臺灣高等法院 臺南分院九十二年度重上字第三六號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十二年度重上字第三六號　　Ｋ

上訴人

國鼎營造股份有限公司

法定代理人

甲 ○ ○

訴訟代理人

郭 淑 慧 律師

上訴人

乙 ○ ○

被上訴人

東夆企業有限公司 設桃園縣蘆竹鄉南興村十鄰六八號

法定代理人

丙 ○ ○

訴訟代理人

黃 紹 文 律師

　　　　　　　　　黃　溫　信　律師

　　　　　　　　　徐　美　玉　律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國九十二年三

月五日第一審判決（九十一年訴字第二三二七號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：上訴人國鼎營造股份有限公司到場辯論，併未於言詞辯論期日到場之上訴人乙○○，依其前此到場，所為之聲明及陳述如下：聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡駁回被上訴人在第一審之訴。

㈢若受不利判決願供擔保請准免假執行之宣告。陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：

㈠本案被上訴人既係次承攬上訴人國鼎營造股份有限公司（以下簡稱國鼎公司）向業主公路局東西向快速道路工程處（以下簡稱公路局工程處），承包之東西向觀音線一○一之一工程，就工程保留款部份，係由公路局工程處扣留，並未發還予上訴人，被上訴人請求給付款項，亦屬無理。

㈡被上訴人次承攬此工程，並由其前法定代理人郭啟明實際負責相關土方進場事宜，郭啟明勾結上訴人公司員工，土方未實際進場運至指定地點，卻虛偽製作驗收證明，藉以核發土尾證明，販售圖謀不法利益，致上訴人公司受損害。本案就被上訴人公司前法定代理人郭啟明涉嫌背信、偽造文書等罪嫌部分，上訴人業於九十一年五月提出告訴，現由台南地檢署偵辦中，近日應可偵查終結。依公司法第二十三條規定，被上訴人應連帶負損害賠償責任，款項高達億元之鉅，兩相抵銷，被上訴人已無請款權限。

⒈查本件工程施工地點在桃園，上訴人公司所在地於台南，故其間派工務經理吳枝昌、工務副理黎瑞麟、工地主任、土方組長魏文師等駐桃園工地處理相關事宜，並得使用公司印章。而被上訴人次承攬上訴人承包之土方工程，並負責執行土方進場等事宜，而現場實際負責人即係郭啟明，則郭啟明所為，顯係執行公司執務，殆無疑義。本案若非被上訴人公司次承攬上訴人工程，並由郭啟明實際負責現場土方進場等事宜，郭啟明何來侵權行為機會？原審法院謂此係郭啟明個人之不法行為，應由郭啟明個人負責云云，容有違誤。

⒉查被上訴人公司次承攬上訴人向業主公路局東西向快速道路工程處（以下簡稱公路局工程處），承包之東西向觀音線一○一之一（E101之1）工程，兩造簽訂之「東西向快速公路觀音大溪線一○一之一標土方工程（下稱系爭工程）」契約，土方之來源即係「借土填方」，依內政部頒布之「營建廢棄土處理方案」，借土、棄土流程為：

①承造人取得建造執照後，擬具開工同意書、棄土計劃予工務局核備。

②需土廠商（如上訴人公司、由被上訴人公司負責之業務）擬具借土計劃，內附承造人之取土同意書等向快速公路北區工程處第四工務段提出申請。

③第四工務段取樣試驗合格後，函予上訴人公司，准予借土計劃。

④承造人將此准予公函作為「棄土證明」，呈報工務局核准開工。

⑤運土車輛須製作二聯單，土方運至需土地點後，由需土廠商（如上訴人公司由被上訴人公司執行）簽收，回執聯送交工務局。

⑥廢土進場後，需土廠商發函予第四工務段、副本寄工務局及承造人。

⑦承造人以此書函作為「土尾證明」，報請完工核發使用執照。

⒊上訴人公司核對土尾證明總數量與公路局估驗土方總數量；施工時間與土尾證明核發時間等，發現土尾證明遠高於估驗數量；而本案於九十年十一月二日完工（請參原審卷第五八頁證人即公路局職員任俊所陳），惟土尾證明早於八十八年十二月即已發放完畢，益證土尾證明係虛偽。

