臺灣高等法院 臺南分院九十一年度上字第一五六號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十一年度上字第一五六號　　Ｋ

上訴人

元煌塑鋼工業有限公司

法定代理人

甲 ○ ○

訴訟代理人

范 仲 良 律師

複代理人

王 仁 聰 律師

被上訴人

嶸驊企業有限公司 設台南縣安定鄉牛肉寮六五之十三號

法定代理人

乙 ○ ○

訴訟代理人

陳 宏 義 律師

　　　　　　　　　許　紅　道　律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十二日臺灣臺南

地方法院第一審判決（九十年訴字第四０一號）提起上訴，本院於九十二年十月二十

一日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人元煌塑鋼工業有限公司方面：

一、聲明：求為判決：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百二十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

（四）願供擔保請准為假執行宣告。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）請求權基礎事實同一者，應得為訴之變更、追加：緣被上訴人主張上訴人不得再於　鈞院改行主張解除之損害賠償。惟查，民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形不在此限。」，同法第二百五十條第一項第二款則規定「請求之基礎事實同一者」得為訴之變更或追加，所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院九十年度台抗字第二號裁判著有明文，按上訴人於原審主張基於買賣契約之法律關係請求被上訴人給付尚未給付之價金，再依據承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付因契約終止所生之損害賠償，茲於上訴時，另追加依民法第五百零七條之規定以被上訴人未履行其協力義務，主張解除契約並請求賠償損害，及依民法第二五九條、二六○條規定主張解除契約償還價額及損害賠償，以及被上訴人以不當方式阻止條件成就，而請求尚未給付之價金。上開所應適用之法律關係及請求權之變更追加，均係本於兩造於民國八十八年五月二十一日所簽訂之「龍門式陽極處理設備之電鍍機器設備」契約而生，其請求權基礎事實均屬同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定。及上揭最高法院裁判意旨，上訴人所為之訴之追加、變更應予准許。

（二）上訴人並無不完全給付之情事：次按，被上訴人主張上訴人設計之陽極處理設備，設計有重大瑕疵，且不符合被上訴人需求，顯屬不完全給付云云，然查兩造於八十八年三月十八日第一次簽約，以及嗣後變更部份設計內容而於八十八年五月二十一日再行訂立系爭契約，對於契約範圍均未就陽極處理設備後段之烘烤動線及設備有所規劃，足證被上訴人所主張之後段設備並不在系爭契約範圍內，兩造之契約目的僅在於整體輸出並安裝陽極處理設備，系爭契約之設計當無任何瑕疵。上訴人自無不完全給付之情事，被上訴人之抗辯實無理由。

（三）被上訴人未為協力義務，上訴人解除契約後自得請求賠償損害：

⒈緣被上訴人於民國八十八年五月二十一日向上訴人訂購「龍門式陽極理設備之電鍍機器設備乙批，總價款為一千一百五十萬元，機器設備由上訴人負責裝船運往被上訴人設於越南胡志明市之工廠，並由上訴人負責組裝，仕工廠系爭機器之鋼筋水泥基座等所有硬體結構，則由被上訴人負責，不在上訴人施工範圍內，雙方並約定第一次付款於簽訂合約時給付％之訂金，第二次付款於機械裝櫃出貨前給付％價款，第三次付款於安裝試車完成時給付％價款（參系爭契約第十一條付款辦法），嗣後，被上訴人陸續給付上訴人三百三十萬元及五百萬元，計八百三十萬元，惟尚有第二期餘款九十萬元以及尾款二百三十萬元仍未給付，上訴人則於八十八年八月十日依約將系爭機器設備及工程所需物料，運送至被上訴人設於越南胡志明市之工廠，並於同年九月三日派遣技術人員前往越南安裝機組，然而卻因被上訴人應負責施工之鋼筋水泥基座施工不良，強度不夠，穩定性不足，致使上訴人無法進行安裝，經上訴人現場人員告知被上訴人後，雙方乃約定於八十八年十月底前，俟被上訴人將鋼筋水泥基座補強完工後，再通知上訴人續行安裝，詎料，此後被上訴人即未再行通知上訴人前往安裝，上訴人乃先後於八十九年一月五日、八十九年八月二十九日發函催告被上訴人履行債務，迺被上訴人仍未通知安裝，嗣後上訴人方知，被上訴人已將上訴人運往越南工廠之機器轉由第三人組裝完畢，並已完工進行生產。

