臺灣高等法院 臺南分院九十一年度上易字第一一五號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十一年度上易字第一一五號　　Ｋ

上訴人

南華瀝青工業股份有限公司

法定代理人

甲 ○ ○

被上訴人

重源營造股份有限公司

法定代理人

乙 ○ ○

訴訟代理人

丙 ○ ○

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十三日臺灣臺南

地方法院第一審判決（九十年訴字第一六四五號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百二十九萬七千三百三十七元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。（四）願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示上訴人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」（最高法院十七年上字第一一八號判例參照）。兩造於八十八年十二月簽訂之系爭「ＡＣ道路工程」工程承攬書內載：「付款辦法詳如估價單說明」，而依估價單說明欄９則載：「付款方式：依公司計價方式（每月計價乙次），付款九十五％，保留五％；票期：五十％現金票，五十％三十天期票」等語，已明示有保留五％數額之款項，且付款方式採月計式，則每月付款九十五％，餘保留五％，則該五％之款項即為「保留款」；蓋若該五％款項屬「保固款」性質，則應另載為「保固款」或轉為「保固款」，系爭付款方式條款既末另予載明，是以本件五％款項純屬「保留款」；又依系爭工程承攬書第四條保固期限條款載：「本工程自驗收合格之日起保固十二個月，在保固期間，經甲方建築師或起造人認為施工不良，或材料窳劣，而致效果欠佳或損壞者，承攬人應儘速無條件負一切修復或重裝之責，如承攬人不能履行該項責任者，應由保證人代為履行，並願放棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權」等語，就保固相關事宜亦僅約定保固期限、承攬人之保固義務與保證人之責任而已，並無「保固款」一詞或將保留款充作「保固款」之約定。則依上揭契約文字所示，業已明示當事人所約定者，僅有「保留款」，並無「保固款」，乃原判決反捨棄契約文字，更為曲解，而認該五％之工程保留款為工程保固金者，自有誤解。

（二）按「債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立借約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應付償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行。」（最高法院一七上九○六判例參照），是契約之債僅具相對性，而得由該契約雙方之一方對他方請求履行，且任何一方不得以其與第三人間另件契約所生權利義務關係，引為拘束他方，並作為契約之約定事項。本件被上訴人之前手昆泰營造廠股份有限公司（下稱昆泰公司）及台南科學工業園區開發籌備處（下稱南科籌備處）間，確有保固款約定，惟基於債之相對性，被上訴人與昆泰公司間之保固款約定事項，不得拘束上訴人，並因而認定系爭百分之五工程保留款為保固金。苟以系爭契約以外之條款充作本件契約當事人之真意，顯已逾越系爭契約之解釋範圍。

（三）又所謂「歷史延續性」，應係指前手間之契約訂有保固款約定，且後手間契約亦延續之而定有相同之約定條款，始得謂具有「歷史延續性」，否則雖前手間之契約有此約定，惟後手間契約則無，因二者不同，並無所謂延續之情事。本件被上訴人與其前手昆泰公司等固有保固款之約定，惟被上訴人與上訴人間之系爭工程承攬書，則無此項約定，自不生所謂「歷史延續性」問題。再者，縱於保固期間內有瑕疵而待修補者，定作人仍得依系爭工程承攬書第四條規定保固期限條款，對承攬人請求履行保固義務，不致有「定作人將何求擔保？」情事發生。