⒋茲每一運載土方進場之卡車載土量最多為十五立方公尺，依公路局製作之土方運達數量表所示，單日進土量少則數千立方公尺，多則高達數萬立方公尺，即單日少則需五百運土車次，多則需數千運土車次，顯然違反常情，足證土方根本未進場。

㈢被上訴人公司法定代理人即工地實際負責人郭啟明於土方未進場之情形下，夥同上訴人公司職員、公路局職員等，製作不實日報表、暨上訴人公司函文送予公路局、土方來源之建商及工務局等，再由建商持此函文作為土尾證明。郭啟明販售上訴人公司名義之土方證明，每一立方公尺售價為一百四十元，其計販售七十五萬立方公尺，獲不法利益一百四十元乘七十五萬立方公尺＝一億○五百萬元。依民法第二二四條、公司法第二十三條等規定意旨，被上訴人公司次承攬本件工程，既藉由郭啟明擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔郭啟明活動時（利用職務）對上訴人造成損害之賠償責任，兩相抵銷，被上訴人尚且積欠上訴人款項，其已無請求權限。

㈣上訴人乙○○辯稱：上訴人國鼎公司為給付工程款，而交付由國鼎公司背書，以上訴人乙○○為發票人之於九十一年六月三十日發票、以台灣中小企業銀行成功分行為付款人、票面金額為三百八十二萬九千七百九十二元、支票號碼為0000000號之支票乙紙（以下簡稱系爭支票），並非上訴人乙○○所簽發，被上訴人不得對伊主張票據權利。證據：除援用第一審所提證據外，補提公路局工程處九十二年五月五日函影本乙紙為證，請求調閱台灣台南地方法院九十一年度偵字第一一○○九號偽造文書案件偵查卷。

乙、被上訴人方面：聲明：求為判決駁回上訴。陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠本件上訴人主張被上訴人之公司負責人郭啟明，有偽造及盜賣上訴人之土尾證明情事，惟查郭啟明固於八十六年八月十五日兩造訂定契約時為被上訴人之法定代理人，但於八十八年三月十六日，被上訴人負責人業經變更為丙○○並辦理變更登記完畢，有經濟部九十二年六月二十三日經授中第0000000000○號函及其所附之變更登記事項卡可按，上訴人主張郭啟明於契約履行中係被上訴人公司之負責人，顯與事實不符。

㈡又本件被上訴人或被上訴人之員工並無偽造盜賣土尾證明之情事，查被上訴人係承包上訴人承攬之東西向快速道路觀音大溪線一○一標工程之土方工程。所謂土尾證明，乃係被上訴人承攬後，依約將經檢驗通過之土方來源處土方挖運至工地現場後，由上訴人出具之土方已挖運至工程工區內堆置完成之證明，該證明係上訴人所制作，而非由被上訴人所制作，被上訴人既非制作之人，如何可能有偽造文書（或業務上登載不實）之犯行存在此先予敘明。

㈢又上訴人公司制作土尾證明之流程為，被上訴人公司載運土方至工區，每日載運多少車次及多少立方之土方至工程工區，上訴人公司之現場人員均會填載借土填方及滾壓工程日報表並制作土石方控制表，以管制進入堆置土方之來源及數量。本件由於被上訴人公司承攬該土方工程，土頭多係採自建築工地，為配合建築工地之開工期，當建築工地要開挖時，被上訴人即須先進行土方之挖運，故會有先提前將土方挖運至工地堆置之情形添上訴人認被上訴人之負責人涉有偽造文書之罪嫌，係主張本件道路工程係九十年十一月二日始完工，但土尾證明於八十八年十二月即已發放完畢，故證明有偽造之情事，但查：

