此為兩造所不爭執並經被上訴人（即再審原告）總經理黃炳村証述在卷云云。惟查再審原告在第一審程序中黃炳村唯一一次出庭作証時，已對黃炳村之証詞具體向一審法院表示「否認証言」，並無不爭執情事，況且遍查黃炳村該次証詞，從頭到尾並無証稱再審原告有將內部股東分包之工程編隊（如証物一），詎原確定判決卻莫明其妙突然作上開事實認定，並依該項認定判決再審原告敗訴，原確定判決認定事實顯屬無據。法院為判決時應斟酌全辯論意旨及調查証據之結果，依自由心証判斷事實之真偽，此為民事訴訟法二百二十條（應是二百二十二條之誤）第一項規定之証據法則，再審原告在原確定訴訟程序未曾承認過有將公司各股東分包之工程編隊，証人黃炳村從頭到尾之証詞也未証述有此項事實，況且再審原告已否認証人黃炳村之証詞實在，原確定判決卻仍認定再審原告對上開事實不爭執且此為黃炳村証述在卷，並據此認定再審原告知悉所謂第九隊工程工程款，即係如上所述，雙方間之內部轉分包之工程之工程款，並因此改判再審原告敗訴，原確定判決認定事實採証過程有違背民事訴訟法二百二十條（應是二百二十二條之誤）第一項之規定，至為明確。原確定判決顯然有消極的不適用法規而顯足影響判決結果之錯誤。原確定判決將証人黃炳村所未証述之事實誤認為証人黃炳村有証述在卷且為再審原告所不爭執，此項認定結果有違背民事訴訟法二百二十條第一項之規定，應屬判決消極的不適用法規。又本件原確定判決主要是依據此項錯誤認定之事實改判再審原告敗訴，故原確定判決消極的不適用法規定，顯然影響裁判結果，依七十一年十一月五日大法官會議釋字第一七七號解釋意旨，本件原確定判決自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，故本件應符合提起再審之訴之要件。２退一步而言，縱使再審原告知悉公司股東內部自己有將各自分包之工程編隊，但再審原告未必知悉各股東編隊情形，且本件扣押命令所扣押者為賢昌公司在再審原告處承包「台灣電力公司第九隊工程」之工程款，扣押之標的為台灣電力公司第九隊工程之工程款，並非扣押賢昌公司在再審原告第九隊工程之工程款，再審被告聲請併案執行所扣押之工程款自始即因原假扣押債權人聲請錯誤而不存在，對再審原告不生扣押效力，因為再審原告未曾承包「台灣電力公司第九隊工程」，賢昌公司亦未因次承攬而向再審原告轉分包「台灣電力公司第九隊工程」，故賢昌公司並無在再審原告處有承包「台灣電力公司第九隊工程」之工程款，原確定判決卻認定再審原告「自知悉所謂第九隊工程工程款，即係如上所述」，而判決再審原告敗訴，此項決顯有違反扣押效力之規定。按扣押之效力應以扣押命令所禁止處分之債權為限，若非扣押命令所禁止處分之債權，執行事件之第三人即不受扣押命令拘束，斷不會因執行扣押命令所通知之第三人是否知悉扣押命令之本意而有不同。縱使第三人知悉扣押命令錯誤，也不能因第三人已知悉而自動或當然發生更正扣押標的債權之效果。原確定判決卻徒因前述理由１所述誤認事實而認定再審原告自知悉所謂第九隊工程工程款即係如上所述，即判決再審原告應受該扣押命令拘束，不得將賢昌公司在再審原告處承包之扣押標的以外之其他工程之工程款支付賢昌公司，原確定判決顯然違反強制執行法一百十五條第一項之規定。依強制執行法一百十五條第一項之規定，必為執行法院發扣押命令禁止第三人向債務人清償之債權，第三人始受扣押命令拘束，如未為扣押命令所禁止清償之債權，第三人非不得向債務人清償。故原確定判決有違背強制執行法上開規定，依民事訴訟法四百九十六條第一項第一款規定，原確定判決適用法規顯有錯誤，再審原告應有提起再審之之必要。