（四）系爭工程已於九十一年一月九日保固期滿，上訴人前於九十年五月二十九日，委以律師函催被上訴人償還工程保留款，被上訴人於九十年六月七日函覆：「上訴人公司得於九十一年一月八日保固完成，經業主會同檢驗合格並核退尾款後，向本公司申請辦理保留款退款事宜」等語；嗣上訴人再於九十年六月二十六日委以律師函催盡速返還保留款，被上訴人則於九十年七月九日函覆：「礙難接受」等語，是則被上訴人於九十年六月七日、九十年七月九日函覆上訴人時，皆未提及系爭工程中有何應由上訴人負保固責任之瑕疵，是否確有被上訴人所稱應由上訴人負責保固之瑕疵，已生疑竇。再被上訴人於保固期滿後，始於九十一年一月三十一函知上訴人稱：「南華瀝清工業股份有限公司（下稱南華公司）承攬本公司此工程ＡＣ部分，其缺失詳如（原函）附件，請立即提出修繕計畫」等語，。則於保固期間內，被上訴人既未向上訴人提出有關應予保固事項，竟在保固期滿後，於九十一年一月三十日表示有工程缺失事項，顯非真實；且依該函附件所示施工缺失項目，是否可歸責於上訴人，亦有疑義，蓋上開瑕疵係屬顯可查知之事項，於保固期內，被上訴人既未告知，足見此等缺失事項非屬可歸責於上訴人者；況依南科籌備處於九十一年一月二十二日函示：「該工程已於九十一年一月九日保固屆滿，惟保固期間出現瑕疵，雖經本處及監造中華顧問工程司多次函文通知昆泰營造廠股份有限公司修復，該公司迄未修復」等語，亦純屬南科籌備處與昆泰公司間契約所生爭執，與上訴人無涉，不得僅以該函內容，逕認上訴人對被上訴人已發生保固責任。原判決認系爭兩造間工程有瑕疵乙節，尚屬率斷。是以縱認系爭工程款係屬保固款性質，亦因保固期滿，被上訴人即應返還上訴人。

（五）此外上訴人另案與訴外人中華工程股份有限公司所訂契約，其中付款辦法約定：百分之五為保留款，正式驗收後發還百分之四，其餘百分之一留作工程保固金等情，足見：⑴保留款若轉為保固金，應有明文約定，否則驗收後即可取回。⑵保固金只佔總工程款百分之一；本件保留款百分之五若解為保固金性質，實屬過高、不合常理。此外訴外人台南市政府與力新營造有限公司訂立之「生產路路面改善工程」契約，除定明保固金條款外，並限於總價百分之二。至於上訴人與訴外人德寶營造股份有限公司之契約亦約明：百分之十保留款待業主驗收完成後，以三十日期票退還等語；顯見實務上若未另有保固約定，則保留款應於驗收後退還，至於百分之十或百分之五均屬保留款之正常比率，若作為保固金則幾乎均僅百分之一或二而已。綜上所述，本件契約並未明文約定保固責任及其比率，即應視為驗收後即可退還之保留款處理，原審誤將「保留款」視為「保固款」，自有違誤。

（六）本件實係由南科籌備處直接與訴外人昆泰公司簽訂承攬契約，被上訴人僅係昆泰公司之下包廠商，被上訴人抗辯因南科籌備處認上訴人之施工有瑕疵云云，惟該瑕疵是否可歸責於上訴人（因瀝青工程之瑕疵與否涉及路基、路底等施工，應經專業鑑定始能釐清責任）？及系爭契約所稱「保留款」是否即係「保固款」，姑且不論，僅以被上訴人迄未舉證證明業主有向被上訴人請求支付修補款，或被上訴人已支付修補款言，其據以扣留應支付上訴人之保留款，即為無理由。

（七）再系爭「ＡＣ道路工程」工程承攬書，就有關工程之「保固」範圍事項，僅於契約書第四條約定：「保固期限：本工程自驗收合格之日起保固十二個月，在保固期間，經甲方建築師或起造人認為施工不良，或材料窳劣，而致效果欠佳或損壞者，承攬人應儘速無條件負一切修復或重裝之責，如承攬人不能履行該項責任者，應由保證人代為履行，並願放棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權。」。是則系爭契約之保固期限為十二個月，即至九十一年一月八日止。保固範圍則為：經甲方（係指被上訴人）建築師或起造人認為施工不良，或材料窳劣，而至效果欠佳或損壞者。至於保固責任則為：承攬人（上訴人）應儘速無條件負一切「修復或重裝」之責。綜上可知，被上訴人如認為系爭「ＡＣ道路工程」於保固期間內產生瑕疵，自應就其瑕疵確於「保固期間」內產生之事實，負舉證之責。