⒈將土方載運進入工區堆置，並非即已完成承攬契約之工作，因堆置後，在道路工程施工期間，須配合道路修築之進度，將填置之土方在需工地堆填滾壓，而由於本件工程之土方來源多係建築工地，為配合其開工，故會先將其土方先行運入工區堆置，上訴人顯係將道路完工與土方載運進入混為一談，且故意忽略本件工程土頭來源多係建築工地之事實。

⒉又本件何時完成土方之挖運堆置與被上訴人向上訴人請款並無任何關連，被上訴人公司請款之方式係依上訴人道路工程估驗之進度向上訴人公司請款，並非係土方載運進入工區後即可請款，故被上訴人亦無任何之動機與必要偽造土方進入之期日。況如前所述，土尾證明係上訴人公司所制作，並非由被上訴人公司所制作，被上訴人如何有偽造文書之可能。

⒊本件上訴人主張郭啟明有偽造盜賣土尾證明之情事，但查，郭啟明雖曾於九十一年九月十七日接受檢察官之訊問，惟經說明否認後即未曾再接獲法院之傳喚通知，上訴人所提出之告訴內容不惟與事實不符，且迄今均未提出任何之具體事證，上訴人空言主張訴外人郭啟明有犯罪之事實，且因犯罪造成上訴人新台幣一億零五百萬元損失，並主張依民法第二百二十四條、公司法第二十三條之規定，被上訴人應承擔郭啟明對上訴人造成之損害賠償責任，拒絕本件款項之給付，顯無理由添況查郭啟明並無上訴人所主張之犯罪行為，又上訴人所主張之犯罪行為係屬不法之行為，而非係郭啟明執行業務履行債務上之行為，縱屬成立，亦無上訴人所引法條之適用，被上訴人公司自無連帶賠償之責。且除有法定之阻礙事由外，被上訴人之本件工程款之請求權亦不應上訴人是否得另對被上訴人主張其他之債權而受影響，上訴人之主張顯不可採。證據：除援用第一審所提證據外，補提公司變更登記事項卡為證。

理由

一、程序方面：

㈠上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

㈡按民事訴訟法第一百八十三條規定：「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序」。所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之，最高法院以七十九年台抗字第二一八號著有判例。本件依上訴人所述情形，既非於「訴訟中」犯罪，依民事訴訟法第一百八十三條規定，請求裁定停止訴訟程序，於法要有未合，本院另以裁定駁回其聲請，先予敘明。

二、本件被上訴人起訴主張：伊於民國八十六年八月間承攬上訴人國鼎公司之系爭工程，約定各項工程款依實際完成數量估驗百分之九十，驗收通過估驗尾款，以現金支付百分之五十，六十天期票支付百分之五十；伊已依合約之施工圖及說明書施作完成，經驗收完成，詎上訴人國鼎公司為給付工程款，而交付系爭支票，屆期經提示未獲兌現，有支票及退票理由單可證，且迄今上訴人國鼎公司尚有工程保留款五百五十二萬五千七百二十一元尚未給付與被上訴人，款項明細及金額有國鼎公司之法定代理人甲○○簽立之核對認可書乙份可稽，經被上訴人多次催討，均未置理。爰本於承攬契約及票據法律關係，求為判命上訴人國鼎公司應給付五百五十二萬五千七百二十一元、上訴人國鼎公司或乙○○應給付三百八十二萬九千七百九十二元，及法定遲延利息。上訴人國鼎公司則以：依合約規定被上訴人需取得經檢驗合格之土方，依工程進度運送至工地現場，經伊公司土方組人員簽收後，始核發土尾證明，詎時任被上訴人負責人之郭啟明竟勾結國鼎公司不肖員工，製作不實之土尾證明販售牟取利益一億零五百萬元，現於台南地檢署偵辦中，該不當利益應予返還；被上訴人之前負責人係利用為公司執行職務之便侵害上訴人公司權益，依民法第二二四條及公司法第二三條，公司均與之負同一連帶賠償責任，與本件工程款請求權兩相抵銷，伊無再行付款義務云云。上訴人乙○○則以：伊未簽發或授權他人簽發系爭支票，被上訴人不得對伊主張票據權利云云，資為抗辯。

