臺灣高等法院 臺南分院九十一年度上易字第一七七號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十一年度上易字第一七七號　Ｊ

上訴人

華聯工程股份有限公司

法定代理人

乙 ○ ○

訴訟代理人

蕭 碧 宗 律師

訴訟代理人

甲 ○ ○

上訴人

遠東機械工業股份有限公司

法定代理人

丙 ○ ○

訴訟代理人

黃 勝 昭 律師

右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十一年五月七日臺灣嘉義地方

法院九十年度訴字第二六三號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人即被上訴人華聯工程股份有限公司方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右開廢棄部分，對造應再給付上訴人新台幣（下同）一百一十二萬五千七百五十五元，及自民國八十六年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢駁回對造之上訴。㈣願供擔保聲請宣告假執行。

二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：子、關於請求給付工程款部分：

（一）上訴人即被上訴人華聯工程股份有限公司（以下簡稱華聯公司），向被上訴人即上訴人遠東機械工業股份有限公司（以下簡稱遠東公司）承攬兩項工程，一為「中鋼四階大管路DN九○○以下含製裝工程」，另一為「中鋼四階副產品塔儲槽製裝工程」。合約總價（預估總額、本工作實做實算），前者為一千一百七十萬元（新台幣，下同），後者七百五十萬元，兩造並約定工程款之營業稅百分之五，由被上訴人遠東公司負擔。嗣該兩項工程於八十五年七月間全部完工，八十六年四月間辦妥驗收結案，結算實做工程款，金額分別為，前者一千二百零三萬四千三百八十四元，後者八百二十九萬一千三百七十一元。前者，扣除已給付之九百七十六萬七千九百八十元、代扣清潔費之三萬三千九百七十七元，被上訴人遠東公司尚欠二百二十三萬二千四百二十七後者，扣除已給付之四百九十六萬四千三百九十五元、代扣清潔費之二萬一千七百八十元、R　T扣款之一十一萬三千零八十五元，被上訴人遠東公司尚欠三百一十九萬二千一百一十一元。二項工程合計尚欠五百四十二萬四千五百三十八元。上訴人華聯公司於八十七年十二月十九日，起訴請求被上訴人遠東公司給付上開金額，經臺灣嘉義地方法院以八十八年度訴字第三號判決被上訴人遠東公司應如數給付前揭金額，嗣因被上訴人遠東公司不服上訴後，兩造於八十八年八月二十七日在鈞院經受命法官勸諭後上訴人華聯公司減縮應受判決之金額為四百二十九萬八千七百八十三元，其餘之一百一十二萬五千七百五十五元保留另行請求，準此兩造當庭達成和解（案號︰八十八年度上字一八七號）。故乃提起本件訴訟請求被上訴人遠東公司將其餘工程款之一百一十二萬五千七百五十五元給予上訴人華聯公司。

（二）兩造不爭執之事實：

１、兩造簽訂上開二項工程契約書，由上訴人華聯公司承攬上開二項工程之事實。

２、上訴人華聯公司，曾以被上訴人遠東公司積欠上開工程款五百四十二萬四千五百三十八元為由，起訴請求被上訴人遠東公司給付上開工程款，經台灣嘉義地方法院以八十八年度訴字第三號判決上訴人華聯公司全部勝訴，被上訴人遠東公司上訴後，兩造於八十八年八月二十七日，在　鈞院因上訴人華聯公司保留一百一十二萬五千七百五十五元另行請求，而以被上訴人遠東公司應給付上訴人華聯公司四百二十九萬八千七三元達成訴訟上和解之事實。

（三）上開二項工程總價係以「實做實算」方式計算，此觀工程合約書中「工程總價」之後緊記「預估總額」，以及工程合約書所附「工程估價單」均明記「本工作實做實算」即可證明。被上訴人遠東公司主張︰應為合約書所載一千一百七十萬元及七百五十萬元之抗辯，應不足採。詳見原審卷所附之工程合約書及工程估價單。

