臺灣高等法院 臺南分院九十一年度上字第五○號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十一年度上字第五○號　Ｊ

上訴人

甲 ○ ○

被上訴人

乙 ○ ○

右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十日臺灣臺南地

方法院八十九年度訴字第二二五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

（三）如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）兩造簽訂之「讓渡合約書」第二條約定「乙方同意於合約日期起二年內不得再從事冰品有關事業」，係指上訴人不得再經營與太平洋冰城同性質營業，諸如供應冰品予加盟店為門市營業而言，至於販賣製冰機及技術指導之工作，並非在約定條款所限制之範圍。蓋類似製造製冰機之廠商甚多，上訴人現時蒐集之廠商資料，計有佳敏企業有限公司、鼎立冷凍設備工程公司、高福餐飲設備公司、金德冷凍冷氣工程公司、元揚企業公司、嘉州冷凍冷氣工程行等者是（詳如附件一），是以販售製冰機並非僅上訴人獨一無二之生意，另經營類似有加盟店之冰品生意亦非單獨太平洋冰城一家，是以該條款之真意，乃限制上訴人於出讓太平洋冰城後，不得再自行經營同性質之營業，致增加競爭之門市，影嚮被上訴人之營收而已。況上訴人之妻雖有登報販售製冰機，然從未完成交易，被上訴人亦未舉證上訴人究竟有出售何人製冰機並指導或因而已開設門市部，致有影嚮其營收之情形，則其主張上訴人有違約行為，殊嫌無據。

（二）上訴人係因冬天未至，始未指導被上訴人熱飲之製作。然上訴人於被上訴人八十九年十月二十五日台南網寮郵局第四四九號存證信函送達後，即曾以電話與被上訴人達成協議，被上訴人同意上訴人只提供書面資料即可等情。此觀之，譯文所示兩造對話內容：「上訴人（翁）你現在是在說書面如何」被上訴人（傅）：「我是在說冬天熱飲到了，它的製造方法，你用書面告訴我就可以了」，上訴人：「那你說要加盟、設計、水電、裝潢的資料和冬天熱飲資料，你說要資料就可以嗎？不用去教你」，被上訴人：「寫成資料就可以」，上訴人：「寫成資料就可以嗎」，被上訴人：「對，寫成資料就可以，像煮三分鐘要加什麼料就可以了，我看就很清楚了」（見一審卷七十頁），足證兩造就熱飲部分之技術指導及裝潢設計方法，已另行成立上揭新協議，茲上訴人為此業於八十九年十一月十日將熱飲之製作方法及裝潢師、設計師資料以書面交付被上訴人簽收在案（見一審卷三十九頁），則上訴人依據新協議（原合約條款因而不存在）履行約定，自無違約可言。抑有進者，被上訴人自簽訂「讓渡合約書」後，並未再募集新加盟店，需要實地進行裝潢，故上訴人未將裝潢資料交付，若執此主張上訴人已構成違約，尚嫌行使權利有違誠信原則。

（三）「讓渡合約書」第十二條之約定應屬違約金賠償損害之性質（上訴人並未解除合約關係），依法應扣除被上訴人出賣商標所得權利金及另上訴人所交付之冷凍庫、冷凍車（日製馬自達牌）、製冰機械兩套、電腦一台、辦公器具、原料、逆滲透機二台、四門冰箱一台、瓦斯爐、廚具、鐵桶、保溫桶等等生財器具之價值，始能視為被上訴人所受之損害，原判決未注意及此，予以核減，亦嫌不當。

（四）被上訴人於經營太平洋冰城四個月左右即再將經營權（含商標權）轉讓訴外人劉興治之原因，係出於營運環境競爭，自己經營不得其法所致，與上訴人有無傳授冬天熱飲製造方法無關。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人交付被上訴人之太平洋冰城工廠設備及原料明細表一件、聲請本院向經濟部智慧財產局調閱核准註冊第0000000號太平洋彎彎冰城服務（正）標章之現今專用權人姓名、住址及有關該專用權人之移轉情形資料，並聲請訊問證人劉興治、黃倨財、吳秋昭及黃其三。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）被上訴人以二百三十萬元鉅資購買上訴人之太平洋冰城工廠暨經營權，除取得實質的生財器具外，最重要者即在取得相關冰品的製造技術，並加盟店展店方法及現有加盟店向被上訴人統一進貨之中間利潤以謀取受讓商標於市場上利益，此參諸卷附加盟合約書第六條、第十一條約定自明。而上訴人亦明知被上訴人以統一提供製冰機器、產品製造技術指導加盟合約重要內容竟於出賣其所創立之冰城經營權後假藉妻子林秋足之名義登報販售製冰機，實際上仍由其以專業經驗遊說不特定客戶購買製冰機並免費為製冰技術指導藉以謀利，直接打擊被上訴人之商機，明顯違反以兩造簽訂之「讓渡合約書」中第二條規定「乙方同意於合約日期起二年內不得再從事冰品有關事業」之同業競爭禁止之規定。

