九十二年度上字第一六五號｜民事：返還質物｜裁判日期：93 年 04 月 20 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十二年度上字第一六五號　　Ｋ上訴人即附帶被上訴人　華維營造有限公司法定代理人　甲　○　○ 訴訟代理人　吳　芝　瑛　律師鄭　勝　智　律師被上訴人即附帶上訴人　南部科學工業園區管理局　設台南縣新市鄉○○○路三號法定代理人　乙　　　○ 訴訟代理人　蔡　東　賢　律師馮　基　源　律師戴　仲　懋　律師右當事人間請求返還質物事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十九日臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六八號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於九十二年四月六日言詞辯論終結，判決如左：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由被上訴人負擔。事實甲、上訴人即附帶被上訴人華維營造有限公司方面：一、聲明：求為判決：（一）上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉右項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）三百二十萬元及自民國（下同）九十二年五月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⒊第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。⒋第二、三項聲明，請准上訴人供擔保宣告假執行。（二）附帶上訴之答辯聲明：⒈附帶上訴駁回。⒉訴訟費用由附帶上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）本件系爭工程確實不法綁標，其情形如下： ⒈本件系爭工程係屬裝修材料綁標，而「這種綁標手法大多由設計單位負責執行，由建材廠商結合設計單位或業主，藉由規格的特殊性，造成產品的排他性。被指定的建材與其他廠牌產品相比，在本質上或功能上可能並無優異或獨特之處（有時甚至更差）。但是一經規範上加以指定，身價立即上漲，這上漲的價格中包含了廠商的保障利潤（甚至還有超額利潤）及廠商回饋給設計單位的佣金。而對得標廠商來講，因為該項產品既經指定採用，就沒有了選擇的空間，因此對賣方要價多半只能被動接受，而如果得標廠商在得標後，敢不依指定規格去採購或分包，則在施工過程中，不可避免的，就得準備面對設計、監造單位不斷的刁難和阻撓。」本件系爭工程綁標既由設計監造單位藍之光建築師及被上訴人為之，原判決竟以設計監造單位藍之光建築師事務所之說詞作為認定本件系爭工程無綁標之證據，判決實有可議之處。 ⒉工程材料之綁標蓋分兩種：Ａ、指定廠牌的綁標：指定廠牌一旦鬆綁即謂有同等品可用。Ｂ、材料規格綁標：本案多屬套用單一商牌規範，顧名思義套用單一廠牌之綁標即無同等品可資選用。被上訴人稱藍之光建築師已指明可用同等品云云係屬卸責之詞，本案系爭工程所定規範、材料是否綁標，只要招標機關對所設計材料、規格提出二家以上廠商，在招標前，經學術公正機關測驗合格的資料及型錄即可，惟被上訴人至今仍無法提出上開資料，足證其綁標甚明。 ⒊按政府採購法第二十六條第三項規定：「招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限」，有關鋁門窗工程圖說，指定中華、力霸、大同三種廠牌，又規定防音三十五級，查看ＣＮＳ中只有三十或一百二十級並無三十五級。事實上這三種廠牌僅大同一家合乎規格，而招標機關未能提供中華、力霸廠牌在招標前，經學術公正機關測驗合格的資料及型錄。本案明顯是綁大同牌鋁門窗，且設計監造單位藍之光建築師所提供材料廠商名單中，大同牌後特別加註經銷商長穩鋁門窗之電話，可見其用意。原判決以被上訴人及設計監造單位事後承諾上訴人可自行選用同等品為由認定系爭工程之設計材料並無違反政府採購法第二十六條實適用法令有誤，蓋被上訴人於招標文件內未註明「同等品，待被揭發綁標後才同意採用同等品，亦違反政府採購法第二十六條規定，況被上訴人若自認沒問題，又何必在第二次招標時將綁標部分加以變更。被上訴人一再堅持此三家廠牌均能符合隔音三十五級，卻遲不提出其招標前之合乎規範測驗及型錄資料證明，足見被上訴人所言純係子虛烏有。 ⒋按採購法相關規定：「機關之採購招標文件應審慎訂定，在目的及效果上均不得限制競爭‧‧‧機關於準備招標文件時，應進行市場訪查。」本公司曾以00 -00-00-00華科建字第910822A、910813號函二次協調會議中，要求招標機關及設計單位提供合乎設計規範之三家廠品資料（開標前之材料測試報告資料），而設計監造單位藍之光建築師竟然以不實廠商名單敷衍，迄今未見所需測試資料。原判決卻以行政院國科會函所陳名單上所列各項材料廠商均有三家以上立案登記，應無上訴人所稱多數查無實際之情形，且被上訴人所提名單已註明凡同等品均可為由認定已符合政府採購法第二十六條第三項之規定，惟查變相指定廠牌行為包括「招標文件雖列有數家廠牌，卻只有一家廠牌符合開立規格或規範。」「招標文件雖未明列廠牌但詳列相關設備的尺寸、規格、設計圖、各組件的按裝配置等，而經調查僅某特定廠牌符合，或規範特定廠牌幾乎一致。」原判決僅以材料廠商有三家立案登記，卻未查明三家立案登記之廠商是否符合招標文件之規範，另被上訴人所提名單雖嗣後註明同等品，卻非在招標文件內註明，亦與政府採購法第二十六條相違。 ⒌再查，本案件工程材料多數為套用單一廠牌之規範綁標，上訴人根本無同等品可資選用。被上訴人事後卻一再以可用同等品以掩蓋其綁標行為，然綁標是事實的查證，並非憑空可羅織。 ⒍行政院國家科學委員會台會秘字第０九二００００五九０號函第五條，已明顯揭露招標機關對招標文件疏漏審查，益證綁標，原判決雖以行政院國科會臺會祕字第０九二０００七五六三號函第七點說明「前項技術規格，其有審查前例，得免重複之」為由認定招標程序並無疏漏，亦無綁標之嫌，惟本件系爭工程規格被上訴人並未提出審查前例，原判決逕認招標程序無疏漏亦嫌率斷。本案工程上訴人投標價為底價的93.8%，標價相當合理且無低價搶標之情事，該投標金額本有相當合理的利潤，如非綁標，豈有無法施作之理。 ⒎本件綁標被揭露後，藍之光建築師事務所91-08-20師字第910273號函說明二「可依合約圖說所標註材料設計之材質、規範及功能，自行選用同等品」，然被上訴人未於招標文件內註明已屬綁標，嗣後雖稱可用同等品，然多數材料是套用單一廠牌之規範，豈有同等品之可言（鋁明窗除外，因鋁門窗已硬性指定廠牌）。 ⒏本件綁標周密嚴謹，在工程圖說Ａ４─６入口雨庇詳圖中，註明「所有訂單及施作」皆須經建築師核准方可訂製及安裝，由上開註明文義決非被上訴人所稱「訂單及施作」前備妥施工樣圖及材料樣本需經建築師核准後方可訂製及按裝之意，原判決依藍之光建築師事後為掩飾其綁標行徑所為強辯說詞認定不影響合約精神於法不合。而被上訴人綁標事跡敗露後，於第二次招標文件才將上開內容刪除。 ⒐本工程採用節能微反射玻璃規範，僅台玻一家，其餘無同等品及現貨可資選用，雖其台玻經銷商遍及各地，正抵觸採購法第二十六條執行注意事項第八點之規定，招標機構又提不出別家廠牌能符合其自行設定之節能微反射玻璃產品特性表之產品，綁標事實豈容推諉。 ⒑防水材料，圖說及施工說明所謂「彈性加勁防水毯」「抗樹根穿刺防水膜」「蓄水板」等名詞全係私家自取名稱，以圖避開公平競爭，市場遍訪無著，然事後設計單位卻巧辯，把「名詞」轉換成「功能」，是「名詞」或「功能」是事實的問題，並不是強詞所能折曲，試看所訂施工規範之用詞即能不攻自破。 ⒒無縫ＰＶＣ地毯防火測試標準需通過ＡＳＴＭ、ＢＳ、ＤＩＮ、ＣＮＳ等國之測驗合格，全句無出現「或」如ＡＳＴＭ或ＢＳ或ＤＩＮ、ＣＮＳ，單一產品須通過好幾個國家測試不同品質要項。本工程材料套用單一廠商之規範，被上訴人提不出二家合乎規範之測驗資料，已知綁標無法遁形，於是強解為，以如美國產品就符合美國ＡＳＴＭ標準、德國產品就符合德ＤＩＮ標準、英國產品就符合英國ＢＳ標準即可，所陳與招標文件原意相差甚遠。材料送審時，規格沒全部符合，有那個政府單位敢蓋章通過，且其中ISO驗證採購法相關規定已禁止，而市場合乎規範並僅有一家廠牌。 ⒓天花板板材既使用CNS為規範，又再擅加數據標準，如CNS13777吸水長度變化率規定0.15%以下，而施工圖規定不得大於0.12%，這顯然是CNS外又有自訂的 CNS，此外又有ASTM、ISO、BS等層層規範，且要達二小時防火時效的限制，查建築技術規則及內政部法規，並無天花板及矽酸鈣板耐火二小時之限制，而使用位置亦非室內靶場及械彈室，且看工程圖說Ａ２─１、Ａ８─１註明地下室靶場、射擊區、械彈室等建物除了四周的ＲＣ牆及空心磚外，其裝修非屬本工程範圍。何來特殊空間、設計需求，倘真有需求何以每扇門的防火時效只有半小時或一小時，火災是逃生門重要，還是天花板及隔間牆重要？具有二小時防火時效及環保機關認定之環保產品，市場決無二家以上廠牌，是綁標之事實，無庸置疑，而被上訴人於第二次招標文件亦刪除上開限制。 ⒔依本件招標文件規定，承包商承攬工程，應照圖施工，工程圖怎麼劃就要怎麼做。本案ＳＭＣ組合水箱係套用和成牌規範圖樣，招標文件之圖說嚴格限制各部份之造型圖樣及尺寸，明顯是綁標行為，嗣後卻以片面之詞謂以表面圖樣尺寸無關，企圖說成以材質及噸數容量為規範。查行政院公平交易委員會第二三八次委員會決議亦認上開情形違反公平交易法第二十四條，原判決採信藍之光建築師說詞實違招標文件規定及行政院公平交易委員會上開決議。 ⒕廁所隔間、更衣室置物櫃，使用固性樹脂板（康倍特板）其規範要通過CNS 、 ASTM、ISO、BS等層層繁雜測試，又規定相當的測試值，被上訴人等檢附威盛亞、蕙宇豐測試報告並不合格，被上訴人稱有三家測試報告與事實不符。 ⒖本工程鋁門窗綁大同牌，其餘規範綁標套用特定廠牌規範，上開所列各項業已該當行政院公共工程委員會八十九年六月八日所列政府採購錯誤行為等態樣「抄襲特定廠商之規格資料」「超出需求或需求無關之規格」「限取得正字標記者或以ISO9000系列驗證證書作為產品規範」「所標示之參考廠牌不具競爭性，例如：同一代理商代理；雖由不同代理商代理而該等代理商間因屬家族或關係企業而不具競爭性；已不製造；參考廠牌空有其名而無法聯絡。」。 ⒗藍之光建築師為掩飾其綁標行徑曾發函要求上訴人將裝修材料單價重新調整送核。（二）又查，依行政院國家科學委員會（以下簡稱國科會）函文並不足於認定本件被上訴人無綁標情事： ⒈國科會九十二年一月十日台會秘字第０九二０００００五九０號函文皆抄襲設計單位師字第九一０三四五號文之內容，無查證事實。 ⒉國科會九十二年三月三日台會秘字第０九二０００七五六三號函部分： ⑴被上訴人等嗣後稱：「故被告於招標文件註明諸如『同等品』字樣，本即符合政府採購法第二十六條第三項之規定。」然查被上訴人於招標文件特別指定要求中華、大同、力霸三家生產者，並要求檢附此三家原廠出廠證明，於招標文件且不註明同等品，何來被上訴人所稱符合政府採購法之情事？ ⑵復函說明提及三家廠商符合工程鋁門窗規格標準是否係招標文件指定中華、大同、力霸？招標文件所指定廠商若僅一家符合標準，亦係綁標。 ⑶針對無縫ＰＶＣ地毯之防火測試，送審材料首先要檢附材料出廠證明符合「原工程圖說」所有規範標準，另，被上訴人所謂「能生產」，係空渺之說詞，何時能見到產品，而產品是否符合招標規範，諒無人敢斷言。據所知，產品生產過後要經過種種測試取得合格證明，最少要花二年至三年，縱使生產技術無問題，供貨時效，亦難無置疑。是以「能生產」與「市場有貨」相去甚遠，本件既提不出合乎規範之廠品測試資料，竟然信口開河，妄言有三家能生產，無異為綁標漂白。 ⑷該函就「節能玻璃、廁所隔間、屋頂水箱、矽酸鈣板、雨庇、天花板材、防水材料」等等無法作說明。 ⑸上訴人於決標後，曾多次向招標機關及設計單位，要求提供合乎各項材料規範之廠商名單及廠品測試資料。而迄今僅收該設計單位提供不實的名單（一再的更換廠商名單，已連續四次），且名單上大多是無法依據圖說規範供貨之廠商，而最重要的測試資料至今仍無法提出，本案多屬套用單一廠牌規範，何有同等品可選。 ⒊再者，行政院國家科學委員會其本身對本件是否涉及綁標所做之稽核處理報告之適法性亦不確定，此有行政院國家科學委員會函足稽，原判決逕以行政院國家科學委員會函認定被上訴人未綁標實嫌率斷。（三）被上訴人應無沒收押標金之權利： ⒈查本件招標契約違反政府採購法第二十六條、公平交易法第十九、二十四條規定，依民法第七十一條規定系爭招標契約應屬無效，系爭招標契約既屬無效，被上訴人應無沒收押標金之權利。 ⒉退步言，縱認招標契約有效，惟本件工程綁標，違反政府採購法第二十六條及公平交易法第十九、二十四條規定，足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，上訴人依民法第八十八條、第九十二條規定撤銷投標之意思表示自屬有理。 ⒊再者，本件系爭工程違法綁標，上訴人拒絕與被上訴人簽約係有正當理由，依約被上訴人亦不得沒收或追繳押標金，原判決認定被上訴人有追繳押標金三百二十萬元請求權亦屬無理。（四）本件承攬契約並未成立： ⒈按政府採購法第五十條第二項規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」由政府採購法上開規定可知決標並非代表成立承攬契約，否則即不需將「決標」與「簽約」分開規定，故縱使本件招標文件包括招標公告、工程投標須知、契約稿、工程標單、工程圖、施工規範等文件，亦不得逕認本件承攬契約於決標後未簽訂承契約前已經成立，且契約「稿」既註明「稿」即表示僅為草稿性質並非正式契約，兩造既未簽訂承攬契約，本件承攬契約應未成立。 ⒉依本件招標須知第伍章、開標，第陸章、決標，第柒章、履約保證金及差額保證金，第捌章、簽訂契約，各章就先後次序即訂有先後，且，第柒章第三點規定：「履約保證金及差額保證金時均應於期限內繳足，再憑訂立承攬契約。」參與系爭工程投標之廠商，均應依該投標須知規定事項順序為之，而依上開投標須知可知履約保證金繳納後才簽訂承攬契約，此與其他政府機關投標須知規定簽約完再繳納履約保證金不同，此有財政部高雄市國稅局公開招標投標須知足稽，附帶上訴人稱契約成立附帶被上訴人才繳納履約保證金並非事實，且依上開規定係繳足履約保證金再憑「訂立」承攬契約而非「補簽」承攬契約，附帶上訴人稱上開規定係補簽書面與事實亦不相符。 ⒊又查，本件投標須知第四點第二項２、（２）規定：「得標廠商之存單、覆函、實行質權通知書及質權消滅通知書，由本處收存，俟履約保證金及差額保證金繳納完妥並完成簽約後，再將存單、．．．退回廠商。」依上開規定附帶被上訴人應於決標後十四日內繳納履約保證金，方得憑之與附帶上訴人訂立承攬契約，並領回押標金，換言之，履約保證金之繳納，僅係兩造簽訂系爭工程承攬契約之條件，且上開規定約定返還押標金應完成承攬契約之簽定，倘如附帶上訴人主張決標即成立承攬契約，上開規定何須贅文要求於繳納履約保證金後並完成簽約，顯見承攬契約於決標後必須另外簽訂，決標並不代表成立承攬契約。 ⒋按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」「預約與本約之性質及效力均有不同，一方不依預約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益。」「是決標後上訴人與得標廠商所成立者係招標契約，得標廠商僅取得者與上訴人訂立工程承攬契約之權利，必上訴人與得標廠商另行簽訂工程承攬契約，其承攬關係始行發生。」最高法院六十一年度台上字第九六四號判例、七十四年度台上字第一一一七號、八十四年度台上字第八四八號判決著有明文。查系爭投標須知第七章第三點規定：「履約保證金及差額保證金均應於期限內繳足，再憑訂立承攬契約。」顯見係以繳足履約保證金做為簽訂承攬契約本約之條件，未簽訂承攬契約前本約尚未成立，否則何需規定繳足履約保證金才能憑以訂立承攬契約，如未繳足履約保證金，根本無法訂立承攬契約，附帶上訴人稱「訂立」係「補簽」實屬強辯，與投標須知規定不符，本件本約既未訂立，附帶上訴人即無依預定之本約內容主張沒收履約保證金之權利甚明。 ⒌復查，本件情形與最高法院八十二年度台上字第一八一０號判決不同，上揭判決係在政府採購法公布前所做之判決，且係處理押標金而非履約保證金，況且，本件投標須知規定係要求附帶被上訴人另行訂立承攬契約，上揭判決於本件訴訟應無法援引。 ⒍退步言，倘　鈞院認本件投標須知就當事人承攬契約是否成立之真意不明，本件投標須知係附帶上訴人單方訂定再與不特定人締結契約，且附帶上訴人與投標廠商並未就條款具體討論商議，故本件投標須知應屬定型化契約，「定型化契約條款經由解釋後，尚有多種解釋可能性存在時，應適用較有利於相對人之解釋，由使用人承擔條款不明確之危險性。」（詳王澤鑑著民法債編論第一冊第八十頁），依定型化契約不明確條款解釋原則，本件投標須知第柒章第三點規定：「再憑訂立承攬契約」應指成立承攬契而非補簽書面契約甚明。（五）附帶上訴人並無依承攬契約稿第二十四條解除契約並沒收本件履約保證金之權： ⒈按前揭契約稿第二十四條之規定，履約保證金之沒收，乃係於終止或解除契約時行使之，查兩造既尚未成立系爭工程之承攬契約，附帶上訴人就尚未成立之契約，自無從予以終止或解除，是以附帶上訴人亦無從依前揭契約稿第二十四條之規定，將附帶被上訴人所繳納之履約保證金充作違約金予以沒收，至為灼然。 ⒉又，投標須知第參章第七點第（五）點已就得標廠商拒不簽訂承攬契約，其押標金由附帶上訴人沒收訂立罰刑，就同一違約情事，當無於契約稿第二十四條再訂罰則之理，關此，最高法院八十四年度台上字第八四八號判決亦同此見解，故契約稿第二十四條應不包括未簽訂契約之情形；且，由第二十四條第三項第一點規定：「本契約訂立後，未能開工者．．．」觀之，第二十四條應係就契約訂定後所為之規定，本件承攬契約既未訂立，應無第二十四條之適用，附帶上訴人主張依二十四條解除契約亦屬無據。（六）查本件承攬契約既然尚未成立，附帶上訴人受領系爭履約保證金並無法律上原因，附帶被上訴人爰依不當得利之法律關係請求返還自屬有理。（七）茲就行政院國家科學委員會九十二年八月二十一日台會秘字第０９２００４０５２８號函提出反駁如下： ⒈鋁門窗部分： ⑴依據本件工程圖說A6-2、A6-6其鋁窗結構為氣密隔音橫拉窗，玻璃為下方5mm 厚節能微反射強化玻璃，上方5mm厚烤漆玻璃，並符合ＣＮＳ─３０９２Ａ２０４４規定隔音性35等級以上，此有單價分析表及圖說足稽。 ⑵中國力霸股份有限公司所提試驗報告不符合之處：①中國力霸股份有限公司所提試驗材料係以10mm厚玻璃之鋁窗結構做試驗，並非本件圖說之5mm厚玻璃鋁窗結構（顯然以不同材質做試驗），而不同厚度之玻璃隔音效果不同，該試驗報告試驗基準既與本件規格不符，且其試驗報告亦載「本實驗僅對試驗之試樣負責」，該試驗報告既未就本件5mm玻璃試驗，國科會卻逕認其為符合之廠商，實嫌率斷。②再者，該公司試驗結論為STC=35等級，然依據牆板隔音性能評估指標與基準，Ｄ曲線（即本件ＣＮＳ等級）之標準較ＳＴＣ為嚴格，差6DB ，況依國科會所提元一實業股份有限公司試驗報告備註亦載「依ＣＮＳＡ３１９６評估為35等級、ＡＳＴＭＥ４１３評估STC=40」，故力霸試驗報告STC=35 等級大約等於本件CNS29等級與本件標準亦不相符。 ⑶中華公司之氣密隔音窗試驗報告不符合之處：①依據該公司型錄之CA70-A/B/C 氣密隔音橫拉窗遮音性、隔音量是TS-30等級（6mmGL玻璃），與本件標準不符。