（四）上開二項工程，結算實做工程款分別為一千二百零三萬四千三百八十四元及八百二十九萬一千三百七十一元之事實，有工程結算表及統計表（見原審卷）、林其昌、蘇家麟簽認之「確認單」及「估價單」（見本審卷）可以證明。林其昌係被上訴人遠東公司派駐現場之監造工程師，蘇家麟係工地主任，其等之簽認，自可代表被上訴人遠東公司，此項工程款總額自可證實。工程款總額扣除已付款、代扣款，尚欠一百一十二萬五千七百五十五元應可認定。準此，上訴人華聯公司訴求被上訴人遠東公司給付工程款一百一十二萬五千七百五十五元，自屬有據。被上訴人遠東公司雖抗辯︰林其昌、蘇家麟二人涉嫌偏袒上訴人華聯公司．．．云云。但是未提證據，其抗辯不足採信。

（五）對造遠東公司復抗辯︰本件上訴人華聯公司曾起訴請求對造遠東公司給付工程款，而前案經台灣嘉義地方法院於八十八年四月一日以八十八年度訴字第三號判決對造遠東公司應給付上訴人華聯公司五百四十二萬四千五百三十八元及利息，在對造遠東公司上訴二審後，上訴人華聯公司減縮應受判決事項之聲明為四百二十九萬八千七百八十三元，而保留其餘部分另行請求，茲再更行起訴，有違民事訴訟法第三百八十條第一項第四百條第一項「一事不再理」規定。原判決以︰前案所減縮之一百一十二萬五千七百五十五元；應解為訴之一部撤回，．．．即不得重行起訴．．．等為理由。然查本件之工程款一百一十二萬五千七百五十五元並未經過和解。且，本件是在上訴人華聯公司「保留其餘部分另行請求」而減縮。而減縮之聲明既未經過對造遠東公司之同意程序，與撤回復有不同。又，本案與前案均屬單純一訴，並無主、客觀之合併事實，應無訴之一部撤回之情形。因此，前案之減縮，是否得以解為「訴之一部撤回」，似值研究。

丑、關於營業稅部分：

（一）兩造簽立工程合約書，分別在各該合約書第十一頁、工程估價單第十三頁、第二十一頁、第十一頁，約定工程款不含加值營業稅百分之五，另由上訴人華聯公司分別於八十四年九月二十六日、十月十八日，向被上訴人遠東公司請領二項工程第一次工程進度款三百二十三萬零六百九十三元（包括實做工程款三百零七萬六千八百五十元及百分之五營業稅十五萬三千八百四十三元）、三百十六萬二千五百零一元（包括實做工程款三百零一萬一千九百零六元及百分之五營業稅十五萬零五百九十五元），對造遠東公司交發票日分別為八十四年十一月三日、十日，到其日為同年月十五日、二十五日，金額分別為三百二十三萬零六百九十三元、三百十六萬二千五百零一元之交通銀行嘉義分行本票予上訴人華聯公司收受，益證百分之五之營業稅，兩造約定由被上訴人遠東公司負擔。此有估價單、交通銀行嘉義分行之本票可稽（見原審卷影本）。

（二）對造遠東公司積欠上訴人華聯公司工程款五百四十二萬四千五百三十八元時起，即未將營業稅款交予上訴人華聯公司，故以百分之五稅率計算之營業稅款應為二十七萬一千二百二十七元（5,424,538元×稅率0.05＝271,227元）。上訴人華聯公司之請求，亦屬有據。

三、證據：除原用第一審所提之證據外，並補提「四階副產品工場大管路及塔槽製裝工程」之合約項次比較說明、營繕工程結算明細表、工程款計算說明書、塔儲槽工程確認單、大管路工程確認單、工程估價單。