⒉惟按兩造所訂之系爭契約，乃一具有買賣及承攬混合性質之契約，關於被上訴人須負責施工之鋼筋水泥基座部份，應屬被上訴人須協力完成之事項，依民法第五百零七條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」，上訴人既已於八十八年八月十日依約將系爭機器設備及工程所需物料，運至被上訴人越南胡志明市之工廠，並於同年九月三日派遣技術人員前往越南安裝機組，卻因被上訴人應負責施工硬體結構部份發生瑕疵，致使上訴人無法進行安裝，則被上訴人當應負有完成相關硬體結構並通知上訴人之協力義務，迺被上訴人始終未再通知上訴人前往安裝，而上訴人先後於八十九年一月五日、八十九年八月二十九日發函催告被上訴人履行其協力義務，被上訴人仍未履行，依上揭民法第五百零七條之規定，上訴人自得解除契約，並請求賠償損害。

⒊次按，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。民法第二百五十九條訂有明文，另民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。而依民法第二百十六條第一項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，同條第二項則規定：「依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益視為所失利益」。查上訴人解除契約後，上訴人依約所交付之系爭機器設備，被上訴人既已委由第三人完成組裝，顯已不能返還，而上訴人於八十八年九月三日前往安裝之勞務費用，被上訴人亦應以金錢償還之；另上訴人依原定契約本得請求給付全部價款，此一部分為上訴人可得預期之利益，自為上訴人所失利益，是上訴人請求被上訴人給付三百二十萬元，應有理由。

（四）被上訴人以不正當行為阻止條件成就，視為條件已成就，應給付全部價款：倘若系爭契約未合法解除，則依兩造所定契約之付款辦法，被上訴人第一次付款時應給付％之價款，第二次付款於機械裝櫃出貨前應付％之價款，是被上訴人於機械裝櫃出貨前本應給付九百二十萬元，然被上訴人僅支付八百三十萬元，尚有九十萬元未為支付，被上訴人依契約第十一條之規定，當應負給付之義務，另兩造約定第三次付款須於安裝試車完成後給付％（二百三十萬元），此一約定應屬附停止條件之付款方式，依民法第九十九條第一項定：「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力」，同法第一百零一條第一項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，上訴人已依約將系爭機器裝櫃出貨，並派遣技術人員前往越南安裝機組，然而卻因被上訴人應負責施工之鋼筋水泥基座施工不良，強度不夠，穩定性不足，致使上訴人無法進行安裝，經雙方約定於八十八年十月底前，俟被上訴人將鋼筋水泥基座補強完工後，再通知上訴人續行安裝，詎料，此後被上訴人即未再行通知上訴人前往安裝，上訴人先後於八十九年一月五日、八十九年八月二十九日發函催告，被上訴人均置之不理，反而將上訴人運往越南工廠之機器另行交由第三人組裝完畢，並已完工進行生產前往，顯有以不正當之行為阻止上訴人進行安裝，致使上訴人無法完成安裝試車，依上揭民法第九十九條第一項暨第一百零一條第一項規定，當應視為條件已成就，被上訴人仍應給付第三期款項二百三十萬元，應無疑義。是依兩造所定之契約第十一條規定，上訴人請求被上訴人給付三百二十萬元當有理由。

三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出：最高法院裁判要旨乙則。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）上訴駁回。

（二）上訴費用由上訴人負擔。

（三）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）本件上訴人於起訴時所主張之訴訟標的為民法第二百十六條、同法第二百五十六條（即解約損害賠償請求權），嗣經一審法官多次行使闡明權，最後原告於九十一年三月十四日具狀主張系爭契約為買賣契約，並變更及捨棄先前相左之法律關係及請求權基礎，後於九十一年五月二十七日另具狀主張，如地院不認系爭契約為買賣契約，即追加系爭契約為承攬契約，並依據民法第五百十一條為請求權基礎，請求被告賠償因契約終止所生損害（原一審判決第十一頁第七行起）。原一審判決亦依其變更、捨棄及追加，而認上訴人之訴訟標的為民法第三百六十七條及同法第五百十一條，而為實體判決。

（二）今二審期間，上訴人又改主張依民法第五百零七條及同法第九十九條及一百零一條主張解約之損害賠償及依約給付酬金，其變更、追加應不合法，退步言之，縱認變更、追加在程序上合法，然其變更、追加之訴訟標的，是上訴人業已捨棄之法律關係，依民事訴訟法第三百八十四條規定，亦應於實體上為上訴人敗訴之判決。