（八）再依系爭契約之真意，上訴人僅負有「修復」或「重裝」保固責任，並不負「預留保固（留）款」之責，此觀之契約中並未明文表示如上訴人不修復或重裝，可由被上訴人自行修復，並將所需費用，自保固（留）款中扣回之文字可知。

（九）縱認該瑕疵確係上訴人於保固期間內應負責之瑕疵，惟被上訴人於保固期間內，從未通知上訴人有關業主何時欲保固驗收或有何瑕疵之履勘事宜，究竟是否確係上訴人應負責修補者，尚非無疑，況一般柏油路最易產生之瑕疵為龜裂或下陷，均與路基之施工有關，而與上訴人之ＡＣ鋪設無關，其僅於保固期滿後，以一紙函文空言指摘系爭工程有瑕疵，要求上訴人修復云云，並無根據，且其提出瑕疵之時機，心態及動機，令人存疑。被上訴人自應證明南科籌備處認定之瑕疵、扣款與上訴人之施工有因果關係，始得謂已盡舉證之責，乃被上訴人就此無法舉證，自不得以此為由，擅自扣留保留︵固︶款。被上訴人抗辯南科籌備處要求昆泰公司負保固之責，因昆泰公司未予置理，而遭扣款云云，與上訴人並無關係，且南科籌備處及訴外人昆泰公司均未要求被上訴人負責，被上訴人豈得代庖，要求上訴人負責。

（十）昆泰公司因經營不善而倒閉，致被上訴人留存在昆泰公司之保固款無法取回，被上訴人方才預以保全程序扣押昆泰公司置於南科籌備處之保固款，並起訴主張昆泰公司留存於南科籌備處之保固款為其有云云，然被上訴人不得自第三人處取回其保固款，並不等同上訴人亦無法領回系爭保留款？被上訴人扣留上訴人之保留款於法不合。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提重源公司函、契約（均影本）等件為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）上訴及其假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）按民法第一條規定：民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。自九二一大地震發生後，臺灣營造工程之缺失皆暴露出來，施工不良、偷工減料‧‧‧等等比比皆是，而營造業又是一上、中、下游層層轉包之行業，若下游廠商未能盡責，且無保固工程款之保留，最後必形成連鎖反應之倒閉及公共危險之產生，而此種保固工程款之習慣特色，皆可由政府工程於給付每期工程款時必有保留款之存在，且施工完成後，必有將保留款轉作保固款之約定得證。

（二）又「保留款」及「保固款」皆係工程款，其名稱之所以不同，實係施工中與施工後之履約保障而有以名之，然實質上皆屬施工工程款之一部分；而工程之實質完工係指保固完成而非指第一次之施做完成，此可由雙方合約（第四條）、被上訴人公司與昆泰公司之合約（第十七條），昆泰公司與原發包單位即南科籌備處之合約（第十八條）皆有保固期限之約定，即可明證。

（三）上訴人之上訴理由引用被上訴人公司九十年六月七日函謂：被上訴人公司同意於九十一年一月八日保固完成即應退還「保留做為保固」之款，並指責被上訴人公司於保固完成時，始告知工程瑕疵，係故做刁難云云，全係顛倒是非。蓋若業主未做保固驗收，中途亦未通知修繕，被上訴人公司何所憑據要求修繕，且一有瑕疵即通知修繕，豈非又被責怪故做刁難？又業主既已通知修繕，被上訴人公司已同時轉知上訴人，上訴人即應依約派人修繕，乃上訴人卻未本於職業道德作此考量，被上訴人公司只好依雙方合約第二條（逾期罰款）及第十條（雇工代行修繕）規定處理，至於為此所生之費用，則需俟業主覆驗合格時，始能確定。