乙、被上訴人即上訴人遠東公司方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢駁回對造之上訴。

二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：

（一）上訴人與被上訴人簽訂之「中鋼四階大管路ＤＮ九００以下含製裝工程」及「中鋼四階副產品塔儲槽製裝工程」二項工程契約書，就被上訴人之營業稅並無由上訴人負擔之條款約定，是以，縱被上訴人開與上訴人之統一發票中營業稅係另外載明，亦僅係證明被上訴人欲將此營業稅轉嫁予上訴人負擔，然上訴人既未同意增加此等原契約所無之義務，是不得即謂兩造間有由上訴人負擔營業稅之約定。因此，對造華聯公司於系爭二項工程承攬契約當中，並無得向上訴人遠東公司請求營業稅之請求權，是被上訴人起訴請求上訴人負擔該營業稅，誠屬訴無理由，詎原審未能詳加調查審酌，即遽為不利於上訴人之判決，實有未洽。

（二）復查，退萬步而言之，就營業稅部分，縱認雙方有由上訴人遠東公司負擔之約定，然衡其權利之性質，對造可得向上訴人遠東公司請求者，仍屬依照承攬契約可得向上訴人請求之報酬。蓋：

１、有關營業稅之部分，雖營業稅法第二條之規定，由當事人另行以特約加以約定（亦即所謂之轉嫁）並無違反強行規定，然並非稅捐單位即得轉向上訴人遠東公司請求該營業稅，故其納稅義務人仍為對造，亦即政府之稅捐單位仍係向對造請求繳納營業稅，上訴人遠東公司並無繳納稅金之義務。因之，上訴人遠東公司應給付之該筆金額，並非上訴人遠東公司直接向稅捐機關繳納之稅捐性質至明。

２、準此，縱對造可得將伊之營業稅轉嫁予上訴人遠東公司負擔，上訴人遠東公司亦僅係負擔給付該筆金額予對造，而非負擔營業稅之繳納義務。是以，就承攬契約兩造當事人而言，該附加計算之營業稅，仍屬定作人計入將工程發包予承攬人承作之成本，亦屬承攬人可得向定作人請求之報酬之一，其性質乃與工資或材料價額等項目並無二致，亦即仍屬依照承攬契約而生之報酬請求權，不得自外於系爭二項承攬契約，而認係另一特別之請求權基礎，此由，該營業稅之請求亦係計入工程款總價而為請求可資為證。是以，其性質仍屬承攬契約之報酬，易言之，即承攬契約之報酬，隱含承攬人之實際施工款項及營業稅二者，然對定作人而言，其實際請求總額方為該承攬契約報酬之總額。是以，對造起訴請求之部分，既為承攬契約之報酬，依法自有民法第一百二十七條二年請求權時效規定之適用。故，對造逾此期間而為請求，上訴人遠東公司自得援引時效抗辯之規定，詎原審未能詳加調查審酌，即遽為不利於上訴人遠東公司之判決，實有未洽。

（三）況查，兩造前於　鈞院八十八年度上字第一八七號民事事件中，業已就上揭二項工程契約之合約總價部分成立和解筆錄在案，而該和解金額係為新台幣四百二十九萬八千七百八十三元且上訴人遠東公司亦已確實履行，是以，兩造間既已就此部分契約上之爭執成立訴訟上和解，則對造於此金額範圍內之營業稅部分，即為該和解筆錄既判力之效力所及，對造自不得就此部分再行起訴主張。