（三）上訴人主張解約之損害賠償，其項目分別為①已交付之機器設備②前往安裝之勞務費③所失利益（見上訴人九十一年九月十六日上訴理由狀第四頁倒數第三行起）。茲分述如下：

⒈上訴人未列明上開項目，其金額分別是多少，如何能合併請求三百二十萬元？上訴人顯未盡舉證之責，自應承受敗訴之結果。

⒉上訴人認交付之機器設備，已由被上訴人完成組裝，顯已不能返還，故應返還其價額，其見解亦有錯誤。查上訴人交付之機器，並未毀損滅失，亦未成為不動產之成分，並無不能返還之情形，但依民法第二百六十一條準用民法第二百六十條之規定，上訴人應同時將所受領之八百三十萬元價金返還而已。

⒊上訴人前往安裝之旅費十萬零四百四十二元，上訴人於一審時，業已捨棄，自不得再為請求（原一審判決第四頁第四行至第五行）。

⒋上訴人指稱所失利益，並未明確陳明其金額，亦未舉證其所失利益何在？若以尚未領取之工程款三百二十萬元全數為所失利益，難道上訴人完全不用成本？況被上訴人已於之前引用民法第二百十六條之一及同法第二百六十七條，主張應扣除因此減省之費用即兩造合約書第

理由

臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官　林輝雄~B2法官　丁振昌~B3法官　徐宏志

一、程序方面：本件原告於九十年三月五日起訴狀主張系爭契約為買賣及承攬之混合契約，並以該起訴書送達作為解除契約之意思表示，復依據民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條為請求權基礎，請求因給付不能所生之損害賠償；其於九十年七月十三日具狀改以本於系爭契約之法律關係，依據民法第二百六十七條為請求權基礎，請求被告給付尾款價金；復於九十年十一月三十日準備程序中及九十一年一月八日具狀主張系爭契約為買賣契約，而運送安裝及完成試車等為附隨義務；再於九十一年三月十四日具狀主張系爭契約為買賣契約，並變更及捨棄先前相左之法律關係及請求權基礎；後於九十一年五月二十七日另具狀主張如本院不認系爭契約為買賣契約，即追加系爭契約為承攬契約，並依據民法第五百十一條為請求權基礎，請求被告賠償因契約終止後所生之損害。上開情況最後經原告訴訟代理人於九十一年六月二十八日言詞辯論程序中，確定先依據買賣契約之法律關係，請求被告給付尚未給付之價金，再依據承攬契約之法律關係，請求被告給付因契約終止所生之損害賠償，另不就買賣契約債務不履行之損害賠償為主張。查原告上開所應適用之法律關係及其請求權之變更及追加，其請求之基礎事實同一，且被告於訴之變更或追加後並無異議，仍為本案之言詞辯論，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第二項之規定，自應予准許，合先敘明。

二、本件原告起訴主張：被告於八十八年五月二十一日與原告簽約訂購龍門式全（半）自動陽極處理設備，總價為壹仟壹佰伍拾萬元，機器設備由原告負責裝船運送至被告設於越南國胡志明市之工廠，並負責組裝，但工廠內機器設備之鋼筋水泥基座等所有硬體結構，則由被告自行負責，不在原告施工範圍內，嗣被告先後給付原告定金叁佰叁拾萬元、工程期中款伍佰萬元共計捌佰參拾萬元後，原告依約於八十八年八月十日將系爭契約機器設備及工程所需物料運送至被告設於越南國胡志明市之工廠，並於八十八年九月三日選派技術人員前往當地進行安裝，惟竟發覺被告廠房鋼筋水泥基座因施工不良，穩定性不足，致無法進行安裝，經原告現場人員告知被告後，雙方乃約定於八十八年十月底前，俟被告將基座補強工程完工後，再通知原告續行安裝，上開技術人員便先行返國，此後被告即未再通知原告前往安裝，原告先後於八十九年一月五日、八十九年八月二十九日發函催告被告履行債務，隨後聞知被告已將上開工程轉包第三人組裝完畢，並已完工進行生產。為此先依據買賣契約之法律關係，請求被告給付尚未給付之尾款價金叁佰貳拾萬元及遲延利息，或依據承攬契約之法律關係，請求被告給付因契約終止後，原告所生之損害賠償叁佰貳拾萬元及遲延利息。