（四）綜上所述，將工程款之部分移作保固工程款乃業界之習慣，否則包商施工不良所導致之後遺症，將是倒閉成一片之連鎖反應，至於無保固款之約定則屬例外，自須於合約上特別註明。上訴人之上訴理由引用被上訴人公司函示，亦顯示上訴人承認所請求之工程款為保固款，自應於業主覆驗通過後，才能結算雙方找補金額，足證上訴人所為，顯係違反誠信行為。

（五）按司法院釋字第五四八號解釋：「權利不得濫用是法律的基本原則」。民法第四百九十二條規定：承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。可知商品約定有保固事項者為原則，至於未約定保固事項，則為例外。通常營造工程之保固期限最高可達十五年，而被上訴人與上訴人所訂保固期僅為十二個月（工程承攬書第四條），已低於被上訴人與昆泰公司所訂之保固期限一至五年之約定，顯見被上訴人對於上訴人之保固要求已屬最低。而工程之施作則必須獲得業主驗收才能領到施工之工程款，是以驗收是否通過，當然以業主之認定為準，否則業主驗收不通過，被上訴人既無法領到工程款，又怎能給付上訴人？此即營造工程之上下游關係特色。

（六）按民法第三百十六條規定：定有清償期者，債權人不得於期前請求清償。本件上訴人所為期前求償，於法不合。而其於原審之起訴心態實屬不良：

（１）本款項為保固款，理應於保固期滿，且被上訴人未給付時，才能提出訴訟請求，然上訴人卻未依此處理，僅因被上訴人之業主（昆泰公司）發生財務危機，因恐無法取得保固款，立即興訟，業已違反雙方合約之規定（第四條保固期限、第十二條工程維護責任、第二十一條合約時效）。

（２）系爭工程於發包業主南科籌備處做結案之保固完成驗收時，即已發現有缺失，經被上訴人公司以函文正式告知上訴人，上訴人原應依法及依合約之規定予以修繕，而今上訴人不僅未盡己身責任，違反法律規定，提出「退還保固款之提前請求」訴訟，意圖避免支付修繕費用，並使被上訴人遭業主罰款之損失。

（３）本案之管轄權法院有台灣台北地方法院或台灣台南地方法院等二法院，惟上訴人利用被上訴人應訊不方便，及每次均需花費五千元之交通費用，欲迫使被上訴人順從給付。

（七）上訴人指稱被上訴人至今未曾舉證業主有向被上訴人請求支付修補款，或被上訴人已支付修補款之證明，不得以此為藉口扣留保固款云云，實係倒果為因，被上訴人公司在南科籌備處之工程保固款為八百五十一萬二千三百三十元，因上訴人違背誠信，不為修繕，致迄今尚無法取得；其施作之工程有瑕疵，併業主代行修繕為不爭之事實，上訴人一再狡辯，心態令人費解。

（八）又依南科籌備處九十一年八月十九日南三字第○九一○○一○六二七之二號函示：有關上訴人所承攬之工程部分，因瑕疵而導致之修繕費用計有：⑴南科三路道路緊急修復動用二十萬一千八百零九元、⑵保固修復標竣工驗收結算一百三十八萬一千五百六十四元，兩項合計共一百五十八萬三千三百七十三元，業已超出上訴人請求之保固金，換言之，上訴人應償還被上訴人公司遭南科籌備處扣除之代修繕款，遠高於其請求之保固金一百二十九萬七千三百三十七元，其超過部分之代修繕款並應由上訴人償還被上訴人。

（九）民法第四百九十五條規定：因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除得請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。本件被上訴人於接獲南科籌備處業主告知後，即刻將其所列缺失告知上訴人，然上訴人仍置之不理，被上訴人乃以源函董字第九一○一○三號函告知，詎上訴人仍意圖僥倖置之不理，致南科籌備處業主動用保固金逕行修繕，且確已為此發包施工，其金額並高達一百五十八萬三千三百七十三元，已超出上訴人之保固金請求，若上訴人於接獲通知時，即時依約施工改善，亦不致有此事情發生。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提合約、契約書、工程缺失表、工程承攬書（皆影本）等件為證。