（四）按「和解成立者，與確定判決，有同一之效力。」又「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。」民事訴訟法第三百八十條第一項、第四百條第一項分別定有明文。又最高法院十九年上字第二七八號判例要旨明示「訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。」易言之，若當事人、訴訟標的、訴之聲明等訴之三要素均相同時，則屬同一事件，應受一事不再理原則之限制。經查，兩造間因「中鋼四階大管路ＤＮ九００以下含製裝工程」及「中鋼四階副產品塔儲槽製裝工程」之承攬工程所生工程款糾紛，前經台灣嘉義地方法院以八十八年度訴字第三號判決及　鈞院八十八年度上字第一八七號成立和解筆錄在案，惟今對造復提起本件訴訟，衡其前後兩次訴訟之性質，其當事人相同、訴訟標的相同、訴之聲明亦相同，是以不論對造於前訴訟中所為者，究為減縮應受判決事項之聲明或為訴之一部撤回，此前後兩次訴訟乃屬同一事件之性質殆無疑義。況對造於九十一年八月二十二日提出於　鈞院之準備書狀中，亦表明對造所提起之前訴訟係為「單一訴訟標的，原告一人對被告一人」且其所為減縮應受判決事項之聲明僅能發生於單一訴訟標的之下，是其既為單一訴訟標的，則本件訴訟之訴訟標的（即該減縮之部分）即應與前訴訟之訴訟標的屬於同一之訴訟標的。是故，對造復就同一事件更行起訴，顯與民事訴訟法第四百條第一項之規定意旨相左。

（五）次查，「於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。」民事訴訟法第二百六十三條第二項亦定有明文。因之，縱　鈞院認對造前後兩次訴訟所請求者，非屬同一訴訟標的而應切割分別以觀，然對造本次起訴請求之部分，其於前訴訟中既以減縮應受判決事項之聲明之方式終結之，是其產生訴訟繫屬消滅之效果與訴之撤回並無二致，因之，上訴人於經一審就本案為終局判決後減縮應受判決事項之聲明，就減縮之部分仍有上揭條文之適用，否則豈非嚴重違反訴訟法上一事不再理之原則。

（六）退萬步而言之，縱　鈞院認對造本件訴訟所為之請求並無違反訴訟法上一事不再理之原則，然查，本件兩項承攬工程係於民國八十五年七月間完工，是對造就工程款之請求權時效應自完工而可得行使之時即民國八十五年七月間開始起算，而依民法第一百二十七條第七款之規定，有關承攬人之報酬及其墊款等請求權，自可得行使之時起因二年間不行使而消滅，是以，對造遲至九十年四月六日始具狀請求給付工程款，顯已逾上開二年之時效，其請求權應已消滅。雖對造曾於前訴訟中起訴請求，然其既為減縮應受判決事項之聲明，顯未受有確定判決，時效自不得重行起算，而依民法第一百三十一條之規定「時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，視為不中斷。」是以，其時效之進行仍應恢復自請求權可得行使之時點而為起算。

三、證據：援用第一審所提證據。

丙、本院依職權向台灣嘉義地方法院調閱八十八年度訴字第三號民事歷審卷（內另含台灣嘉義地方法院八十八年度聲字第五九八一號、本院八十八年度上字第一八七號民事卷），及依職權函中國鋼鐵股份有限公司檢送「四階副產品工場大管路及塔槽製裝工程」之工程結算驗收證明書。

理由

一、本件上訴人華聯公司起訴主張：兩造於八十四年十月十八日簽訂契約，由上訴人華聯公司向對造承攬兩項工程，一為「中鋼四階大管路ＤＮ九○○以下含製裝工程」，工程案號Ｔ三一○九五，請購編號Ｖ0000000，合約總價（預估總額）一千一百七十萬元，另一為「中鋼四階副產品塔儲槽製裝工程」，工程案號Ｔ三一○九五，請購編號Ｖ0000000，合約總價（預估總額）為七百五十萬元，兩造並約定工程款實做實算，營業稅百分之五由對造負擔。嗣兩項工程於八十五年七月間全部完工，八十六年四月間辦妥驗收結案，結算實做金額分別為一千二百零三萬四千三百八十四元、八百二十九萬一千三百七十一元，惟第一項工程扣除對造已給付之工程款九百七十六萬七千九百八十元、代扣清潔費三萬三千九百七十七元，對造尚欠二百二十三萬二千四百二十七元；第二項工程扣除對造已給付之四百九十六萬四千三百九十五元、代扣清潔費二萬一千七百八十元、ＲＴ扣款一十一萬三千零八十五元，對造尚欠三百一十九萬二千一百一十一元，總計二項工程對造尚欠五百四十二萬四千五百三十八元。上訴人華聯公司曾於八十七年十二月十九日向台灣嘉義地方法院起訴請求對造給付，經台灣嘉義地方法院以八十八年度訴字第三號判決對造應如數給付前揭金額，對造不服上訴後，於八十八年八月二十七日在本院，上訴人華聯公司減縮應受判決之金額為四百二十九萬八千七百八十三元，其餘之一百一十二萬五千七百五十五元保留另行請求後，當庭達成和解。又依兩造所簽立之系爭工程合約，雙方約定工程款之營業稅（百分之五），應由對造另行給付，則對造既尚欠上訴人華聯公司五百四十二萬四千五百三十八元，即應給付上訴人華聯公司營業稅為二十七萬一千二百二十七元，爰求為判令對造應給付一百三十九萬六千九百八十二元，及其中一百一十二萬五千七百五十五元，自八十六年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。