（二）原確定決另一項判決再審原告敗訴之理由係認「被上訴人自承於八十七年一月間，曾支付賢昌公司所施作之台電公司八十六年配電工程之工程款一百四十七萬四千四百餘萬元，此亦經蔡茂庭在原審執行處訊問時陳述明確，並有被上訴人製作資料影本附原審卷可按，依上開二位証人証述，工程一般均在施工後二個月完工領款，本件工程款既係八十七年一月申報領款，依工程之施作應係在二個月前之八十六年十一月間，而系爭扣押命令係八十六年十一月十三日發出，被上訴人於同月十五日收受命令，則扣押命令所扣押之工程款自係本件一百四十七萬四千四百餘元之工程款債權，被上訴人所辯系爭伊支付賢昌公司之債權，係扣押命令發出後始發包賢昌公司所生，非扣押命令效力所及云云，自非可採」云云。原確定判決上開判決理由有民事訴訟法四百九十七條所規定就足影響於判決之重要証物漏未斟酌之再審事由：１本件再審原告在第一審雖誤以為賢昌公司在八十七年一月間領取工程款，但後來經核對賢昌公司領款資料，賢昌公司應係在八十七年二月五日領款（如証物二），不是在八十七年一月間領款。再審原告在二審答辯狀有更正一審所為錯誤陳述，且再審被告在八十九年十二月十四日提出於二審法院之準備書狀第四頁之準備理由亦對此項事實不爭執（如証物三）。但原確定判決卻仍認定賢昌公司係在八十七年一月間領取工程款。因証人均証稱工程發包施工後每二個月領款一次，如賢昌公司係在八十七年二月間領款，則本件工程是在八十六年十二月間才發包施作，並非八十六年十一月十五日假扣押執行命令送達前即已存在之債權。原確定判決就再審原告主張賢昌公司領款時間為八十七年二月五日之事實顯然漏未斟酌而足影響於判決結果，故本件有再審之必要。２又縱使蔡茂庭在一審法院執行處証稱本件工程款是八十六年十一月之工作單，但並未能指証係八十六年十一月十五日前之工作單。按再審原告與賢昌公司間轉分包各項工程並未訂立書面承攬契約，而係以工作單當作契約內容，故分派工作單之時間即為契約成立時間。如本件為八十六年十一月之工作單，因扣押命令在八十六年十一月十五日送達，故工作單有一半之機率在假扣押命令送達後才發生，更何況以二個月領一次工程款之時間計算，本件工程應係八十六年十二月份之工作單始為正確。原確定判決對認定本件工程款債權發生時間顯有就足影響判決結果之重要証據漏未斟酌之再審事由。

（三）經查蔡茂庭在八十四年即退出再審原告公司股東身分，八十六年賢昌公司次承攬再審原告公司所承包之台電公司工程時，賢昌公司之負責人蔡茂庭已非再審原告公司之股東，此有八十四年由蔡茂庭出具之切結書及股權讓渡同意書可以証明。故原確定判決誤認賢昌公司為再審原告公司十位股東之一並認定再審原告將十位股東轉分包之工程編隊，賢昌公司編為第九隊云云，均屬錯誤。本件判決確定後，再審原告始發現此項有利之証據適足以推翻原確定判決所作之錯誤認定，蔡茂庭既然八十四年即已退出再審原告股東身分，八十六年間蔡茂庭與賢昌公司均非再審原告公司之股東，再審原告公司不可能將賢昌公司轉分包之工程編為第九隊，原確定判決依此項錯誤之認定判決再審原告「自知悉所謂第九隊工程工程款即係如上所述」，而改判決再審原告敗訴，其據以判決之理由均已完全無法成立。再審原告發現未經斟酌之証物，如使用該証物經斟酌後必可受較有利益之判決，故依民事訴訟法四百九十六條第一項第十三項規定，本件應合於再審要件。