丙、本院依上訴人聲請向台南科學園區開發籌備處為函查。

理由

一、本件上訴人起訴主張：訴外人昆泰營造廠股份有限公司（下稱昆泰公司），承攬台南科學工業園區開發籌備處（下稱南科籌備處）之「台南科學工業園區第一期第二階段四十七公頃開發工程」後，將其中「整地及道路、管線、排水、假設工程」轉包予被上訴人承攬，被上訴人復將其中之「ＡＣ道路工程」瀝青混凝土面層（含ＭＣ－七０瀝青透層、鋪設瀝青黏層）部分，於八十八年十二月一日交由上訴人承攬，雙方約定總價款為（稅前）二千四百七十八萬六千一百三十八元，付款方式為每月計價一次，每次支付價款之百分之九十五，其餘百分之五價款則予保留。系爭工程已於九十年一月九日經驗收合格，被上訴人尚應支付在每月計價所保留之百分之五價款，合計共一百二十九萬七千三百三十七元，為此本於工程款給付請求權，求為命被上訴人給付一百二十九萬七千三百三十七元本息之判決。

二、被上訴人則以：系爭工程於九十年一月九日驗收完成後，系爭一百二十九萬七千三百三十七元保留款，即轉換為保固款，於一年之工程保固期間內不得請求給付，上訴人於保固期間內提前要求清償，於法不合；且系爭工程於一年之保固期間內，業經南科籌備處發現有瑕疵，經被上訴人轉知上訴人後，因上訴人迄未修補，致南科籌備處自行雇工修復，費用達一百五十八萬三千三百七十三元，已逾上訴人請求之保留款，因係上訴人應負之修補義務，應予扣除等情詞，資為抗辯。

三、上訴人主張：訴外人昆泰公司承攬南科籌備處之「台南科學工業園區第一期第二階段四十七公頃開發工程」後，將其中「整地及道路、管線、排水、假設工程」轉包予被上訴人承攬，被上訴人復將其中之「ＡＣ道路工程」部分，於八十八年十二月一日交由上訴人承攬，雙方約定總價款為（稅前）二千四百七十八萬六千一百三十八元，付款方式為每月計價一次，每次支付價款之百分之九十五，其餘百分之五價款則予保留。系爭工程已於九十年一月九日經驗收合格，被上訴人尚應支付在每月計價所保留之百分之五價款，合計共一百二十九萬七千三百三十七元等情，有上訴人於原審提出系爭工程承攬書、估價單、律師函、被上訴人公司函、結算驗收證明書，及被上訴人於原審提出之被上訴人與訴外人昆泰公司間工程承攬契約書、昆泰公司與南科籌備處間工程契約附卷（原審卷第六頁至第十三頁、第三七頁至第四一頁）可參；被上訴人對於系爭工程保留款為一百二十九萬七千三百三十七元之事實不爭執，惟另以：系爭保留款於工程驗收後轉為保固款，上訴人施作之工程，於一年之保固期間內，經原業主南科籌備處發現瑕疵，經通知上訴人修補未果，已由南科籌備處自行僱工修復，合計費用達一百五十八萬三千三百七十三元等語；是本件承攬工程是否約定以保留款充作保固款，及上訴人施作之工程是否有瑕疵，其修補費用若干，被上訴人得否主張扣除等等，厥為本件訴訟應審究之爭點。