三、被告則以：原告所設計設備內容應包括陽極處理及陽極烤漆，但依照原告設計之流程圖施工結果，僅能進行陽極處理，無法進行陽極烤漆；且原告以前僅有設計電鍍小五金零配件之陽極處理設備之經驗，而無設計電鍍大型鋁門窗設備之經驗，該經驗欠缺導致原告設計產生嚴重錯誤，其一為原告設計之陽極處理設備平面圖未慮及被告係為大量生產鋁門窗，導致原料動線有誤，另一為原告設備用盡被告全部廠房空間，已無空間再放置陽極烤漆所需之後半段設備，若照原告設計而施工安裝，根本無法進行生產，其設計實有重大瑕疵。其次、原告僅交付機械設備，其餘設計及安裝等義務原告均未依約完成約定工作，被告亦曾通知原告變更設計，完成設備，惟原告卻置之不理，因被告已投入鉅額資金，亟需開始生產，即自行支出製作原告錯誤設計之水泥槽費用及打掉重作費用，並另行委請他人變更設計，增購烤漆爐、輸送帶、預乾區ＥＤ槽，因此原告自不得向被告請求尾款，亦不得請求未施作部分之報酬，且另以上開自行支出之費用主張抵銷等語，資為抗辯。

四、原告主張其與被告先於八十八年三月十八日簽訂龍門式手遙控半自動陽極處理設備，經議價後價金為柒佰萬元，其後變更部分設計內容，於八十八年五月二十一日另訂龍門式全（半）自動陽極處理設備（下稱系爭契約），議價為壹仟壹佰伍拾萬元，其中約定各項水泥槽硬體結構由被告負責施工，付款方式分三階段，於安裝試車完成後給付第三次百分之二十餘款，被告分別於八十八年三月三十一日、八月二十一日支付叁佰叁拾萬元、伍佰萬元共計捌佰叁拾萬元予原告，另有叁佰貳拾萬元尚未支付，原告於八十八年八月十日將系爭契約機械設備及安裝工程所需物料，以海運方式運往被告位於越南國胡志明市之工廠，並交由被告受領，復於八十八年九月三日派出安裝人員至被告工廠進行安裝，惟因水泥槽基座無法進行內部裡襯加工，原告相關安裝人員即先行返回臺灣，其後原告於八十九年一月五日函請被告通知施工日期，被告則於八十九年一月二十九日函覆原告原始設計有誤，並請求原告同至被告工廠會勘，原告再於八十九年八月二十九日函請被告通知施工日期。其後被告改由許宇星、許清淇變更原告設計，並完成安裝完畢，工廠現今已量產鋁門窗鋁條之事實，業據原告提出八十八年三月十八日龍門式手遙控半自動陽極設備契約書、八十八年五月二十一日龍門式全（半）自動陽極設備契約書、龍門式全（半）自動陽極設備海運單據、八十九年一月五日催告函、八十九年八月二十九日催告函各一件，另據被告提出變更設計陽極處理設備平面圖一件、動線平面圖二份、八十九年一月二十九日通知函一件、照片三張為證，復經證人黃資浩、許清淇、許宇星分別證述屬實，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟被告分別以前開情詞置辯，因此本院所應審究者為：㈠系爭契約之法律性質，㈡系爭契約原始設計有否瑕疵，及發生瑕疵時責任之歸屬，㈢原告分別基於買賣及承攬契約之法律關係及其所依據之請求權為請求有無理由？茲一一論述如左：

五、系爭契約之性質應為承攬與買賣之混合契約：

㈠按契約之性質為何，除應斟酌當事人之締約目的外，尚須推求該契約具體內容之類型特徵，如該契約所約定之主要給付內容，其重要特徵可涵攝於民法債編各論其一契約類型之定義，即應認定為該種契約；若該重要特徵應涵攝於兩項契約類型定義，且其主要給付內容重要程度不分軒輊難以分割，即應認定為該兩項契約之混合契約，如是始能符合該契約類型所應適用之權利義務關係，且不致發生對於主要給付內容有漏未評價或評價不足之情形。另按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第三百四十五條第一項、第四百九十條第一項分別定有明文。買賣契約之類型特徵重在財產權之移轉及支付價金，承攬契約之類型特徵則重在完成約定之工作及給付一定之報酬，如為買賣及承攬之混合契約，以出賣人及承攬人方面觀察，其類型特徵應同以特定財產權之移轉及完成約定之工作為重，從買受人及定作人方面觀察，則為給付價金及報酬。在以金錢作為給付價金及報酬情形，出賣人及承攬人對彼方之要求僅在支付金錢，而金錢給付之債於一般情形較屬平常，但買受人及定作人對他方之要求，則以移轉特定財產權並能完成工作為重，亦即須同時兼及物之移轉與勞務之提供，且該勞務之提供須以高度專業技術性之方式完成給付為要，因此，以金錢作為給付之買賣及承攬混合契約，有關給付價金及報酬該項特徵，即不若特定財產權之移轉及提供專業勞務完成約定之工作該二項特徵為重要。是故，系爭契約性質即應以上開意旨予以認定，並考察契約當事人締約之目的是否均以移轉特定財產權並能提供專業勞務完成工作為重。