（四）綜合右述理由與証據，本件應有提起再審之訴之理，請准予本件再審，並續行前訴訟程序。

三、證據：提出黃炳村在第一審証詞之勘驗單筆錄、再審原告在原確定判決程序提出之答辯狀、再審被告在原確定判決程序提出之準備書狀、蔡茂庭八十四年間出具之股權讓渡同意書及切結書影本。

乙、再審被告方面：

一、聲明：求為判決：如主文所示。

二、陳述：

（一）本件再審原告起訴主張⑴再審原告在原確定訴訟程序未曾承認過有將公司各股東分包之工程編隊，證人黃炳村從頭到尾之證詞也未證述有此項事實，況且再審原告已否認證人黃炳村之證詞實在，原確定判決卻仍認定再審原告對上開事實不爭執且此為黃炳村證述在卷，並據此認定再審原告知悉所謂第九隊工程工程款，即係雙方間之內部轉分包之工程之工程款，並因此改判再審原告敗訴。原確定判決認定事實採證過程有違背民事訴訟法第二百二十二條第一項之規定，至為明確。原確定判決顯然有消極的不適用法規而顯足影響判決結果之錯誤。本件原確定判決自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍。⑵本件扣押命令所扣押者為賢昌公司在再審原告處承包「台灣電力公司第九隊工程」之工程款，並非扣押賢昌公司在再審原告第九隊工程之工程款。⑶原確定判決卻因誤認事實判決再審原告應受該扣押命令拘束，原確定判決顯然違反強制執行法第一百十五條第一項之規定，原確定判決適用法規顯有錯誤。原確定判決就再審原告主張賢昌公司領款時間為八十七年二月五日之事實，顯然漏未斟酌而足影響於判決結果。⑷縱使蔡茂庭在一審法院執行處證稱本件工程款是八十六年十一月之工作單，但並未能指證係八十六年十一月十五日前之工作單，原確定判決對認定本件工程款債權發生時間顯有就足影響判決結果之重要證據漏未斟酌之再審理由。⑸查蔡茂庭在八十四年即退出再審原告公司股東身分，八十六年賢昌公司次承攬再審原告公司所承包之台電公司工程時，賢昌公司之負責人蔡茂庭已非再審原告公司之股東，此有八十四年由蔡茂庭出具之切結書及股權讓渡同意書可以證明。故原確定判決誤認賢昌公司為再審原告公司十位股東之一並認定再審原告將十位股東轉分包之工程編隊，賢昌公司編為第九隊云云，均屬錯誤。本件判決確定後，再審原告始發現此項有利之證據適足以推翻原確定判決所作之錯誤認定，如使用該證物經斟酌後必可受較有利益之判決。故依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，本件應合於再審要件云云。

（二）惟查再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤，就足影響於判決之重要證物漏未審酌，及發現新證據，如使用該證據經審酌後必可受較有利益之判決等情，再審被告予以否認。按適用法規顯有錯誤者，當事人得以再審之訴，對於確定終局判決聲明不服；但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款定有明文；所謂「適用法規顯有錯誤」者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，最高法院著有六十年台再字第一七０號判例可稽；是以所謂「適用法規顯有錯誤」，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院六十三年台上字第八八０號判例參照。查本件再審原告以鈞院原確定判決適用法規顯有錯誤之再審事由所主張之前揭事由，已據其在鈞院原確定判決之訴訟程序據為抗辯再審被告請求之主張事由（參見鈞院原確定判決再審原告之陳述，即再審原告八十九年十一月未列日答辯狀所載），依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，已不能據為再審事由之主張；況且，鈞院原確定判決就再審原告前開抗辯之事項，經斟酌全辯論之意旨及調查證據之結果，已依卷內訴訟資料，認再審原告之前開抗辯並不足採，並詳敘認定之理由及依據（參見鈞院原確定判決理由三、四、五、六）。並無不適用法規或適用不當及認定事實與適用證據不合判決或理由矛盾之適用法規顯有錯誤之情事。則再審原告猶執在原確定判決訴訟程序已主張之事項，援引司法院大法官會議釋字第一七七號解釋意旨，主張鈞院原確定判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情事，自有未合。