（二）被上訴人向上訴人盤入之工廠器械設備僅為整個加盟體供貨中心，依約加盟店要向被上訴人買入所有開店經營所需之原物料及製成品，包含製冰機在內。因此，當加盟店不向被上訴人進貨或他人可自其他途徑直接取得製冰機器及開店技術輔導而不用加入太平洋冰城加盟體系以節省權利金支出及營運進成本時（參證人吳秋昭於鈞院審理時證稱：「我知道是加盟店，我沒有向太平洋叫冰，因為他有製冰機」、「我沒有叫冰及貨料。也沒有加盟合約，有給我加盟證明：：：」），被上訴人產品通路即受到限縮，乃光有生產設備生產而不能將生產成品銷售自然無法創造應有利潤。故上訴人訂約後繼續從事製冰機販賣與技術指導為同業競爭，焉能謂無影響於被上訴人市場？

（三）依兩造簽訂之讓渡契約規定，上訴人須於訂約後二週內將製作冷熱飲之方法及有關加盟店一切運作之技術細節移轉交付被上訴人，惟事後上訴人未能如期指導，經被上訴人以存證信函催告後，上訴人才將有關製作冰品等相關書面資料交付被上訴人。雖電話中被上訴人談及上訴人應將有關加盟，水電、裝璜及冬天熱飲資料以書面為之，惟無解於上訴人遲延交付技術違約之情，反證上訴人於存證信函寄達前確未將上開資料按約交付被上訴人，況雙方於電話中亦未就交付技術期限之契約要項另為變更合意，上訴人主張該次電話內容有新協議，其依約履行並無違約情形實為強詞，不足採信。又上訴人提出八十九年七月十三日訂約後交付被上訴人之太平洋冰城工廠設備及原料明細表乙份，並自估總價有新台幣（下同）二百五十萬一千六百七十元，未將其商標權利計算在內已逾雙方買賣價金二百三十萬元，顯然浮報物品數量金額。且當初盤讓時上訴人並未編製清冊點交，是該清冊及主張為上訴人臨訟製作（原審未見提出，被上訴人未曾見過），洵不足採。

（四）被上訴人於同年十一月十八日又將太平洋冰城（工廠）及商標以八十萬元賣予訴外人劉興治，乃考量因技術不全通路無從拓展，夏天冰品飲料生意正好時，所賺利潤勉強只能與開銷打平，冬天冰品市場相對萎縮，勉強經營恐虧損累累，不得已下始盤讓予劉興治經營。

（五）讓渡契約第十二條之規定：「雙方簽定後如乙方未能照合約所定之內容進行交接及指導，需退還甲方所有已給付之金額。」。其約定雖未稱「違約金」，徵諸前開讓渡契約之前後條文意旨，其性質係為確保契約債務之履行，避免上訴人未能完全履行債務之義務，被上訴人未能取得完全之製作技術；及維護買受盤購太平洋冰城的一切商業利益，以免上訴人以高價盤讓給被上訴人後，又在同一地區打擊被上訴人之商機，雖未稱違約金，實與違約金無異。又違約金以確保契約之履行為目的，只要當事人有債務不履行的情事即得請求，不以解除合約關係為必要。而當事人所約定之退還金額，乃是損害賠償金額之預定，視為當事人不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，則被上訴人請求二百三十萬元之賠償，自無不當。縱不認為此約定之性質為違約金，亦應是當事人基於契約自由所簽定契約條款，上訴人既有違反契約之作為義務，自應依約定給付金額。