㈡查系爭契約對於陽極處理設備各項槽面之設計及規格，所需八千安培整流器供作陽極處理、發色、電著之分配，被告僅能提供需求，並無設計能力，又系爭契約整體設備輸出至被告工廠後，尚須原告提供技術人員作內部裡襯加工及組裝，所需組裝材料亦皆由原告提供，被告對於上開給付只有製作水泥硬體結構之能力，其他部分全委由原告完成，此外系爭契約陽極處理設備全部組裝完成後，並非即可進行量產，依系爭契約規定原告尚須經過試車階段，始為完全履行其給付，且被告並一再抗辯系爭契約由設計、規劃、組裝及試車，均須由原告負責完成等語，原告對此亦未爭執。由是可知，以勞務給付面觀察，負責提供給付之原告，其提供勞務之專業及自主性極高，系爭契約主要機件材料部分均由原告單方或由其聘請第三人完成，此外上開勞務給付履行是否完成，尚須原告進行試車達成一定成果，顯然系爭契約特徵應為原告以高度專業自主能力完成特定勞務之給付為主要結構，自與承攬契約之類型吻合。再查系爭契約除水泥基座係由被告負責提供外，所有陽極處理設備乃至其組裝材料均由原告提供給付，因此以特定物給付面觀察，系爭契約亦須由原告提供系爭契約主要給付機器設備及材料，並由被告取得上開物件之所有權，含有移轉特定財產權予被告該項買賣契約類型之主要特徵，亦與買賣契約之類型相合。此外，無原告提供高度專業之設計、安裝及試車完成可進行量產，系爭契約明顯無法達成給付，無原告提供特定規格機組及相符之材料設備，系爭契約同時無法完成履行，可認在原告方面其專業高度勞務能力之提供以及特定財產權之給付，此兩項特徵均屬重要而不能分割，系爭契約類型應屬於買賣及承攬之混合契約。原告主張僅為買賣契約云云，忽略系爭契約目的及被告一方對於設備組裝完成之高度要求，惟被告主張應為承攬契約云云，亦忽略系爭契約所有特定規格機組設備及材料全由原告提供並完成財產權移轉部分，因此兩造就系爭契約性質之認定，均有未迨之處。

六、系爭契約原始設計有否瑕疵、及發生瑕疵時責任之歸屬：

㈠有關系爭事件之證據方法有下：

⒈證人許清淇於本院審理時證稱：「其為瑞泰鋁業股份有限公司負責人，業務範圍包含陽極處理設備、陽極烤漆之設計及施工，高中畢業後擔任學徒從事該項工作已三十年，並無相關專業證照。其沒有見過系爭契約內容，並不知道系爭契約內容是否包含陽極處理及陽極烤漆，但知悉系爭契約設計時是要作鋁門窗工廠，其於八十八年十月間到被告工廠察看時，發現被告工廠水泥基座及設備並沒有問題，但被告工廠所需要的是陽極烤漆設備，不只是陽極電鍍處理設備而已，原告陽極處理設備設計圖雖沒有問題，但只能設計陽極電鍍處理設備，由於陽極處理設備與陽極烤漆設備要全部重新設計，但部分設備如果與設計相符還是可以組合使用，加上變更設計要許多專業知識，因此其推薦哥哥許宇星幫被告作變更設計。被告目前使用之設計圖同時包含陽極處理設備連同烤漆的處理設備烤漆二項系統。」等語。