二、上訴人遠東公司則以：於系爭工程承攬契約當中，並無對造得向上訴人遠東公司請求營業稅之約定。縱認就營業稅部分，兩造有由上訴人遠東公司負擔之約定，然衡其權利性質，對造可得向上訴人遠東公司請求者，仍屬依照承攬契約可得向上訴人請求之報酬，上訴人遠東公司自得援引民法第一百二十七條二年時效抗辯之規定。再者，兩造前於本院八十八年度上字第一八七號民事事件中，業已就上揭二項工程契約之合約總價部分成立和解筆錄在案，而該和解金額係為四百二十九萬八千七百八十三元且上訴人遠東公司亦已確實履行，是以，兩造間既已就此部分契約上之爭執成立訴訟上和解，則對造於此金額範圍內之營業稅部分，即為該和解筆錄既判力之效力所及，對造自不得就此部分再行起訴主張。至就工程款一百十二萬五千七百五十五元部分應與本院八十八年度上字第一八七號成立和解部分屬同一之訴，對造自不能更行起訴，縱認兩訴非同一之訴，然對造本次起訴請求部分，於前訴訟中既以減縮應受判決事項之聲明方式終結，及產生訴訟繫屬消滅之效果，與訴之撤回並無二致，因之對造再行起訴，仍係違反訴訟上一事不再理之原則。縱認對造本件訴訟所為之請求並無違反訴訟法上一事不再理之原則，然本件工程係於八十五年七月即已完工，對造迄至現在起訴請求早已逾二年時效，上訴人遠東公司自亦援引時效抗辯等語，資為抗辯。

三、上訴人華聯公司主張：兩造於八十四年十月十八日簽訂契約，由上訴人華聯公司向對造承攬兩項工程，一為「中鋼四階大管路ＤＮ九○○以下含製裝工程」，工程案號Ｔ三一○九五，請購編號Ｖ0000000，合約總價（預估總額）一千一百七十萬元，另一為「中鋼四階副產品塔儲槽製裝工程」，工程案號Ｔ三一○九五，請購編號Ｖ0000000，合約總價（預估總額）為七百五十萬元，兩造並約定工程款實做實算，營業稅百分之五由對造負擔。嗣兩項工程於八十五年七月間全部完工，八十六年四月間辦妥驗收結案，結算實做金額分別為一千二百零三萬四千三百八十四元、八百二十九萬一千三百七十一元，惟第一項工程扣除對造已給付之工程款九百七十六萬七千九百八十元、代扣清潔費三萬三千九百七十七元，對造尚欠二百二十三萬二千四百二十七元；第二項工程扣除對造已給付之四百九十六萬四千三百九十五元、代扣清潔費二萬一千七百八十元、ＲＴ扣款一十一萬三千零八十五元，對造尚欠三百一十九萬二千一百一十一元，總計二項工程對造尚欠五百四十二萬四千五百三十八元。上訴人華聯公司曾於八十七年十二月十九日向台灣嘉義地方法院起訴請求對造給付，經台灣嘉義地方法院以八十八年度訴字第三號判決對造應如數給付前揭金額，對造不服上訴後，於八十八年八月二十七日在本院，上訴人華聯公司減縮應受判決之金額為四百二十九萬八千七百八十三元，其餘之一百一十二萬五千七百五十五元保留另行請求後，當庭達成和解之事實，業據提出工程合約書、判決書、和解筆錄、準備程序筆錄為證，並為上訴人所不爭，且經本院依職權調閱台灣嘉義地方法院調閱八十八年度訴字第三號民事歷審卷（內另含台灣嘉義地方法院八十八年度聲字第五九八一號、本院八十八年度上字第一八七號民事卷）查明屬實，堪信為真實。