三、被上訴人主張：被上訴人於民國八十六年八月間承攬上訴人國鼎公司之東西向快速公路觀音大溪線Ｅ一○一之一標土方工程，由被上訴人依合約施工圖及說明書施作上開工程，各項工程款依實際完成數量估驗百分之九十，驗收通過估驗尾款，以現金支付百分之五十，六十天期票支付百分之五十，承攬工程經已於九十年十一月二日完工並於九十一年三月五日驗收完畢；詎上訴人國鼎公司交付由其背書，發票人為上訴人乙○○，發票日為九十一年六月三十日，票面金額為三百八十二萬九千七百九十二元，以台灣中小企業銀行成功分行為付款人，支票號碼為0000000號之支票乙紙為工程款之一部支付，但屆期經提示該支票竟遭退票；且上訴人國鼎公司尚另積欠工程保留款五百五十二萬五千七百二十一元屆清償期而尚未給付之事實，有被上訴人提出之工程合約書、支票及退票理由單、國鼎公司之法定代理人甲○○簽立之核對認可書影本各一份可參，復為上訴人所不爭，堪可信為真實。

四、上訴人乙○○有無授權他人（訴外人蔡新田）簽發系爭支票：經查：上訴人乙○○因訴外人蔡新田之請求，向銀行申請支票存款帳戶，並將開戶所得之支票及印鑑均交給蔡新田，為上訴人乙○○所不爭，並於原審法院審理時自承：「是蔡新田叫人帶我去開戶請票，支票及印章都放在他那裡，我想他把我當作人頭」、「我是以空白的票借給蔡新田，是蔡新田叫我去開戶，請出來的票及印鑑都是放在他那裡，至於如何使用我都不知道」等語；（見原審卷第四八、四十頁）上訴人國鼎公司負責人稱：「我是向蔡新田先生借的（支票），蔡先生是被告公司的顧問，尚時蔡先生有說要被告公司背書，我是不知道他與被告乙○○之間的關係」云云（見原審卷第四八頁），上訴人乙○○既知悉訴外人蔡新田將其當作人頭，仍同意依蔡新田之請求，至銀行申請支票存款帳戶，並將開戶所得之支票及印鑑均交給蔡新田，顯見其有將申領之支票概括授權蔡新田簽發使用之意，蓋若其無授權蔡新田簽發使用之意，為何要將開戶所得之支票及印鑑均交給蔡新田？是上訴人乙○○抗辯其未授權訴外人蔡新田簽發系爭支票，不足採信。