⒉現受僱於被告設於越南國胡志明市之工廠擔任廠長之證人許宇星則證稱：「其有看過系爭契約，原告也知道被告是要作鋁門窗，我弟弟許清淇到越南時發現原告只有設計陽極處理設備及自然發色，欠缺電著塗裝陽極烤漆設備，便就介紹我到被告工廠評估能否再做變更，其並發現被告監工有問題，測試結果水泥槽不夠堅固，裝水後都發生裂痕，這是因為水泥槽成份比例不對所致。原告部分則發現原告所設計的陽極處理設備是用來處理小型五金用品，被告需要的是大型鋁門窗電鍍陽極處理設備，設計流程不一樣，水槽寬度也不一樣，原告水泥電鍍槽大小設計有錯誤，此外被告需要一萬二千安培的整流器，原告只有設計八千安培，根本不能用在鋁門窗生產，因此我在重新設計時便將被告機器設備併聯下去設計使用，由於無法變更原告設計，我就幫被告重新設計陽極處理設備、陽極烤漆設備，並將水泥基座設備都全部打掉後全新設計施工，並包含烤箱、輸送帶、預乾區升降機、漆槽部分。」等語。

⒊現任工業技術研究院化學工業研究所正工程師之證人黃飛雄證稱：「其於五十九在高雄工專畢業後便任職工業技術研究院，曾經當選過第一屆十大工程師，從業至今大約輔導過包含聯勤二○五廠精實專案工廠的動向規劃等一百多家金屬表面處理廠商，由於大型鐵條可以用橫跨方式，小型五金可以採用吊掛方式，因此小型五金與大型鋁門窗工廠之設計規格並不一定不同，系爭契約設計可以製作鋁門窗，亦可以用吊掛方式生產小型五金。電鍍方式則分為兩種，一為發色完直接封口，一為發色完後再電著、烤漆，系爭契約設計同時有提供發色後直接封口之自然發色方式，再由系爭契約第十六項整流器可看出是用作電解發色，另有提供四千安培交流整流器作電解發色，二千安培是作電著塗裝，因此亦包含發色後直接電著、烤漆方式，亦即設計上同時包含自然染色發色及烤漆處理設備，至於在動線設計上，陽極處理設備僅處理金屬表面處理，有關烤漆部分應是另一個設計，一般而言是由設計者將陽極處理設備二種發色方式一併設計完畢，但客戶可以依照自己需求設計烤漆動線，但烤漆部分設計動線則不可能在陽極處理動線上處理，系爭契約書對於陽極處理設備所為之設計且在量產上並沒有問題。」等語。並提出其所制作卷附工業技術研究院化學工業研究所九十一年四月十日工服編號Ｄ0000000」號分析檢驗報告一份，結果認為：「由貴公司（元煌塑鋼工業有限公司）來文所附之半自動陽極處理設備流程設備草圖，經工研院化工所正工程師黃飛雄評估此鋁合金陽極處理流程適用於鋁合金材料之量產，並配合如圖上八○○○Ａ整流器作陽極處理，四○○○Ａ整流器做電解發色，二○○○Ａ電著塗裝使用，並隨文附上其傳真半自動陽極處理設備流程設備草圖，以此證明。」

⒋證人黃資浩證稱：「我是弘洋工業有限公司負責人，系爭工程電鍍槽內防銹蝕ＰＰ板內襯部分是原告委託他製作及施工，其到越南後發現被告施作之電鍍槽的水泥與砂土比例不對，不夠堅固，人如果到水泥電鍍槽裡就留下腳印，不夠堅固，ＰＰ板是一部份的防銹設備，如果水泥槽不夠堅固就無法完全阻止原料外洩，因此我就沒有鋪設。」「後來被告之承包商有再將水泥電鍍槽底部鋪設水泥，但四邊周圍沒有加強補強，等到承包商加強鋪設電鍍槽底部水泥做好，我就下去鋪設ＰＰ板，但有人表示水泥電鍍槽要承受十幾噸的電鍍水，這樣不夠堅固，就算ＰＰ板鋪設也沒有用，水泥槽如果倒了，ＰＰ板也會跟著倒，便叫我暫停施工，後來原告法定代理人甲○○到越南與被告法定代理人協商，原告叫我們先回臺灣，等改好了再聯絡我們過去施工。」等語。

⒌系爭契約設計內容包含龍門式天車、起掛交換台車，脫脂、片鹼、水洗、發色、電著、封口、燙洗等槽面，整流器、自動控制設備、冷凍、鼓風及過濾等設備，自第五項脫脂槽開始至第二十六項燙洗槽，共計二十二項槽體之硬體結構，依各項下第二點約定：「鋼筋水泥係由被告當地負責硬體施工，原告不包含。」另兩造前於八十八年三月十八日簽訂之龍門式手遙控半自動陽極設備契約書，其設計內容除槽面尺寸、整流器安培數不同外，其餘均大致相同，但並不包含預乾區升降機及烤爐烘烤等設備，有上開契約各一件在卷可稽。