三、證據：援用第一審所提證據。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：伊於八十九年七月十三日以二百三十萬元與被上訴人簽定讓渡合約書，購買上訴人所有之太平洋冰城工廠設備及相關冷熱飲品製造生產技術、專業經營方法、太平洋冰城等五種商標專用權，約定上訴人應於訂約後二星期內交付經營技術與產品製造方法，並於二年內不得再從事冰品有關事業為同業競爭，否則即應退還伊所有已給付之金額，詎上訴人收取伊給付之二百三十萬元後，非但未依約於二個星期內交付伊食品製造方法及泡沫紅茶店加盟企劃案、加盟店之設計裝潢及經營方法，亦未交付加盟企劃書，甚且假藉妻子林秋足之名義登報販售製冰機，實際上仍由其以專業經驗遊說不特定客戶購買製冰機並免費為製冰技術指導藉以謀利，直接打擊被上訴人之商機，明顯違反兩造簽訂之「讓渡合約書」中第二條之同業競爭禁止之規定。又讓渡契約第十二條規定：「雙方簽定後如乙方未能照合約所定之內進行交接及指導，需退還甲方所有已給付之金額。」。其所稱之退還金額，乃是損害賠償金額之預定，視為當事人不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，爰依讓渡合約書第十二條規定，請求上訴人給付違約金二百三十萬元及法定遲延利息等語。

二、上訴人則以：兩造簽訂讓渡合約書第二條約定「乙方同意於合約日期起二年內不得再從事冰品有關事業」，係指上訴人不得再經營與太平洋冰城同性質營業，諸如供應冰品予加盟店為門市營業而言，至於販賣製冰機及技術指導之工作，並非在約定條款所限制之範圍。又上訴人之妻雖有登報販售製冰機，然從未完成交易，被上訴人亦未舉證上訴人究竟有出售何人製冰機並指導或因而已開設門市部，致有影嚮其營收之情形，則上訴人自無違約行為。再者，上訴人係因冬天未至，始未指導被上訴人熱飲之製作，且上訴人於被上訴人八十九年十月二十五日台南網寮郵局第四四九號存證信函送達後，即曾以電話與被上訴人達成協議，被上訴人同意上訴人只提供書面資料即可，可證兩造就熱飲部分之技術指導及裝潢設計方法，已另行成立上揭新協議，茲上訴人為此業於八十九年十一月十日將熱飲之製作方法及裝潢師、設計師資料以書面交付被上訴人簽收在案，則上訴人依新協議履行約定，自無違約可言，況被上訴人自簽訂讓渡合約書後，並未再募集新加盟店，需要實地進行裝潢，故上訴人未將裝潢資料交付，若執此主張上訴人已構成違約，尚嫌有違行使權利有違誠信原則。此外，讓渡合約書第十二條之約定應屬違約金賠償損害之性質，依法應扣除被上訴人出賣商標所得權利金及另上訴人所交付之生財器具價值，始能視為被上訴人所受之損害，並予以核減違約金數額等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張：伊於八十九年七月十三日以二百三十萬元與上訴人簽定讓渡合約書，購買上訴人所有之太平洋冰城工廠設備及相關冷熱飲品製造生產技術、專業經營方法、太平洋冰城等五種商標專用權之事實，業據其提出太平洋冰城工廠讓渡合約書一紙及支票影本三紙為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

四、被上訴人復主張上訴人有重大違約之情事，依約應給付二百三十萬元之違約金部分，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，故本件首應審究者乃上訴人是否有違反前開讓渡合約之情事。經查：