②況且，其試驗材料係以12mm厚玻璃之鋁窗結構做試驗，亦與本件工程圖說 A6-2不符。③其產品係本件決標後才研發試驗（試驗報告日期九十一年十二月三十日），並非九十一年七月五日開標前之試驗產品，縱中華公司事後測試報告符合本件規格（上訴人仍否認），亦無法改變被上訴人招標時綁標行為。 ⑷元一公司試驗報告不符合之處：①非本件之招標文件所述之三家廠商（指定大同、中華、力霸），且招標文件並未註明同等品，國科會提出該公司與招標文件不符。②其試驗材料以10mm厚膠合玻璃鋁窗結構做試驗，亦不符本件標準。 ⒉ｐｖｃ無縫地毯部分： ⑴國科會所提三家廠商全未提出試驗報告。 ⑵估價單內容無法顯示能生產符合所有規範之材料。（八）國科會來函所述鋁門窗及ＰＶＣ無縫地毯符合標準之三家廠商並非事實。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提從總體經濟角度探索當前的政府採購乙文、繪圖、ＣＮＳ氣密性等級表、參考廠商名單、同等品之問題及注意事項、營建法令新解（二）、函文、函文、圖說、採購法第二十六條執行注意事項、產品特性表、圖說及施工說明、函文、圖說、政府採購錯誤行為態樣、纖維強化水泥板中國國家標準、最新建築技術規則、平面圖、門扇及門框圖、招標文件、組合式水箱圖說、公平交易法案例解析、委託試驗報告、藍之光建築師事務所函、復函疑惑內容、國科會函、公平交易委員會第九十三次委員會通過之公共工程招標與公平交易法相關適用問題、單價分析表及圖說、測試報告、趙以諾教授著「建築物外牆吸音隔音之實務對策」第十、十五頁、賴榮平教授著「建築物隔間牆吸音隔音之實務對策」第十七頁、測試報告、型錄、測試報告、估價單影本各乙份為證。乙、被上訴人即附帶上訴人南部科學工業園管理局方面：一、聲明：求為判決：（一）答辯聲明：⒈上訴人之上訴駁回。⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。⒊若受不利判決，願以現金或等值之台灣銀行台南科學園區分行可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行。（二）附帶上訴聲明：⒈原判決關於附帶上訴人敗訴之部分廢棄。⒉前項廢棄部分附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）上訴人提出上訴主張系爭工程契約有綁標情事，被上訴人並無沒收押標金之權利，且被上訴人不得追繳押標金三百二十萬元云云。惟查上訴人之上訴實無依據，茲說明如下。（二）不同意上訴人之訴之追加、變更，且上訴人並無片面撤銷意思表示行為之權利：查上訴人於其上訴補充理由狀中指稱被上訴人行徑有綁標之嫌，違反政府採購法，招標契約應屬無效，又謂若上訴人知悉本件招標過程綁標當不會為投標之意思表示，故其依民法第八十八條撤銷投標意思表示云云。查原審上訴人係主張詐欺，今又突然主張民法第八十八條，被上訴人不同意其訴之追加變更。本件並無綁標情事，皆為依法進行採購，上訴人之意思表示「內容」亦無錯誤，上訴人僅是在為其違約找藉口。且當初招標過程公開，有多家廠商投標，何來不知？上訴人所述，實未符民法第八十八條之規定，更何況上訴人並未舉證其為不知，以及不知情是非由其自己之過失等，其主張已乏依據。再者，上訴人既無異議而已繳納履約保證金，則本件履約案件若有任何爭議，應循政府採購法相關履約爭議加以處理，尚非容上訴人得於事後誑稱綁標事宜，片面主張撤銷意思表示。上訴人之撤銷行為，於法無據。又上訴人既主張有詐欺情事，則其對如何行使詐術，如何使其因之陷於錯誤，均應負舉證責任，但迄今其均未證明，被上訴人否認有任何詐欺情事。再者，系爭工程材料設計部分根本無綁標情事，業經專業主管機關行政院國科會函覆說明明確，並經設計監造單位藍之光建築師事務所修正說明釋疑無誤（詳參後述），基此，上訴人主張依民法第九十二條規定撤銷投標之意思表示，亦於法無據。（三）被上訴人本即有得向上訴人追繳押標金並主張抵銷之權利：按系爭保證金係為擔保上訴人對於系爭工程承攬契約之履行，退步言之，縱認為上訴人得請求返還系爭保證金（被上訴人仍否認），依投標須知第參章第七條第五項規定「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：：（五）開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。」，被上訴人亦得向上訴人追繳押標金，兩者給付種類相同，被上訴人自得以應追繳之三百二十萬元押標金主張抵銷，無庸置疑。（四）系爭工程根本無上訴人所誑稱之綁標情事： ⒈按上訴人又於上訴補充理由狀第二大點中誑稱被上訴人有綁標之事實云云。惟查，上訴人自從向被上訴人表達相關使用材料有疑義之後，被上訴人即立刻要求設計監造單位藍之光建築師事務所，針對上訴人所疑逐一提出說明，經查，藍之光建築師事務所分別以九十一年十月十八日、十月二十二日及十月三十日等函文，業已向上訴人說明相關使用材料規範之標準及替代品，絕無上訴人於該狀中所指陳之套用單一產品規範之綁標行為，被上訴人業已於歷次書狀中一一指述說明，不再贅言。 ⒉另依上訴人原審證物九之附件五所示，行政院國家科學委員會（簡稱國科會） 92-10 台會秘字第0920000590號函第四點亦表示，被上訴人所為均已符合政府採購法第二十六條第三項之規定，迺上訴人竟仍斷章取義指稱被上訴人所為有疏漏之處，將行政院國家科學委員會責成被上訴人改進之言，誤認為綁標情事之證據云云，實乃不當。 ⒊再查，針對前揭上訴人所指之綁標疑義，由國科會於九十二年三月三日臺會秘字第０九二０００七五六三號函文亦可知： ⑴國科會認定上訴人要求被上訴人及設計單位提出三家品牌合乎設計規範的公正學術單位測試資料及產品型錄，有違政府採購法，故招標單位（即被上訴人）依法本不得指定得標廠商購買之廠牌。顯見國科會亦認定被上訴人本即不得指定應購買之廠牌，故被上訴人於招標文件註明諸如「同等品」字樣，即符合政府採購法第二十六條第三項之規定。 ⑵針對施工圖說鋁門窗大樣圖上載「採用中華、大同、力霸三家鋁門窗之隔音氣密窗」，雖經上訴人提出異議，被上訴人亦同意修改為同等品均可；基此，國科會認定被上訴人此一處理程序並未有違政府採購法之處。 ⑶另關於鋁門窗需達CNS防音性35等級以上之學術測試報告，國科會亦認定被上訴人處理時本案已有三家廠商，確符合本工程鋁門窗之規格標準。 ⑷針對無縫PVC地毯之防火測試，國科會表示係依廠商所提之產品產地不同，而採不同之產地標準，如本案之施工圖說有關無縫PVC地毯之說明，並非上訴人所認知之須符合所有標準；進步言之，國科會更認為系爭無縫PVC地毯已有三家廠商表示能生產，所報價格均屬相當，顯見上訴人所指，並非事實。 ⑸國科會更指出，政府採購法第二十六條執行注意事項第八點第一款第一項規定「所列廠牌僅供廠商參考，不得限制廠商必須使用」，而上訴人於得標後即多次向被上訴人及設計監造單位交涉，要求提出各項材料三家品牌廠商名稱及電話，被上訴人及設計監造單位亦已提出，並註明同等品均可，並未限制上訴人必須使用特定廠牌，顯見被上訴人確依政府採購法辦理系爭招標案，並無綁標。 ⑹國科會另參照政府採購法第二十六條執行注意事項第八點第二款第二項表示，上訴人履約時若有發現問題，依據契約第三十條規定，上訴人均得敘明理由、檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得被上訴人同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。基此，上訴人均得採用其他廠牌進行施工，何來被上訴人綁標情事之理？顯見被上訴人處理系爭工程招標過程均已符合政府採購法第二十六條執行注意事項第八點之規定。 ⒋綜前所述可知，被上訴人當初對於上訴人針對系爭相關使用材料所提之疑義均已表達得以相同品質之同等品代替，根本未有所指之限制單一產品規範之綁標行為；況被上訴人之處理流程更業經國科會函文表示並無違反政府採購法規定，上訴人所指之綁標情事，純係子虛烏有。 ⒌另查，本件工程業已於九十二年四月二十四日重新招標由森榮營造公司以低於當初上訴人所得標之價格承攬，若上訴人指有綁標無法施作，則焉可能其他廠商願投標？由此益可證既然其他廠商得以施作，何以當初上訴人在建築師解釋後卻不施作？顯見根本無上訴人所稱綁標不能施作情事，上訴人只是以此為藉口掩飾自己不願履約之事實。（五）由於本件已經決標且上訴人已繳納履約保證金，已進入履約階段，被上訴人曾表示其若有爭議，應依政府採購法履約爭議程序加以解決，但上訴人卻故意不繳費，致公共工程委員會作成不受理決定，徒然浪費國家資源，並加添法院負擔，上訴人之行徑實不足取。（六）綜上所述，系爭工程當初上訴人縱有疑義亦當循一般正常政府採購法履約爭議處理才是，上訴人不為，竟胡亂編造綁標情事，不惜以攻擊公務員之不當方式，試圖為自己無法確實履約卸責，若應依循政府採購法規定進行施作之政府工程建設均得由上訴人如此事後反悔，試問國家建設如何順利推展？基此，上訴人此風實不可長。（七）附帶上訴部分：查原審判決附帶上訴人敗訴部分之理由無非以依據系爭工程投標須知所示，該投標須知詳列參與系爭工程投標所遵循之事項依序為第壹章總則、第貳章投標廠商資格條件即應付之證件、第參章押標金、第肆章投送標文件、第伍章開標、第陸章決標、第柒章履約保證金及差額保證金、第捌章簽訂契約等，足見參與系爭工程投標之廠商，均應依照該投標須知規定事項順序為之，而前揭投標須知既已規定決標後，附帶被上訴人應依限繳納履約保證金，再憑之簽訂工程承攬契約，附帶被上訴人於得標後僅取得訂立工程承攬契約之權利，必須依限繳納履約保證金，方得與附帶上訴人再行簽訂工程承攬契約，即兩造間之承攬關係自兩造簽訂工程承攬契約之意思表示合致成立後始行發生，今兩造既未簽訂，系爭承攬契約當然未成立，附帶上訴人自無從依雙方契約稿第二十四條規定，將附帶被上訴人所繳納之履約保證金充作違約金予以沒收云云。惟查原審判決附帶上訴人敗訴部分，附帶上訴人實難甘服，爰提出附帶上訴並補充說明如下。（八）查附帶被上訴人華維營造有限公司業已向　鈞院提起上訴在案，茲爰依民事訴訟法第四百六十條第一項規定「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。」而目前仍未言詞辯論終結，附帶上訴人提出附帶上訴自為合法有效，合先敘明。（九）承攬契約不以書面為必要，本件招標文件本即為系爭承攬契約之一部，附帶被上訴人得標時系爭承攬契約即已成立生效： ⒈按民法第一百五十三條「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」訂有明文。今附帶被上訴人當初於投標前，即已購有投標須知、契約草稿及標單，所有系爭工程投標相關材料規範均知悉，最後由其得標，其並前來繳交履約保證金，顯見雙方意思表示已達一致，承攬契約自業已成立。另，履約保證金之制度本即在規範契約當事人雙方間關於履約事項之權利義務，系爭承攬契約若真如原審所稱契約並未成立，何以附帶被上訴人要繳納履約保證金，以保證其對系爭工程契約之履行？顯見系爭承攬契約業已成立，附帶被上訴人不依契約及投標須知相關規定簽訂書面契約，僅係卸責而已，原審不察，卻只依工程投標須知作片面字義解釋，顯有不當。 ⒉系爭承攬契約業已於附帶被上訴人得標時即已成立生效，附帶被上訴人於事後自己無法履約，竟託詞系爭契約並未成立云云，顯屬不當。蓋附帶被上訴人於原審民事準備書（二）狀中第一點（一）亦曾自承本件招標文件包含招標公告、工程投標須知、「契約稿」、工程標單、工程圖、施工規範等文件，益證諸當初附帶被上訴人確已知悉系爭承攬契約之相關必要之點，而該等投標文件本即為系爭承攬契約之一部且為必要之點，顯見系爭承攬契約成立之時，並無意思表示不一致情形，系爭承攬契約業已合法有效成立。另附帶被上訴人當初所購之契約稿本即屬於系爭承攬契約之一部，並業經其事先購得知悉（況若其對此一契約稿有疑義，本得依政府採購法提出異議，惟其不為，顯見其對之亦已無異議），該契約稿自應屬於系爭承攬契約之一部，在決標前固為稿，但決標後即已成為系爭承攬契約之一部份，絕非如原審所稱僅因其為稿而推論系爭承攬契約尚未成立之理。 ⒊另原審雖指稱依投標須知規定之順序可知，本件工程之投標順序係繳納履約保證金後才簽訂承攬契約，故附帶被上訴人未簽訂前契約當屬不成立云云；惟查，系爭投標須知中所定簽訂契約之規定，僅係於承攬契約成立後，簽署一「書面」契約以明責任之動作爾，並非意指系爭承攬契約必須至簽署書面契約後雙方權利義務關係始成立，此綜觀所有招標文件均無規定雙方權利義務關係必須至簽署書面契約始成立且生效即明。又依一般民法契約成立之規定，只要必要之點意思表示一致即可成立契約，雙方承攬契約當係在上訴人得標之時即已成立生效，原審所言，顯有誤會。 ⒋況，依最高法院八十二年度台上字第一八一０號判決要旨所指「上訴人既親自參予開標，並簽名於開標記錄，同意以其投標單所載總價七百九十四萬六千元得標，被上訴人亦接受其投標之要約，則其與被上訴人之承攬契約於決標時業已成立，『雖未訂立書面契約』，惟該投標須知既為契約條件之一，被上訴人主張上訴人得標後拒不履行，依該須知第十五條約定沒收其押標金，即屬有據。」