四、上訴人華聯公司復主張：兩造雖於前案訴訟中就上訴人華聯公司減縮後之四百二十九萬八千七百八十三元成立和解，然其餘之一百一十二萬五千七百五十五元並未拋棄請求權，並於準備程序筆錄表明另行請求，華聯公司自仍得向對造請求給付，又兩造於契約中約定工程款之營業稅，由對造另行給付，而對造遠東公司自積欠上訴人華聯公司工程款五百四十二萬四千五百三十八元時起，即未將營業稅款交予上訴人華聯公司，故以百分之五稅率計算之營業稅款應為二十七萬一千二百二十七元等情，上訴人遠東公司則以前揭情詞置辯，是本件應審究者，厥為（一）兩造於前案訴訟中就上訴人華聯公司減縮後之四百二十九萬八千七百八十三元成立和解，就其餘之一百一十二萬五千七百五十五元部分，華聯公司是否仍得請求？（二）營業稅究應由誰負給付之責？華聯公司得否請求？

（一）系爭二項工程總價係以「實做實算」方式計算，此觀原審卷附工程合約書中「工程總價」之後緊記「預估總額」，以及工程合約書所附「工程估價單」均明記「本工作實做實算」即可證明。上訴人遠東公司辯稱：工程總價應為合約書所載一千一百七十萬元及七百五十萬元云云，即不足採。而上開二項工程，結算實做工程款分別為一千二百零三萬四千三百八十四元及八百二十九萬一千三百七十一元乙節，有工程結算表及統計表附原審卷足明，並有上訴人遠東公司派駐現場之監造工程師林其昌，及上訴人遠東公司派駐現場之工地主任蘇家麟簽認之「確認單」及「估價單」附本審卷可證。而林其昌、蘇家麟既分別係上訴人遠東公司派駐現場之監造工程師及工地主任，其等之簽認，自可代表上訴人遠東公司，則上開「確認單」及「估價單」可認為真實。此外，本院依職權函中國鋼鐵股份有限公司檢送「四階副產品工場大管路及塔槽製裝工程」之工程結算驗收證明書，依該驗收證明書之記載，中鋼公司與上訴人遠東公司結算之數量，確與上揭「確認單」及「估價單」之工程數量相符，此項工程款總額自可證實。上訴人遠東公司雖辯稱：林其昌、蘇家麟二人涉嫌偏袒上訴人華聯公司．．．云云。但是未提證據，抗辯不足採信。是工程款總額扣除已付款、代扣款，尚欠一百一十二萬五千七百五十五元應可認定。