四、按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有三十九年台上字第一０五三號判例可資參照；查：兩造不爭執之系爭工程承攬書內載：①付款辦法：如估價單說明。②保固期限：「本工程自驗收合格之日起保固十二個月，在保固期間，經甲方建築師或起造人認為施工不良，或材料窳劣，而致效果欠佳或損壞者，承攬人應儘速無條件負一切修復或重裝之責，如承攬人不能履行該項責任者，應由保證人代為履行，並願放棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權」。③代工責任：「承攬人如未能配合工程進度或因施工不良須修護而未能依時完成者，業主得逕行僱工代行。其所需工料費用並加計管理費百分之十（稅外加）於該期工程款中優先扣回，承攬人不得異議」。至於工程承攬書所附估價單就「付款方式」則載為：「依公司計價方式（每月計價乙次），付款九十五％，保留五％；票期：五十％現金票，五十％三十天期票」等情；此觀諸卷附工程承攬書（原審卷第六頁）之付款辦法欄、契約內容第四條、第十條規定，及估價單說明欄第九項規定甚明。是系爭工程承攬書雖未就保固款事項為明確約定，惟契約內容第四條既已約定系爭工程之保固期限為一年，且就工程款之給付方式，約定以每月計價付款，並上訴人僅得請領其中百分之九十五之工程款，其餘百分之五工程款則予保留方式為之，參以工程營造業之承攬實務，為擔保承攬人施作工程具有一定之品質，承攬人與定作人間，例有約定於一定期間內，由承攬人就其施作之工程負保固責任，並為落實定作人將來對於瑕疵工程之修補請求權，無不約定由承攬人提供一定金額交予定作人，或將部分工程款暫予保留充作保固金，待保固期滿，工程無瑕疵時，由定作人無償返還保固金，若於保固期間內發生承攬人應負保固責任事項，而承攬人未即時修補時，定作人即得自行修補，並以其修補償還請求權與承攬人之保固金返還請求權相互抵銷，若有剩餘再予返還。兩造均係從事工程營造之業者，對於此等工程營造之承攬習慣，自無不知之理。系爭工程承攬契約既已就承攬人即上訴人之保固期間為約定，苟承攬人勿庸另行交付一定金額之保固金，或由定作人保留一定金額之工程款充作保固金，顯失系爭工程承攬契約就保固期間為約定之意義，當非兩造當事人訂定系爭工程承攬契約時之真意。綜合以上各情，兩造就每月計價而保留之百分之五工程款，顯係為擔保承攬人即上訴人之保固責任者，應可肯認；此等工程款之保留，既為因應承攬人之保固責任而生，則承攬人即上訴人惟於保固期滿，且無應負保固責任事項發生時，方得請求返還亦明。上訴人抗辯：系爭一百二十九萬七千三百三十七元並非保固款性質，於工作完成時，即可請求返還云云，即無足採。

五、再被上訴人抗辯：系爭道路工程於保固期間內已發現有瑕疵，其中道路工程方面缺失有ＡＣ裂損及沈陷，ＡＣ及混凝土護石裂損，路面沈陷、ＡＣ裂損，須修補範圍共十三條道路，厚度為五公分，長度自四十公尺至三百三十公尺不等、寬度自二公尺至三公尺不等，被上訴人並於九十一年一月三十日函知上訴人修復，否則被上訴人公司將自行處理等情，有被上訴人於原審提出之「施工缺失表」（原審卷第九九、一００頁），及於本院提出而為上訴人所不爭之通知函（本院卷第七二頁）在卷可證，上訴人雖否認上開缺失係於其保固期間內發生，且可歸責於上訴人之事由云云；惟南科籌備處就「台南科學工業園區第一期第二階段四十七公頃開發工程」委由訴外人昆泰公司承攬，該工程已於九十一年一月九日保固期滿，然保固期間出現瑕疵，而由南科籌備處通知承攬人昆泰公司修復，因未修復而由南科籌備處自行修復乙節，此有南科籌備處九十一年一月二十二日南三字第０九一００００六九五號函附於原審卷第一一一頁可按；嗣本院再次以前開「施工缺失表」（原審卷第九九、一００頁）函詢結果，南科籌備處函覆：因訴外人昆泰公司承攬工程之瑕疵，經該籌備處逕動用保固金發包修復，並於九十一年八月五日辦理驗收完成，因保固缺失而經該處依約扣款者有三款：⑴南科三路緊急修復動用二十萬一千八百零九元；⑵保固修復竣工驗收結算一百三十八萬一千五百六十四元；⑶植栽養護扣款五十二萬三千四百八十三元等情，此亦有該處九十一年八月十九日南三字第０九一００一０六二七之二號函在卷（本院卷第九五頁）可參；是則上訴人係承攬被上訴人轉包自訴外人昆泰公司所承攬「台南科學工業園區第一期第二階段四十七公頃開發工程」中之「ＡＣ道路工程」部分，昆泰公司承攬工程之保固期間，與上訴人就其中「ＡＣ道路工程」對於被上訴人之保固期間均相同，足見南科籌備處函示：於九十一年一月九日保固期間內即已出現，而由該處所為道路緊急修復之上開瑕疵，即係上訴人承作系爭「ＡＣ道路工程」之瑕疵者亦明，上訴人抗辯上開工程並非可歸責於上訴人之瑕疵云云，即無足採。至於上開道路工程之瑕疵既確係於上訴人保固期間產生，承攬人應負保固責任，上訴人抗辯被上訴人遲至保固期滿後，於九十一年一月三十日方才通知上訴人修補，已逾期限，上訴人不負保固責任云云，亦無足採。