。另再依台灣嘉義地方法院八十八年度重訴字第十八號判決要旨所載「按公共工程契約之法律性質，係以主辦機關之招標行為為『要約之誘引』，廠商之投標行為為『要約』，而最後之決標乃主辦機關之『承諾』。被告於開標當日依據前開投標須知第二十三條之規定，由主席指示承辦單位，就有關部分廠商來電之質疑，所提出之說明、報告及澄清，乃屬對投標廠商所為之一種『觀念通知』，並非原告所指係屬變更原要約內容而為新要約之意思表示，故無從發生原告未為承諾，而系爭工程承攬契約尚未成立之問題。」綜前所述，系爭承攬契約確已於附帶被上訴人得標時即已成立生效，原審之認定，容有再加以斟酌之必要。（十）附帶上訴人本即得沒收所繳納之履約保證金：按附帶被上訴人當初即已購得系爭契約稿，且亦未針對該份契約稿提出異議，因此該份契約稿已成為雙方契約之必要之點，自足以規範雙方履約之權利義務關係，查附帶上訴人曾一再催促附帶被上訴人前來補簽書面契約，但其卻遲未前來補簽，附帶上訴人無奈之餘乃撤銷其得標權並解除契約，依據契約第二十四條規定，因乙方違反本契約，甲方認為不能履行契約責任時，附帶上訴人自得不經催告解除本契約，並得以尚未發還之履約保證金充作違約金，因此附帶上訴人當得依約沒收履約保證金，否則任何人於得標後均得矢口不履行其契約責任，則法紀將蕩然無存，造成採購制度之崩解。（）系爭承攬契約於上訴人得標時即已成立生效： ⒈按民法第一百五十三條「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」訂有明文。今上訴人當初於投標前，即已購有投標須知、契約草稿及標單，所有系爭工程投標相關材料規範均已知悉，最後並由其得標，顯見雙方意思表示已達一致，承攬契約自業已成立。另，履約保證金之制度本即在規範契約當事人雙方間關於履約事項之權利義務，系爭承攬契約若真如上訴人所稱契約並未成立，何以上訴人要繳納履約保證金，以保證其對系爭工程契約之履行？顯見系爭承攬契約業已成立。 ⒉上訴人既已於其原審民事準備書（二）狀中第一點（一）自承本件招標文件包含招標公告、工程投標須知、契約稿、工程標單、工程圖、施工規範等文件，顯見當初上訴人業已知悉系爭承攬契約之相關必要之點，而該等投標文件本即為系爭承攬契約之一部且為必要之點，系爭承攬契約業已合法有效成立。同理，上訴人當初所購之契約稿本即屬於系爭承攬契約之一部，且業經上訴人事先購得知悉，該契約稿本即應屬於系爭承攬契約之一部，在決標前固為稿，但決標後即已成為系爭承攬契約之一部份，絕無僅因其為稿而推論系爭承攬契約尚未成立之理。 ⒊另，系爭投標須知中所定簽訂契約之規定，僅係於承攬契約成立後，簽署一「書面」契約以明責任之動作爾，並非意指系爭承攬契約必須至簽署書面契約後雙方權利義務關係始成立，且綜觀所有招標文件均無規定雙方權利義務關係必須至簽署書面契約始成立且生效，依一般民法契約成立之規定，雙方承攬契約當係在上訴人得標之時即已成立生效，上訴人所言及原審此部分之認定，顯有謬誤。 ⒋再查，系爭承攬契約業已於上訴人得標時成立生效，上訴人顯係誤認契約成立生效時點為簽定書面契約時，系爭履約爭議根本無所謂本、預約之分。退步言之，縱依上訴人所指，契約有本、預約之分，然依雙方投標須知及相關文件均無一處有預約之載明，且若真如上訴人所指本約尚未成立，則何以上訴人又要繳納履約保證金？ ⒌再者，被上訴人所援引之最高法院八十二年度台上字第一八一０號判決要旨本即在探討得標後業主及承商間承攬契約是否業已成立生效之問題，上訴人以該判決係在處理押標金而非屢約保證金云云，試圖避重就輕，誤導　鈞院，顯屬不當。前揭判決所處理者即跟本案屬完全相同情形，自得作為　鈞院判斷之標準。另上訴人又稱系爭工程投標須知為定型化契約云云，惟查，該投標須知於投標前上訴人即已知悉，且依政府採購法第七十五條得針對其內容提出異議，上訴人當初投標過程中既未提出異議，乃至最後得標，顯見雙方對於該承攬契約內容之意思表示業已達一致，尚與定型化契約不能修改乙節不符，上訴人所指，實屬錯引。（）相關學說及實務見解均已認定得標時承攬契約即已成立生效： ⒈依據學者羅昌發先生所著「政府採購法與政府採購協定論析」一書，即明白指出「⒊就決標而言：開標後，採購機關有義務依照招標規範所訂定的條件，決標給價格最低或投標方案最優的廠商。而決標程序，在民法訂定契約過程中，應屬於承諾的性質。除非招標文件中另有規定，否則在決標之時，採購機關與得標廠商之間，應該已經成立採購契約的關係。」，「⒋就決標後之訂定書面契約而言：決標之後，採購機關與供應商之間既然已經成立採購契約的關係，則決標後雙方進而訂定的書面契約，在法律上不應認為屬於契約的成立時點。書面契約應僅是雙方將已經成立的契約關係，簽訂較為正式的書面文件而已。：：：。不過，決標之後，仍會有可能由於若干原因而未簽約，例如得標廠商無任何正當理由而拒不簽約；：：。此時，若雙方同意不簽訂書面契約（且若其不簽訂契約係屬合意解除契約的意思），則雙方原來的契約關係因而解消。但若任何一方不同意解除契約，則由於買賣或其他法律關係（如委任或承攬關係）成立的必要之點（價金及標的）已經有所合意，契約自然已經存在」。 ⒉另依據行政院公共工程委員會年５月日工程企字第8805761號函，針對契約生效日期如何認定亦曾解釋謂「契約生效日期，宜視個案性質依下列原則認定之：（一）招標文件或契約明定契約需經雙方簽署方為有效者，以契約經當事人雙方完成簽署之日為生效日。至簽約日期，除招標文件或契約另有規定者外，指當事人雙方共同完成簽署之日；雙方非同一日簽署者，以在後者為準。（二）招標文件或契約未明定前揭契約生效需經雙方簽署方為有效者，可考慮以決標日為生效日。」於系爭工程，雙方根本未於招標文件等資料中明定契約需經雙方簽署方為有效，自當以得標日為承攬契約生效日。 ⒊另，除被上訴人曾援引之最高法院八十二年度台上字第一八一０號判決要旨外，最高法院六十二年台上字第七八七號判決要旨亦指出「查投標單載明『投標人今願承包貴府工程，估計總價：：元』等語，此為被上訴人要約之表示，上訴人如欲承諾（得標）自須照被上訴人之要約為之，將要約變更而為承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。被上訴人另所出具之包商估價單，既非其要約之表示，上訴人於開標後宣布，估價單之總價低於投標單時，以估價單為準，係變更被上訴人之要約而為新要約，被上訴人未為承諾之表示，契約即不成立。」另於該判決理由中亦指明「：：，上訴人於開標前宣布，估價單之總價低於投標單時，以估價單為準，係變更被上訴人之要約而為新要約，被上訴人未為承諾之表示，契約即不成立（即不得標），自無沒收押標金之可言。」