（三）又依民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第四百九十六條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；固為民事訴訟法第四百九十七條所明定；惟所稱之「證物」，並不包含「證人」在內，最高法院二九年上字第六九六號判例參照，且所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原確定判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。查本件再審原告主張原確定判決對於再審原告主張賢昌公司領款時間為八十七年二月五日之事實，漏未審酌一節，並非重要證物漏未審酌。又再審原告主張原確定判決對於證人蔡茂庭在嘉義地方法院民事執行處之證言所為認定之事實有錯誤一節，亦非原確定判決對重要證物漏未斟酌，均與民事訴訟法第四百六十六條（應是四百九十七條之誤）所規定重要證物漏未斟酌之再審要件不符。

（四）復按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（參照最高法院二十九年上字第一００五號判例），又上揭規定之所謂得使用該證物，係指前訴程序事實審之言詞辯論終結前，雖知該證物之存在，而因故不能使用，其後始得使用者而言（參照最高法院七十三年台上字第四五二三號判例）。又當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不得以再審之訴對確定判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項但書定有明文。本件再審原告提出據為再審理由之兩證物，一為切結書，一為股權讓渡同意書，均係八十四年間由蔡茂庭所出具，可見再審原告於原確定判決之前訴訟程序言詞辯論終結前已知有該兩證物之存在，惟再審原告不為主張，依上揭規定，自不得以之為再審之理由。何況，原確定判決之前訴訟程序言詞辯論終結前，並未主張有上開切結書及股讓渡證書，顯係原確定判決後始由蔡茂庭出具者，即在原確定判決言詞辯論終結之前尚未存在，本無所謂發見，亦不得以之為再審理由。又上開切結書及股讓渡證書，再審原告雖主張於原確定判決言詞辯論終結前之八十四年間所製作，惟再審原告並未能證明當時不知有此物，致未經斟酌，現始知之之事實，亦不能證明雖有該證物之存在，而因故不能使用，其後始得使用之事實，亦不得以之為再審之理由。

（五）綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤，第十三款當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，及第四百九十七條就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情事，並無可採；顯見原確定判決並無再審原告主張之上開再審理由，則再審原告依上開條款規定，對鈞院八十九年上易字第二０一號民事確定判決提起再審之訴，求為廢棄該確定判決，並駁回再審被告在前訴訟程序之第二審上訴，難認為正當，應予駁回。

丙、本院依職權調閱本院八十九年度上易字第二○一號異議之訴民事全卷。

理由

一、本件再審原告起訴主張本院原確定判決有下列再審事由：（一）適用法規顯有錯誤：證人黃炳村未證述之事實誤認為有證述，且誤認再審原告對該證言不爭執。又賢昌公司並無在再審原告處承包「台灣電力公司第九隊工程」之工程款，再審原告不知有該工程款債權存在，確定判決誤認再審原告「自知悉所謂第九隊工程款」，而應受扣押命令拘束，有違強制執行法第一百十五條第一項之規定。（二）足影響於判決之重要證物漏未斟酌：依再審原告確定判決於程序提出之答辯狀資料，賢昌公司應係在八十七年二月五日領款，但確定判決卻認為係在八十七年一月間領取工程款，既係在八十七年二月五日領款，則本件工程是在八十六年十二月間才發包施作，並非假扣押命令送達前即已存在之債權。如果蔡茂庭在一審法院執行處証稱本件為八十六年十一月之工作單屬實，則工作單有一半之機會是在八十六年十一月十五日假扣押命令送達後才發生，確定判決對認定本件工程款債權發生時間之重要證據漏未斟酌。（三）發現未經斟酌之證物：蔡茂庭於八十四年間出具之切結書及股權讓渡同意書，再審原告認此證物可以證明八十六年間蔡茂庭及賢昌公司已非再審原告公司之股東，再審原告不可能將賢昌公司轉分包之工程編為第九隊，若使用該證物經斟酌後，再審原告必受較有利之判決。因依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、第四百九十七條規定，提起本件再審之訴，求為將本院八十九年度上易字第二○一號原確定判決廢棄，並駁回再審被告之上訴之判決。