（二）按應受判決事項之減縮，除有反對情事外，應解為係訴之一部撤回。（最高法院五十九年台上字第三○一四號裁判意旨參照）。次按，於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，又「和解成立者，與確定判決，有同一之效力。」民事訴訟法第二百六十三條第二項、第三百八十條第一項定有明文。又所謂終局判決，即法院以終結某一審級訴訟程序之全部或一部為目的之判決屬之。再按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，參照最高法院十九年上字第二七八號判例要旨。查本件上訴人華聯公司曾起訴請求上訴人遠東公司給付工程款，而前案經台灣嘉義地方法院於八十八年四月一日以八十八年度訴字第三號判決上訴人遠東公司應給付上訴人華聯公司五百四十二萬四千五百三十八元及自八十六年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣經上訴人遠東公司上訴，案件繫屬於本院後，上訴人華聯公司雖減縮應受判決事項之聲明為四百二十九萬八千七百八十三元，而就其餘一百一十二萬五千七百五十五元部分於準備程序筆錄表明「另行請求」。上訴人華聯公司雖主張：本件工程款一百一十二萬五千七百五十五元並未經過和解。且本件是在上訴人華聯公司「保留其餘部分另行請求」而減縮。而減縮之聲明既未經過對造遠東公司之同意程序，與撤回復有不同。又，本案與前案均屬單純一訴，並無主、客觀之合併事實，應無訴之一部撤回之情形。因此，前案之減縮，是否得以解為「訴之一部撤回」，似值研究云云。惟查，上揭準備程序筆錄雖於減縮聲明之後，另行括號記明「另行請求」字樣，而該另行請求究為何意？經本案詳細詢問亦為該案訴訟代理人及上訴人華聯公司總經理之甲○○，其陳述雖有反覆，然終究陳明「另行請求」係「另行起訴」之意（見本院九十二年二月十二日言詞辯論筆錄），徵之上訴人華聯公司於前案於八十八年八月二十七日和解後，另一參與和解之訴訟代理人曾啟湧律師隨即於八十八年九月七日向本院院長陳情謂：曾啟湧律師堅請於和解內容下記明『其餘工程款另行請求』，意即被上訴人（指本件上訴人華聯公司）並未放棄其餘工程款百餘萬元，否則公司會計對此部份未獲給付部分真不知如何辦理起訴或沖銷‧‧‧等語，該件承辦之受命法官即函覆：「有關貴律師主張『其餘工程款另行請求』部分，已載明在當日準備程序筆錄中，請於閱卷後影印所需資料」等語，有本院八十八年九月九日八十八南分院成民晉字第一四七九三號函附於本院八十八年度上字第一八七號民事卷可稽，顯見於簽寫和解筆錄後，上訴人華聯公司之訴訟代理人亦知有被視為撤回其事，致有上揭陳情而非請求繼續審判之事，再者上訴人華聯公司於收受上揭本院函後，亦未隨即另行起訴，反而延宕至九十年四月九日始另行就其餘工程款一百十二萬五千七百五十五元部分向台灣嘉義地方法院起訴。顯見上訴人華聯公司顯就被減縮之其餘工程款部分有終結該訴訟，不再請求之意，揆諸首揭說明，上訴人華聯公司於前案所減縮之一百一十二萬五千七百五十五元，應解為訴之一部撤回，是前案既經台灣嘉義地方法院終局判決後，上訴人華聯公司再就已受終局判決而於上訴審撤回之部分，對相同當事人就同一法律關係再提起本訴，依前開民事訴訟法之規定，即不得重行起訴。是以上訴人華聯公司 就此部分之請求難認為合法，應予駁回。