顯見承攬契約於得標時即已成立，確有所據。 ⒋再查，最高法院八十九年度台上字第一四九九號判決要旨亦指出「營繕工程以公開招標方式，由不特定之多數廠商參與投標，並將投標資格、工程規格及標單到達期限等種種程序事宜，詳列於投標須知，使多數具有投標資格之廠商，能於合法期限內，檢具相關文件參與開標，是公開招標人就其投標廠商間之權利義務關係，對參與投標廠商即表明願受已公示之投標須知規定所拘束，若有違反，參加投標之廠商，在開標時即可提出程序異議；若有違反規定讓不符資格投標廠商進而得標，其他參加投標廠商除得爭執其間所訂契約之效力外，就所受之損害，亦可請求公開招標人賠償，以為救濟。惟就公開招標者與得標者之該違反規定不符資格投標廠商，其間既均明知有違投標須知不符資格，但仍繼續議價並得標，就成立契約之過程，仍應受彼此要約及承諾所成立契約之拘束；就所成立之契約，其行使權利履行義務，自應依誠實及信用方法為之。」其判決理由更進一步指出「：：。若兩造進而成立契約（得標），其他投標者亦得加以爭執，如受有損害，亦得請求賠償。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。：：則上訴人在議價時之出價競標係屬要約行為，而被上訴人在當場承諾宣布由上訴人得標，兩造對於承攬被上訴人學校之學生宿舍大樓電梯工程之承攬契約，因意思表示一致而成立。」 ⒌綜前所述，不論現行學說、工程會函釋以及判解均肯認投標人在得標時即已成立承攬契約，契約生效時點絕無遲至補簽書面契約時之理。（）被上訴人確得依雙方已成立生效之承攬契約沒收上訴人所繳納之履約保證金：按上訴人當初即已購得系爭契約稿，且亦未針對該份契約稿提出異議，因此該份契約稿已成為雙方契約之必要之點，自足以規範雙方履約之權利義務關係，查被上訴人曾一再催促上訴人前來補簽書面契約，但上訴人卻遲未前來補簽，被上訴人無奈之餘乃撤銷其得標權並解除契約，依據契約第二十四條規定，因乙方違反本契約，甲方認為不能履行契約責任時，被上訴人得不經催告解除本契約，並得以尚未發還之履約保證金充作違約金，因此被上訴人當得依約沒收履約保證金。為此，依法賜准被上訴人之附帶上訴之聲明。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提學者羅昌發先生所著「政府採購法與政府採購協定論析」摘錄、行政院公共工程委員會八十八年五月十五日（八八）工程企字第八八○五七六一號函、最高法院六十二年台上字第七八七號判決、最高法院八十九年度台上字第一四九九號判決影本各乙份為證。丙、本院依上訴人之聲請向行政院國家科學委員會函請檢送依國科會九十二年三月三日台會秘字第○九○○○七五六三號函說明第四點所載三家廠商符合本工程鋁門窗之規格標準及測試報告。依上揭函說明第五點所載無縫ＰＶＣ地毯三家表示能生產之廠商符合規範之證明資料。及函詢有關貴會九十二年八月二十一日台會秘字第○九二○○四○五二八號函說明第三點所載無縫ＰＶＣ地毯之符合規範三家廠商測試報告。有關本件「矽酸鈣板」、「屋頂水箱」、「天花板材」、「防水材料」符合規範之三家廠商材料型錄及測試報告。理由壹、程序部分一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款、第二百五十六條分別定有明文。本件上訴人起訴時係主張：㈠被上訴人應將附表所示定期存款單返還上訴人。㈡被上訴人九十一年七月十一日於中國國際商業銀行三多分行，就附表存單所為質權設定（登記號碼：九十一年七月十一日字第四五二號）、九十一年七月十九日於高雄市第三信用合作社三多分社就附表二存單所為質權設定（登記號碼：九十一年七月十九日字第五一七號）應予塗銷。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。嗣分別於九十二年五月十六日及同年六月五日提出之民事聲明狀變更暨更正聲明為：㈠被上訴人應給付上訴人五百六十二萬六千八百十二元及自本訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。雖被上訴人不同意上訴人訴之變更，然上訴人變更聲明係因被上訴人業將如附表所示之定期存款單實行質權，向中國國際商業銀行三多分行、高雄市第三信用合作社三多分社分別領取四百二十二萬零二百五十四元、一百四十萬六千五百五十八元，合計共五百六十二萬六千八百十二元，被上訴人既對如附表所示設定質權之定期存款單實行質權，並向各該銀行及信用合作社領取現金，則如附表所示設定質權之定期存款單（即質物），已不復存在，則上訴人自無從依民法第九百零一條、八百九十六條之規定向被上訴人請求返還質物即如附表所示之定期存款，亦無從再請求返還，是揆諸前揭說明應屬情事變更，上訴人以他項聲明代之，於法並無不合，自應予准許，合先敘明。二、至被上訴人抗辯：上訴人未依政府採購法之規定提出異議、申訴云云。惟按政府採購法第七十四條僅規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，『得』依本章規定提出異議及申訴」，不若仲裁法第一條第一項及第四條：「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之」、「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命上訴人於一定期間內提付仲裁。但被上訴人已為本案之言詞辯論者，不在此限。上訴人逾前項期間未提付仲裁者，法院應以裁定駁回其訴。第一項之訴訟，經法院裁定停止訴訟程序後，如仲裁成立，視為於仲裁庭作成判斷時撤回起訴」之規定，換言之，上訴人就兩造間之爭議雖得依政府採購法第六章關於爭議處理之相關規定提出異議及申訴，然條文既規定「得」，而非「應」，足見提出異議及申訴，僅係解決兩造爭議之方法之一，並非訴訟之先行程序，是以，倘上訴人未依上述程序提出異議或申訴，而依訴訟程序解決兩造間爭議者，亦非法所不許，並無妨以訴抗辯之適用，故上訴人未依異議或申訴之程序，仍無礙於本訴之提起，合先敘明。貳、得心證之理由一、本件上訴人起訴主張：其於九十一年七月五日標得被上訴人「台南科學工業園區警察大樓新建工程（下簡稱系爭工程）」，乃於簽訂工程承攬契約前，交付被上訴人附表所示定期存款單並設定質權，作為被上訴人對上訴人履約保證金債權之擔保，並取回押標金三百二十萬元。