二、再審被告則以再審原告所指判決適用法規顯有錯誤之再審事由，已據其在原確定判決之訴訟程序據為抗辯，且原確定判決就再審原告前開抗辯之事項，詳敘認定之理由及依據，並無不適用法規或適用不當情事。就其主張原確定判決對於再審原告主張賢昌公司領款時間為八十七年二月五日之事實，漏未審酌一節，並非重要證物漏未審酌。就證人蔡茂庭在嘉義地方法院民事執行處之證言，確定判決所認定之事實有錯誤一節，亦非原確定判決對重要證物漏未斟酌。再審原告提出據為再審理由之兩證物，一為切結書，一為股權讓渡同意書，均係八十四年間由蔡茂庭所出具，可見再審原告於原確定判決之前訴訟程序言詞辯論終結前已知有該兩證物之存在，惟再審原告不為主張，自不得以之為再審之理由等語，資為抗辯。

三、按適用法規顯有錯誤者，當事人得以再審之訴，對於確定終局判決聲明不服；但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，此觀民事訴訟法第四百九十六條第一項但書及同項第一款自明。所謂「適用法規顯有錯誤」係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院著有六十年台再字第一七０號、六十三年台上字第八八０號判例可資參佐。適用法規顯有錯誤固包括消極的不適用法規，唯必須不適用法規，顯然影響裁判者，始得據為提起再審之訴之事由，大法官會議釋字第一七七號解釋明揭斯旨。查再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤，其所主張不知有所謂賢昌公司在再審原告處承包「台灣電力公司第九隊工程」之工程款之前揭事由，已據其在本院原確定判決之訴訟程序據為抗辯（見本院八十九年度上易字第二○一號原確定判決案卷第六二頁八十九年十一月十六日筆錄，及當天所提出附卷之再審原告八十九年十一月未列日之民事答辯狀所載），依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，已不能據為再審之事由。至於依再審原告所提出之證人黃炳村於第一審證詞筆錄，黃炳村該次証詞固未証稱再審原告有將內部股東分包之工程予以編隊之記載，且再審原告亦無不爭執情事，唯黃炳村業已證稱再審原告公司由各做水電之公司合資組成，並將承攬台電公司之工程分包給各股東之公司。另證人蔡茂庭於本院原確定判決之訴訟程序中，就再審原告公司承包電力公司之工程後，再分包給每一股東所代表之公司施工，賢昌公司係其內部編號為第九隊，黃炳村之傑盛公司係第十隊等情，亦於其所具經認證之「證言書」敘述綦詳。足見再審原告於收受該扣押命令時，自知悉所謂第九隊工程工程款，即係其內部轉分包賢昌公司之工程款，扣押命令之扣押對象，即係指再審原告所承包之八十六年度嘉義工區配電外線工程，由賢昌公司負責承作之工程之工程款。本院原確定判決就再審原告前開抗辯之事項，經斟酌全辯論意旨及調查證據結果，已依卷內訴訟資料，認再審原告之抗辯不足採，並詳敘認定之理由及依據，確定判決並不違背強制執行法第一百十五條第一項之規定，亦無消極不適用法規而顯然影響裁判，或適用不當之適用法規顯有錯誤情事。再審原告猶執在原確定判決訴訟程序已主張之事項，援引司法院大法官會議釋字第一七七號解釋意旨，主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由，尚有未合。