（三）按銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人，加值型及非加值型營業稅法第二條第一項定有明文。本件既係上訴人華聯公司為上訴人遠東公司完成工程，顯見上訴人華聯公司為提供勞務之人，依同法第三條第二項規定，係為銷售勞務之人，依上揭規定，上訴人華聯公司即為營業稅之繳納義務人，然上揭規定僅係為國家訂定課徵稅收之對象，非不可由當事人另行約定應負責繳納之人，一如土地增值稅之繳納義務人為出賣人，然亦得約定由買受人繳納者同，故該項規定非強行規定。而依上開二件工程合約書所附估價單均載明不含加值營業稅，且上訴人華聯公司所開與上訴人遠東公司之統一發票中營業稅係另外載明，並計入總價內，顯然本件工程款之營業稅兩造係約定由上訴人遠東公司負擔，依契約自由原則，本件約定營業稅由上訴人遠東公司負擔，再由上訴人華聯公司繳納，並無違誤，即應予尊重。又營業稅係因在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，而由政府所課徵之稅，稅金係繳入國庫，而營業稅之納稅義務人又係承攬人，該附加計算之營業稅，絕非屬定作人計入將工程發包予承攬人承作之成本，不屬承攬人可得向定作人請求之報酬之一，其性質即與工資或材料價額等項目不同，非屬依照承攬契約而生之報酬請求權。故雖於合約書中約定營業稅由上訴人遠東公司負擔，但亦不可因而稱營業稅為承攬報酬之一部份或係上訴人遠東公司所為代墊款項，是以既不為承攬報酬之一部份或代墊款項，則不適用民法一百二十七條二年請求權時效之規定。又兩造雖於前案就工程款四百二十九萬八千七百八十三元部分成立和解，依上揭說明，得認為就被減縮之其餘工程款部分已視為撤回，不得再行起訴。然和解者係工程款部分，上訴人於前案並未就營業稅部分有所請求，營業稅又非承攬報酬之一部分，自不得認營業稅亦為既判力所及，因之，上訴人遠東公司抗辯：於系爭工程承攬契約當中，並無對造得向上訴人遠東公司請求營業稅之約定。縱認就營業稅部分，兩造有由上訴人遠東公司負擔之約定，然衡其權利性質，對造可得向上訴人遠東公司請求者，仍屬依照承攬契約可得向上訴人請求之報酬，上訴人遠東公司自得援引民法第一百二十七條二年時效抗辯之規定。再者，兩造前於本院八十八年度上字第一八七號民事事件中，業已就上揭二項工程契約之合約總價部分成立和解，記明筆錄在案，而該和解金額係為四百二十九萬八千七百八十三元且上訴人遠東公司亦已確實履行，是以，兩造間既已就此部分契約上之爭執成立訴訟上和解，則對造於此金額範圍內之營業稅部分，即為該和解筆錄既判力之效力所及，對造自不得就此部分再行起訴主張云云，委非可採。

（四）綜此，兩造於前案訴訟中就上訴人華聯公司減縮後之四百二十九萬八千七百八十三元成立和解，就其餘之一百一十二萬五千七百五十五元部分，華聯公司已因撤回，不得再請求。又營業稅一兩造約定應由上訴人遠東公司負給付之責，而此給付義務，不適用民法第一百二十七條短期時效之規定，應仍認此部分之請求權之時效為十五年，而本件工程於八十五年間完工，迄今尚未逾十五年，華聯公司自仍得向對造請求，且就已和解工程款部分之既判力，因上訴人華聯公司就此部份未於前案一併請求，自不及於該部分之工程款部分。而上訴人遠東公司自積欠上訴人華聯公司工程款五百四十二萬四千五百三十八元起，即未再給付上訴人華聯公司營業稅，為上訴人遠東公司所不爭，故以百分之五稅率計算之營業稅應為二十七萬一千二百二十七元（0000000x5%≒271227），則上訴人華聯公司得向上訴人遠東公司請求之應負擔之營業稅為二十七萬一千二百二十七元。

五、綜上所述，上訴人華聯公司主張其於前案並未拋棄被減縮之工程款一百一十二萬五千七百五十五元部分之請求權，自仍得向上訴人遠東公司請求給付，即屬無據，上訴人遠東公司抗辯上訴人華聯公司應不得再行起訴，應屬可採；而就營業稅部分，上訴人華聯公司主張應由上訴人遠東公司負給付之責為可採，上訴人遠東公司就此部分之抗辯，顯難憑採，是上訴人華聯公司依據契約關係，請求上訴人遠東公司給付二十七萬一千二百二十七元為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人遠東公司給付二十七萬一千二百二十七元，並駁回其餘請求部分，且依兩造之聲請分別酌定相當擔保金額，分別宣告假執行及免予假執行，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官　林金村~B2法官　曾平杉~B3法官　袁靜文

~B法院書記官　黃文生