（一）兩造所定之讓渡合約書第二條，約定：「二、乙方（即上訴人）同意於合約日期起二年內不得再從事冰品有關事業。」等詞，則上訴人於簽約日起二年內即負有不得再從事與冰品有關事業之義務，此為上訴人所不爭。至被上訴人主張：被上訴人與伊簽約後，仍在中華日報分類廣告欄假藉其配偶林秋足之名義刊登製冰機買賣及技術輔導之廣告，繼續從事製冰機買賣及技術移轉為同業競爭等情，業據其提出中華日報八十九年八月七日、十二日、十七日、十八日、十九日、二十一日、二十二日報紙及錄音帶譯文六頁在卷可稽（見原審卷第十三至十八頁、第六一至六七頁）。上訴人固辯稱：此係其配偶林秋足未經伊同意而自行刊登報紙，其知道後已制止，但因其配偶已先付畢報紙之刊登費用，故仍刊登云云（見原審卷第一三○頁背面）。然查：上訴人之配偶林秋足自承其於上訴人出售太平洋冰城工廠予被上訴人後，曾在中華日報刊登廣告，內容記載：「冰砂製冰機免費技術輔導意洽0000000000」等語在卷（見原審卷第五五頁），又被上訴人之配偶林秀娥撥打0000000000號電話號碼與上訴人之配偶林秋足聯絡，上訴人之配偶林秋足略稱如下：「我們是賣冰砂製冰機，並教妳如何製作冰砂；我可以叫我先生拿目錄過去給妳看，我先生（即上訴人）跟我都一樣在做這些；我先生姓翁，他手機號碼為0000000000」等語，嗣由被上訴人撥打該0000000000號電話號碼與上訴人聯絡，上訴人略稱如下：「這樣你買機器下去做最合適；十四公升是十七萬，十八公升是十九萬；今天八月七日，最晚八月十四日可將機器交給你；這台機器除了做冰砂外，還可以做冰淇淋、雪綿冰；我會教你做冰淇淋，材料我會教你怎麼調；我是在賣冰品的機器，並輔導製作冰品的技術」等語（見原審卷第十三至十八頁），此有卷附電話通話譯文可按（見原審卷第十三至十五頁），且經原審當庭勘驗電話通話錄音帶，上訴人亦不否認其為錄音帶中之對話者，是以該報紙廣告固為上訴人之配偶所刊登，惟實際上乃由上訴人擔任與客戶洽談製冰機之買賣及冰品之技術輔導事宜一事，即堪認定；參以上訴人另自承其曾與證人楊植森見面交談，且有交付「昕懋冰淇淋機系列」型錄乙份予證人楊植森，並介紹機器及操作方法等語明確，此與證人楊植森證稱：「當時被上訴人感覺到上訴人有繼續從事同樣的生意，另起爐灶要打擊被上訴人的事業，找我幫忙打探，我就在八十九年八月初某日，照被上訴人給我的報紙上的電話打0000000000，是一位小姐接的，我說對冰砂機器很有興趣，她說要派業務員來看一下，約在鹽行國小旁邊的一間三角窗店面去洽談，到現場時，他有拿產品向我介紹，當天有錄影，可證明到場的人是上訴人甲○○，當時他有對我說最小的一台冰砂機器是十七萬元，並有帶我到海佃路店裡操作給我看，並告知如何製作原料，他說他會盡力協助」等語，互核相符，且經原審會同兩造勘驗錄影帶無誤，並製有勘驗筆錄一份附卷可稽（見原審第一二六至一三○頁），此益可證本件實係由上訴人之配偶刊登廣告後，即由其實際從事買賣製冰機，並承諾輔導教授冰品製造之行為明確，是被上訴人主張上訴人與伊簽立讓渡合約書後，仍有繼續從事製冰機買賣及技術移轉而為同業競爭一節，堪信屬實。