㈡系爭契約原始設計有無瑕疵部分：

⒈被告抗辯原告所設計設備本應包括陽極處理及陽極烤漆，但施工結果僅能進行陽極處理，無法進行陽極烤漆云云，惟查：分析上開證據資料，依多年輔導業界從事金屬表面處理設廠之證人黃飛雄證稱，系爭契約原始設計以交流整流器八千安培為設計，均可提供陽極處理有關自然發色方式及發色後電著烤漆方式，同可供作大型鋁門窗或小型五金之生產，並提出具體書面意見。證人許宇星雖證稱系爭設計需要一萬兩千安培交流整流器，但一萬兩千安培整流器提供於何項細部設備則未提及，且證人許宇星變更設計後之設備尚包含陽極設備後掛之烤箱等部分，是否多出之四千安培電量即供作後段設備使用，亦未可知，又依原告設計提供八千安培即可用作生產，自無須多以一萬兩千安培增加成本之方式另予變更原告設計。證人許清淇證稱被告工廠被告工廠水泥基座及設備並無問題，但證人許宇星及黃資浩則均證稱水泥槽不夠堅固，裝水後發生裂痕，成份比例不對等語，且證人許清淇既自陳未曾見過契約內容，且無變更設計能力，卻又至越南現場察看即發現原告設計有錯誤、又另陳見過原告之設計圖，可見證人許清淇證詞之專業度及信度均有可議。分析上開三位證人其證據方法在證人專業程度、對於系爭設計細部說明之準確程度及其信度，應認證人黃飛雄之證詞為可採。

⒉被告復抗辯原告設計時未考慮被告係為大量生產鋁門窗，導致原料動線有誤，並用盡被告全部廠房空間，且未提供陽極烤漆所需之半段設備，根本無法進行生產，其設計實有重大瑕疵云云，然查：兩造從八十八年三月十八日第一次簽約設計至系爭契約，均未對陽極處理設備後段之烘烤動線及設備有所規劃，且證人黃飛雄亦證稱系爭契約僅涉及陽極處理設備等語，因此後段之烤漆設備應如何規劃設計，由系爭契約中尚無法得知，即不能認為兩造簽約時確實已將烤漆設備以及動線規劃，納入系爭陽極處理設備契約中，既上開後段設備不在系爭契約範圍內，可認兩造之契約目的應在整體輸出並安裝陽極處理設備，至於被告廠區空間及全部生產線動線安排等節，亦非系爭契約範圍，被告自不得以兩造約定以外之事項強要原告負其責任，因此被告此處所辯，應不可採。綜上所述，應認系爭契約之設計同時包含陽極處理之自然發色及電著烘烤發色兩項設備，此外兩造於系爭契約於設計之始即未另就烤漆設備及其動線有所約定，因此，系爭契約原始設計應無瑕疵。

㈢系爭契約於履行時有否發生瑕疵及其責任歸屬：

⒈被告抗辯原告僅交付機械設備，其餘設計及安裝等義務均未依約完成，被告亦曾通知原告變更設計並完成設備，惟原告卻置之不理，致使被告須自行履行系爭契約後續部分並支出高額費用，並因之主張抵銷云云。但查：依上開證據資料可知，系爭契約各項槽體之硬體結構，依約定應由被告當地負責硬體施工，雖證人許清淇證稱被告施作之水泥基座並無問題，但證人許宇星及黃資浩則均證稱被告施作之水泥槽成分比例不合且不夠堅固等語，且證人黃資浩本人即為上開槽體內部裡襯加工之專業人員，並負責實際施工，足認證人許宇星及黃資浩之證詞應較證人許清淇之證詞為可採，因此，被告前開抗辯並主張抵銷等情，自不足採，原告主張被告負責施工之槽面硬體結構發生瑕疵乙節，應堪信為真實。