四、又按民事訴訟不得上訴於第三審法院之事件，除同法第四百九十六條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，固為民事訴訟法第四百九十七條所明定。惟所稱之「證物」，並不包含「證人」在內，最高法院著有二十九年上字第六九六號判例可資參照。且所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出之證物，第二審確定判決漏未於判決中斟酌者而言。申言之，該項證物如經斟酌，原確定判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原確定判決之內容，或原確定判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。查再審原告主張原確定判決對於再審原告主張賢昌公司領款時間為八十七年二月五日之事實漏未審酌一節，並非重要「證物」漏未審酌。又再審原告舉其在原確定判決程序提出之答辯狀、再審被告在原確定判決程序提出之準備書狀，主張「縱使蔡茂庭在一審法院執行處証稱本件工程款是八十六年十一月之工作單，但並未能指証係八十六年十一月十五日前之工作單。按再審原告與賢昌公司間轉分包各項工程並未訂立書面承攬契約，而係以工作單當作契約內容，故分派工作單之時間即為契約成立時間。如本件為八十六年十一月之工作單，因扣押命令在八十六年十一月十五日送達，故工作單有一半之機率在假扣押命令送達後才發生，更何況以二個月領一次工程款之時間計算，本件工程應係八十六年十二月份之工作單始為正確」云云，指摘原確定判決對認定本件工程款債權發生時間顯有錯誤。查證人蔡茂庭於在一審法院執行處所稱本件工程款是八十六年十一月之工作單，固不能因之確証係八十六年十一月十五日前之工作單，唯證人黃炳村於第一審即明確證稱本件工作單係假扣押命令到之前即已開始做了（見再審原告提出之黃炳村在第一審証詞之勘驗單筆錄），可見原確定判決認定再審原告於收受上開扣押執行命令時，確實對賢昌公司負給付系爭工程款債務，即賢昌司對再審原告有系爭工程款債權存在一節，並無就足影響判決結果之重要証據漏未斟酌情事。況再審原告主張原確定判決對於證人蔡茂庭在嘉義地方法院民事執行處之證言所為認定之事實有錯誤一節，亦非原確定判決對重要「證物」漏未斟酌，經核均與民事訴訟法第四百九十七條所規定重要證物漏未斟酌之再審要件不符。

五、末按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此證物，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在者，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院著有二十九年上字第一００五號判例可資參照）。又所謂得使用該證物，係指前訴程序事實審之言詞辯論終結前，雖知該證物之存在，而因故不能使用，其後始得使用者而言（參照最高法院七十三年台上字第四五二三號判決）。又當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不得以再審之訴對確定判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項但書定有明文。本件再審原告提出據為再審理由之兩證物（切結書、股權讓渡同意書），均係八十四年間由蔡茂庭所出具，可見再審原告於原確定判決之前訴訟程序言詞辯論終結前已知有該兩證物之存在，惟再審原告不為主張，依上揭規定，自不得以之為再審之理由。退而言之，原確定判決之前訴訟程序言詞辯論終結前，再審原告並未主張有上開切結書及股權讓渡同意書，若係原確定判決後始由蔡茂庭出具，則在原確定判決言詞辯論終結之前該二證物尚未存在，本無所謂發見，亦不得以之為再審理由。至於又上開切結書及股權讓渡同意書，再審原告雖主張係於原確定判決言詞辯論終結前之八十四年間所製作，惟再審原告並未能證明當時不知有此物，現始知之，亦不能證明雖有該證物之存在，而因故不能使用，其後始得使用之事實。揆諸首揭說明，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款發見未經斟酌之證物之再審事由，亦非可採。

六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、第四百九十七條之再審事由，提起本件再審之訴，求為將本院八十九年度上易字第二○一號原確定判決廢棄，並駁回再審被告之上訴之判決，經核為無理由，應予駁回。

據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官　林金村~B2法官　曾平杉~B3法官　袁靜文

~B法院書記官　莊清松