五、上訴人國鼎公司在原審具狀主張「被告為施作東西向快速公路觀音大溪線工程，將借土填方及滾壓工程分別發包給坤山砂石行、東峰企業有限公司、東獅工程有限公司，．．．，三家公司承包之土方數量坤山為十五萬立方，東峰、東獅共五十五萬立方，惟經與存於東西向快速公司北區工程處之土尾證明核對，土方證明總量高達約九十餘萬立方，虛增二十餘萬立方，．．」，抗辯稱：被上訴人公司之前任法定代理人郭啟明勾結國鼎公司不肖員工，製作不實之土尾證明販售牟利一億零五百萬元，惟為被上訴人所否認。上訴人國鼎公司在原審主張被上訴人與東獅公司、坤山砂石行共虛增土尾證明二十餘萬立方公尺（原審卷第九五頁），惟於本院則改稱被上訴人虛增土尾證明七十五萬立方公尺（本院卷第四一頁），在案件已向檢察官提出告訴，證據均已檢送之情形下，虛增土尾證明數量應已確定，何以仍有數十萬立方公尺之差距？上訴人抗辯之事實真實性堪虞？上訴人國鼎公司雖曾請求原審法院向台灣台南地方法院檢察署調閱九十一年度偵字第一一○○九號偵查卷，惟經原審法院調得該偵查卷並影印上訴人國鼎公司在該案提出之告訴狀及補充告訴狀後，上訴人國鼎公司當庭表示不給被上訴人閱覽而全部領回（見原審卷第八七頁）。又上訴人國鼎公司於上開偵查案所提出之告訴狀及補充告訴狀，均係上訴人國鼎公司提出之資料，上訴人國鼎公司不願給被上訴人閱覽，被上訴人自無從就該資料為攻擊防禦，基於民事訴訟之辯論原則，而未採為本案之證據資料。上訴人國鼎公司在本院再次請求調閱同一卷宗為證據方法，惟以偵查不公開原則，亦表明不給被上訴人閱覽（見本院卷第五七頁），本院認即無調閱必要，併予敘明。又上訴人國鼎公司在本院主張其對被上訴人有侵權行為損害賠償或不當得利返還請求權而有請求權存在，自應就其主張被上訴人前負責人郭啟明有盜賣廢土證明之事實，負舉證責任，原審法院亦限在九十二年一月二十九日前提出，逾期不得再行提出，記明筆錄（見原審卷第七六頁），上訴人國鼎公司逾期迄今均未舉證以實其說。其上開抵銷抗辯，自不足採。

六、至於上訴人國鼎公司以伊向業主公路局東西向快速道路工程處承攬之東西向快速公路觀音大溪線Ｅ一○一之一標工程之工程保留款，現遭扣留未發，固據提出公路局工程處九十二年五月五日函影本乙份為證，惟由該函內容所載係因法院假扣押執行命令所致，因金錢債權為可代替物，不因上訴人國鼎公司所得請求之工程款遭強制執行而陷於給付不能，故上訴人國鼎公司以之拒絕給付，非屬有據。

七、綜上所述，被上訴人主張因承攬系爭工程，上訴人國鼎公司持以支付部分工程款之以上訴人乙○○為發票人之系爭支票屆期提示未獲兌現，又上訴人乙○○確有授權訴外人蔡新田簽發系爭支票，另積欠工程保留款五百五十二萬五千七百二十一元未給付之事實，可以信為真實。上訴人國鼎公司主張被上訴人之前任負責人郭啟明勾結國鼎公司不肖員工，製作不實之土尾證明販售牟利之事實，則未舉證以實其說，尚無可採，其主張對被上訴人有侵權行為損害賠償請求權或不當得利返還請求權，以所得請求之金額一億零五百萬元主張抵銷，即無可採。則被上訴人本於工程合約契約之承攬報酬給付請求權對上訴人國鼎公司為請求，及基於票據之法律關係對上訴人乙○○為請求，即屬有據。而上訴人國鼎公司以上訴人乙○○為發票人之系爭支票支付部分工程款，就該應給付三百八十二萬九千七百九十二元，上訴人二人係為有一給付即達目的之不真正連帶關係。故被上訴人請求上訴人國鼎公司應給付被上訴人五百五十二萬五千七百二十一元，及自支付命令送達翌日之九十一年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；上訴人國鼎公司或乙○○應給付被上訴人三百八十二萬九千七百九十二元，及自支付命令最後送達上訴人翌日之九十一年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並分別依聲請諭知供擔保金額後為准免假執行，並無不合（就票據法非依職權宣告假執行部分，未據被上訴人聲明不服），上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

八、兩造其餘之主張及提出之攻擊防禦方法，均不影響本院所為之前開判斷，自無再一一審論之必要，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官　林輝雄~B2法官　王明宏~B3法官　丁振昌

~B法院書記官　黃惠美