⒉系爭契約性質為買賣及承攬之混合契約，已如前述，其中有關被告負責施工之槽面硬體結構發生瑕疵部分，其特徵係屬勞務給付，而非財產權之移轉，此處自應以承攬契約相關規定，定其責任之歸屬。按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第五百零七條定有明文。被告發生前開瑕疵後，原告曾致函二次請求被告通知施工日期，被告嗣後改由他人變更設計並完成安裝完畢，工廠現已量產鋁門窗鋁條之事實，亦如前述，既原告函請定作人通知施工日期，即有催告被告履行其協力義務之意思，以便原告履行其安裝及試車工程，是則被告發生瑕疵後，原告已合於上開規定為催告通知，其未履行安裝義務實係可歸責於被告所致，因此被告此處所辯，同不足採。綜上所述，因被告違反協力義務完成槽體硬體結構，又忽視原告之催告另委由他人完成安裝及試車行為，足認被告對於系爭契約於履行發生瑕疵，自有可歸責之事由。

七、原告基於買賣及承攬契約之法律關係及其所依據之請求權，分別請求依約給付尾款價金，或承攬契約終止後不履行之損害賠償，經查：

㈠按契約解除權之行使，僅須有解除權之一方，以意思表示向他方為之，其於訴狀為此意思表示者，於訴狀送達他方時發生效力，最高法院三十二年上字第二一八○號判例要旨可資參照。查原告因認被告對系爭契約之履行發生瑕疵有可歸責事由，並經二次催告後，其於九十年三月五日之起訴狀㈡載明：「‧‧‧以本訴狀繕本之送達被告公司作為解除系爭合約之意思表示，並提起本訴。」上開起訴狀繕本已於九十年三月十九日送達被告，有卷附起訴狀及送達證書各一件附卷可稽，揆諸前開說明，系爭買賣及承攬混合契約業經合法解除，合先敘明。

㈡原告主張依據買賣契約之法律關係，請求被告給付尚未給付之價金部分：

⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。民法第二百五十九條第三項定有明文。另按契約一經解除，與契約自始不成立生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅。當事人行使解除權後，依民法第二百五十九條及第二百六十條之規定，除請求回復原狀外，並得請求損害賠償，兩者法律關係不同，其請求權各別存在。本件上訴人起訴請求被上訴人等連帶賠償五萬元，原審既認上訴人解除契約為合法，則上訴人非不得請求損害賠償，乃原判遽謂上訴人損害賠償之請求為錯誤，而命被上訴人等返還價金三萬九千元，自係就當事人未聲明之事項為判決，顯屬訴外裁判。有最高法院四十年臺上字第一○二○號、五十九年臺上字第七九七號判例要旨可參。因此買賣契約業經解除者，該買賣契約即自始失其效力，其後買受人對於出賣人，即不負民法第三百六十七條規定交付約定價金之義務。

⒉查原告請求尚未給付尾款價金叁佰貳拾萬元部分，系爭契約總價為壹仟壹佰伍拾萬元，第三階段安裝試車完成後給付第三次百分之二十餘款，應為貳佰叁拾萬元，因此依系爭契約給付條件之約定，原告應係請求第二階段未付價金玖拾萬元，及第三階段未付價金貳佰叁拾萬元。然而系爭契約既經原告合法解除，原告即不得仍以民法第三百六十七條前段作為請求權基礎，請求其中第三階段餘款貳佰叁拾萬元部分；又第二階段業經給付之系爭機械設備，既契約業經解除，自應依民法第二百五十九條第三項規定為之，因此原告亦不得依民法第三百六十七條規定，請求給付第二階段未付價金玖拾萬元。

㈢原告主張依據承攬契約之法律關係，請求被告給付因契約終止所生之損害賠償部分：原告固主張系爭契約後續工程已因被告另行發包他人施作且已完工上線生產，是以被告顯已無使原告完成後續工作之誠意與可能，足見被告上開行為顯有終止系爭合約之默示意思表示，因此自得請求系爭契約因終止後所生之損害賠償云云，然查：依民法上開規定終止承攬契約，被告即生損害賠償責任，其法律效果不可謂不重大，是否單以被告上開行為即可評價為終止契約默示之意思表示，或是應評價為違反協力義務而生之民事責任，原告均未積極舉證以實其說，自不能認為被告行為合於民法第五百十一條之規定，因此原告自不得以上開規定請求因被告隨時終止契約所生之損害賠償。

八、綜上所述，因原告主張分別基於買賣契約或承攬契約之法律關係，依據民法第三百六十七條前段或同法第五百十一條為請求權基礎，請求被告應給付原告叁佰貳拾萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。又原告陳明願供擔保請准為假執行之宣告，因其請求受敗訴之判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。