（二）上訴人雖辯稱讓渡合約書第二條之約定，乃限制上訴人不得供應冰品予加盟店為門市營業而言，至於販賣製冰機及技術指導之工作，並非在約定條款所限制之範圍云云。按解釋當事人之契約，應綜觀契約全文，於文義上及論理上詳為推求，不得斷章取義，亦不得妄加臆測，致失當時立約之真意（最高法院九十一年度台上字第五六五號判決意旨參照）。查兩造所定讓渡合約書第二條約定：「二、乙方（即上訴人）同意於合約日期起二年內不得再從事冰品有關事業。」等詞，此依該約款文義以觀，乃一「競業禁止條款」，亦即上訴人於簽約日起二年內負有不得再從事與冰品有關事業之義務，此乃因兩造所定之讓渡合約內容，上訴人除商標使用權、製造冰品之生財器具之移轉外，尚涉及大量相關冰品製造技術之提供，為避免上訴人於訂約後仍繼續從事冰品事業，進而衝擊被上訴人之商業收益，從而，此約定之旨，乃在禁止上訴人將其提供予被上訴人之相關冷熱飲品製造生產技術、專業經營方法等營業秘密，告知、交付、移轉或對外公開，則依契約解釋，此競業禁止約款，被上訴人應予守密之標的，顯係指不對外公開之冰品製作技術等營業資料而言。次查，被上訴人受讓上訴人原經營之太平洋冰城工廠，其對外主要營業項目即為冰品之製造銷售，此為兩造所不爭，故讓渡合約書第二條所稱「冰品有關事業」，自係包含冰品之製造技術在內，蓋上訴人如提供被上訴人相關冰品製造技術後，猶可大肆對向其販售製冰機器之買受人，提供相關冰品製作技術，不僅將減少被上訴人冰品之銷售量，甚而影響他人成為被上訴人之太平洋冰城加盟店之意願，自會衝擊被上訴人之商業收益無疑，此顯與被上訴人當時買受上訴人之太平洋冰城工廠經營權之目的相違背，則依前所述，上訴人於轉讓太平洋冰城工廠之經營權後，仍與其他客戶洽談製冰機之買賣及冰品之技術輔導事宜，自有違反讓渡合約書第二條競業禁止條款之事實明確。參以，證人即上訴人原經營太平洋冰城之安平、海佃加盟店之負責人吳秋昭、黃倨財均一致證稱：渠等加盟店即有製冰機，無須向太平洋冰城購買冰品等語（見本院九十一年五月二十三日筆錄），此亦為上訴人所是認，是以，即便上訴人當初經營太平洋冰城時，其相關加盟店已因擁有製冰機器而無庸向上訴人購買冰品，則上訴人當無再供應冰品予轄下加盟店之可能，從而，上訴人辯稱讓渡合約書第二條約款，乃係限制上訴人不得再供應冰品予加盟店為門市營業云云，顯無可採。此外，競業禁止約定所應受之規範，應衡量包括買受人需有依競業禁止規範特約保護之利益存在、出賣人於訂約後之競業行為是否有顯著的違反誠信原則等要件。而本件上訴人與被上訴人所簽訂之契約書為冰品工廠經營權及該商標權之買賣契約，內容涉及大量冰品製作技術之提供，被上訴人自有受競業禁止規範保護之利益存在，而被上訴人受讓上開工廠後之主要營業項目即銷售冰品，則冰品製作技術之傳授，顯攸關被上訴人將來經營之成敗，此為上訴人所知之甚稔，故上訴人除負有傳授被上訴人相關冰品製作技術外，更有保守該營業秘密之義務，是以本件讓渡合約，既以上訴人為技術之提供者，其本為締約強勢之一方，在社會一般觀念及商業習慣上，自應賦予其更高之競業禁止標準，從而，上訴人之行為如有造成被上訴人同業競爭之虞，即應認其違反競業禁止之約定，始符衡平原則，本件上訴人既有登報出售製冰機並表明輔導製冰技術之事實，其之行為已顯著地違反契約之誠信原則，此姑不論上訴人有無完成出售製冰機並指導製冰技術予他人，皆應為同一解釋無疑，是上訴人抗辯伊配偶雖有登報販售製冰機，然從未完成交易，而無違約行為云云，亦嫌無據。

（三）被上訴人主張上訴人未依約於訂約後二星期內即八十九年七月二十七日前將冷、熱飲之技術交接指導，亦未交付裝潢師、設計師之資料等情，業據其提出台南網寮郵局第四四九號存證信函、簽收單各一紙為證（見原審卷第三八、五九頁），上訴人固不否認上情，惟辯稱：伊於八十九年十月二十五日收受被上訴人上開存證信函後，即以電話聯絡而與被上訴人另成立將熱飲之製作方法及裝潢師、設計師資料以書面交付被上訴人之新協議，且伊業於八十九年十一月十日將該以書面交付被上訴人簽收，自無違約可言云云。查兩造所定之讓渡合約明訂：「三、乙方需技術指導甲方（即被上訴人）所有冰品及冷熱飲之製造方法。．．九、加盟店之設計、裝潢、製冰機器及所有一切打點運作乙方也須交接甲方，並指導甲方，日後乙方也須實質技術指導加盟店之裝潢、設計、運作乙次。．．技術移轉乙方應於二星期內完成」等字樣，此有上開讓渡合約書可憑，是以上訴人早在兩造訂約後二星期內即八十九年七月二十七日，即已發生未依讓渡合約書所定期限，將冷、熱飲之技術交接指導，亦未交付裝潢師、設計師資料之違約情事，縱認兩造事後另協議上訴人得以提供書面資料之方式，取代其須指導被上訴人有關熱飲製作技術及交付裝潢師、設計師之資料屬實，亦無解於其應負之違約責任。至上訴人另辯稱：被上訴人自簽訂讓渡合約書後，並未再募集新加盟店，需要實地進行裝潢，故上訴人未將裝潢資料交付，若執此主張上訴人已構成違約，尚嫌有違行使權利有違誠信原則云云，查上訴人辯稱其須被上訴人募集新加盟店須實地進行裝潢，始復將裝潢資料交付予被上訴人云云，此為被上訴人所否認，上訴人復未能提出其他具體事證以實其說，已難認上訴人所執之辯解為真實；且按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨參照）。查上開讓渡合約書業已明白約定上訴人應於訂約後二星期內將加盟店之裝潢資料交付予被上訴人，其契約文字顯已表示當事人真意，無須別事探求，揆諸前揭說明，即不得反捨契約文字而更為曲解，故上訴人所辯，自非可取。