六、第查：南科籌備處因訴外人昆泰公司應負保固責任，而動用保固金逕行僱工修復，其中：⑴南科三路路緊急修復動用二十萬一千八百零九元；⑵保固修復竣工驗收結算一百三十八萬一千五百六十四元；⑶植栽養護扣款五十二萬三千四百八十三元者，既如前述，參以訴外人昆泰公司承攬南科籌備處工程，涵蓋「台南科學工業園區第一期第二階段四十七公頃開發工程」，總金額高達四億四千六百萬元（含稅），經南科籌備處發現應由昆泰公司負保固責任之瑕疵，除系爭道路工程瑕疵外，並包括結構景觀工程、排水工程、污水管線工程及植裁等項目，此有被上訴人於原審提出前開卷附之「施工缺失表」（原審卷第九九、一００頁）可參；是南科籌備處主張扣款之項目眾多，惟其中應由上訴人負保固責任者，僅為⑴南科三路路緊急修復動用二十萬一千八百零九元而已，至於⑵保固修復竣工驗收結算一百三十八萬一千五百六十四元，及⑶植栽養護扣款五十二萬三千四百八十三元部分，顯與系爭道路工程之瑕疵無關，被上訴人抗辯：上開⑵保固修復竣工驗收結算一百三十八萬一千五百六十四元，亦應由上訴人負保固責任予以扣款云云，為無理由。

七、綜上，本件上訴人就其承攬上開「ＡＣ道路工程」瀝青混凝土面層（含ＭＣ－七０瀝青透層、鋪設瀝青黏層）部分，於施作經驗收完成後，迄至九十一年一月八日保固期滿前，已有應負保固責任之事項發生，被上訴人並已於九十一年一月三十日函知上訴人修補，因上訴人迄未修補，被上訴人乃經由訴外人南科籌備處僱工，而於九十一年八月五日修補完成，費用為二十萬一千八百零九元，已如前述，被上訴人抗辯：此部分費用應自保固款中扣除者，於法並無不合。從而上訴人本於工程款給付請求權，請求被上訴人給付一百零九萬五千五百二十八元（0000000-000000=0000000），及自原審起訴狀繕本送達被上訴人以代催告之翌日，即九十年九月六日（送達證書附於原審卷第二十頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，於法尚無不合，應予准許，超過上開部分之請求，即非有據，不應准許。就上開應准許部分，原審未遑詳察，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。再本件主文第二項部分，因訴訟標的金額未逾修正後民事訴訟法第四百六十六條第一項所定之額數（新台幣一百五十萬元），經本院判決宣示後即告確定，已無假執行之問題，是上訴人請求准予宣告假執行，為無理由，原審駁回此部分假執行之聲請，所持之理由雖有不同，惟結論則無二致，爰併予駁回此部分之上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官　吳志誠~B2法官　李素靖~B3法官　李文賢

~B法院書記官　劉清洪