（四）準此，上訴人於訂約後，仍繼續從事相關冰品事業，且未於簽約後二星期內即八十九年七月二十七日前，將冷、熱飲之技術交接指導、亦未交付裝潢師、設計師之資料等情，業如前述，是被上訴人主張上訴人有違反讓渡合約之情事，堪信屬實。

五、按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十條第一、二項及第二百五十二條，定有明文。又依其性質可分為賠償額預定性之違約金與懲罰性之違約金，前者係約定於給付不能時所應支付之賠償金，乃事先預定其契約不履行之賠償總額；後者則為嚇阻違約而為此處罰之約定，具制裁之性質。而約定之違約金是否過高，法院得依職權，衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害、債權人因債務人一部履行而受有利益等情形以為審酌（最高法院四十九年台上字第八○七號判例、九十一年度台上字第六六六號判決意旨參照）。查本件讓渡合約書第十二條約定：「十

二、雙方簽定後如乙方未能照合約所定之內容進交接及指導，需退還甲方所有已給付之金額」等詞，此觀之上揭約款固無違約金之用語，而係「退還甲方所有已給付之金額」之字樣，惟考諸此約款之目的乃為確保上訴人於預定期限內達成履行契約義務，而事先約定上訴人契約不履行之賠償總額，揆諸前揭裁判意旨，經核本件讓渡合約書第十二條約款之性質，乃屬契約不履行而生賠償總額之賠償額預定性之違約金，要無疑義。又本件上訴人具有違約情事，業如前述，則被上訴依約固得請求上訴人給付伊所有給付之金額二百三十萬元。然查，被上訴人因上訴人之上開違約情事，致生技術不全通路無從拓展之情，乃於八十九年十一月十八日將太平洋冰城工廠之經營權及商標權等權利，另以八十萬元轉賣予訴外人劉興治一節，固經被上訴人到庭陳明在卷（見本院九十一年五月九日筆錄），且經證人劉興治到庭證述屬實，並有被上訴人提出太平洋冰城工廠讓渡契約書一紙在卷可查，然商品市場因素極為複雜，營業之盈虧並非單純僅因上訴人有無提供他人加入營運而有受重大影響，參以證人劉興治於向被上訴人買受系爭商標及製冰機等生財器具後，交由渠姪子經營，因加盟店未再經營，或未向渠繼續叫冰，迄今亦未繼續經營，反之，各加盟店因存有製冰機，未再向太平洋冰城，自行製冰並各以自己之經營手法經營，而仍然得以繼續營運乙節，業據證人劉興治、吳秋昭、黃倨財等人到庭證述屬實，顯見企業欲永續經營，不能墨守成規，步步踏前人鋪設好之道路前進，除本身對行業之瞭解需透徹，手法需不斷創新，否則極易因人廢事，因此被上訴人將其損失，全部歸因於上訴人之違反競業禁止規定，尚難採取。另參以被上訴人於其經營太平洋冰城之四個月期間內（即八十九年七月十三日至同年十一月十八日止），所耗費之經營成本包括人事、店租及貨料等成本一般均占企業營運之五成以上，然因屢屢虧損，被上訴人不得不以八十萬元賤價出售，而給付買賣價金二百三十萬元之利息損失如參酌一般中小企業常以二分利向他人調頭寸，則四個月期間約有十八萬四千元，及衡諸一般社會常態，賠償額預定性違約金之約定額均為少於契約主給付價額之固定成數，則兩造間約定以契約主給付價額二百三十萬元全額作為違約金之數額，已逾一般社會常態，實屬過高，本院斟酌上訴人違約情節之輕重、兩造經濟狀況及被上訴人所受之損害，爰認本件違約金以酌減至一百八十萬元為適當。

六、綜上所述，被上訴人本於契約之法律關係，請求上訴人給付一百八十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，既經被上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，爰酌定相當之擔保金額准許之。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分（被上訴人於原審曾以九十年三月九日之言詞辯論要旨狀陳明利息改自起訴狀繕本送達之翌日起算，詎原審仍以起訴狀所聲明之八十九年七月二十八日起算法定利息，並應將超過之利息廢棄）為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分連同假執行之宣告及訴訟費用之裁判廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認於本院之心證及判決結果已無影響，均無庸再予一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第三百九十二條、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官　林金村~B2法官　曾平杉~B3法官　袁靜文

~B法院書記官　黃文生