嗣因系爭工程因設計使用材料規範違反政府採購法，涉及綁標，上訴人遂未與被上訴人簽訂本件工程承攬契約，並於九十一年十二月九日發函撤銷投標意思表示，被上訴人則於九十一年十二月二十七日主張撤銷上訴人得標權解除招標契約，並沒收履約保證金，然兩造既未簽訂工程承攬契約，系爭工程承攬契約尚未成立，且招標契約業經撤銷解除，被上訴人對上訴人並無履約保證金之請求權，亦不得沒收上訴人繳納之履約保證金，準此，系爭質權擔保之債權既不存在，上訴人本應依民法第九０一、八九六條規定請求被上訴人應返還附表定期存款單並塗銷質權設定，然被上訴人已於訴訟進行中實行質權，並受領附表所示定期存單之本金及利息合計五百六十二萬六千八百十二元，為此，上訴人爰依不當得利之法律關係，請求判決被上訴人應給付上訴人五百六十二萬六千八百十二元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。二、被上訴人則以：上訴人於投標前，已購有投標須知、契約草稿及標單，對於投標相關材料規範知之甚明，但其並未依政府採購法於法定期間內提出異議，反於得標後，於九十一七月十一日繳納履約保證金並取回押標金，足見系爭工程承攬契約確已成立無誤，雖上訴人主張被上訴人涉及綁標事宜，惟系爭投標程序，業經行政院公共工程委員會、行政院國家科學委員會及藍之光建築師事務所函覆均合乎政府採購法之相關規定，是上訴人無法證明被上訴人有綁標事宜，故其於九十一年十二月九日所為之撤銷投標意思表示乃無法律上之依據而無效，嗣經被上訴人一再催請上訴人補簽書面合約，但上訴人卻不前來補簽，被上訴人乃於同年十二月二十七日撤銷上訴人的得標權並解除契約，並依系爭工程承攬契約第二十四條之約定以尚未發還之履約保證金充做違約金而予以沒收，縱認為上訴人得請求返還系爭質物，依投標須知第三章第七項之規定，開標後應得標者不接受決標或拒不簽約者，被上訴人亦得向上訴人追繳押標金，兩者均係為系爭工程承攬契約之履行而設，給付種類自屬相同，被上訴人自得以追繳已返還予上訴人之三百二十萬元押標金而主張抵銷等語，資為抗辯。三、上訴人主張：其於九十年七月五日標得被上訴人公開招標之系爭工程，嗣於同年七月十一日交付如附表所示之定期存款單並設定質權予被上訴人，作為被上訴人對上訴人履約保證金債權之擔保，同時領回押標金三百二十萬元，其後於同年十二月九日發函撤銷投標意思表示，被上訴人亦於同年十二月二十七日主張撤銷上訴人得標權並解除招標契約，復於九十二年四月四日對如附表所示之定期存款單實行質權，並分別向中國國際商業銀行三多分行、高雄市第三信用合作社三多分社領取四百二十二萬零二百五十四元、一百四十萬六千五百五十八元（即履約保證金，其中本金五百五十六萬元，利息則為六萬六千八百十二元）等情，業據其提出定期存款單質權設定覆函二紙、許明德律師事務所九十一年十二月九日明字第三二００號函、被上訴人九十一年十二月二十七日南三字地０九一００一八三八七號函、中國國際商業銀行三多分行九十二年五月六日（九二）中多字第０八六號函、實行質權通知書、匯款申請書證明聯各一份為證（本院卷㈠第八至九、十五至十六頁、本院卷㈡第六四至六六頁），復為被上訴人所不爭執，是上訴人此部分主張堪信為真實。四、上訴人又主張：其於繳交履約保證金後，因系爭工程設計使用材料規範違反政府採購法之相關規定，涉及綁標，遂未與被上訴人簽訂工程承攬契約，並於九十一年十二月九日依民法第八十八年、九十二條之規定發函撤銷投標意思表示，兩造既未簽訂系爭工程契約，即系爭工程承攬契約尚未成立，而本件招標契約亦經撤銷，則被上訴人對上訴人並無履約保證金之請求權，故被上訴人受領履約保證金即無法律上之原因，應予返還等情，固據其提出上訴人九十一年九月十二日華科建字第九一０九一二號函、系爭工程投標須知、綁標事實說明、財政部高雄國稅局公開招標投標須知、工程圖說繪圖、參考廠商名單、同等品之問題及注意事項、上訴人九十一年八月二十二日華科建字第九一０八二二Ａ號函、九十一年八月十三日華科建字第九一０八一三號函、新舊圖說對照表各一份以資佐憑（原審卷㈠第十至十四頁、十九至三六頁、第七五至九八、一二０至一三一、一五六至一六二、二六七至二八五頁），惟為被上訴人否認在卷，並執以前揭情詞置辯，從而，首應審究者厥為：㈠上訴人得標後，係成立招標契約抑或成立承攬契約？㈡上訴人依民法第八十八條、第九十二條之規定撤銷投標之意思表示有無理由？亦即被上訴人公開招標之系爭工程有無違反政府採購法之規定，涉及綁標？㈢被上訴人撤銷上訴人之投標權並解除契約，有無理由？㈣履約保證金之性質為何？被上訴人得否沒收履約保證金？㈤被上訴人得否向上訴人追繳已發還之押標金並以之與應返還之履約保證金互為抵銷？五、經查，上訴人參加被上訴人公開招標之系爭工程，並得標之事實，為兩造所不爭執，則系爭工程經決標，由上訴人得標，尚未依投標須知履行簽訂承攬契約前，系爭工程承攬契約是否已成立？或兩造間僅成立投標契約，即僅成立訂立系爭工程承攬契約之預約？㈠經觀之上訴人參加投標前向被上訴人領取之系爭工程投標須知所示，該投標須知詳列參與系爭工程投標應遵循之事項依序分列為第壹章總則、第貳章投標廠商資格條件及應附之證件、第叁章押標金、第肆章投送投標文件、第伍章開標、第陸章決標、第柒章履約保證金及差額保證金、第捌章簽訂契約等，足見參與系爭工程投標之廠商，均應依照該投標須知規定事項順序為之。又參以上開投標須知第捌章第二條規定：「得標廠商於決標後，有未於規定期限內繳足履約保證金及差額保證金者，或未於規定期限內來本處辦理工程契約簽訂手續，或以任何理由放棄承攬義務者，除撤銷其得標權外，本處得以原決標價依決標前各投標廠商標價之順序，自標價低者起，依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商減至該決標價後決標」（原審卷㈠第三五頁），足徵得標廠商於決標後，有上列情形者，被上訴人所得主張者乃僅須撤銷其得標權，並非行使契約解除權，顯見兩造之系爭工程承攬契約，尚非因決標即當然成立甚明。㈡雖被上訴人抗辯：上訴人已繳納履約保證金，可見系爭工程承攬契約已於決標時成立云云。惟按履約保證金之繳納期限為決標後十四日內；履約保證金及差額保證金時均應於期限內繳足，再憑訂立承攬契約；又得標廠商之存單、覆函、實行質權通知書及質權消滅通知書，由本處收存，俟履約保證金及差額保證金繳納完妥並完成簽約後，再將存單、覆函、實行質權通知書及質權消滅通知書退回廠商，系爭工程投標須知第柒章第一條第三項、第三條、第叁章第四條第二項第二目亦分別定有明文（原審卷第三三、二四頁），由此可見上訴人需依上開投標須知之規定於決標後十四日內繳納履約保證金，方得憑之與被上訴人訂立承攬契約，並領回押標金，換言之，履約保證金之繳納，僅係兩造簽訂系爭工程承攬契約之要件之一，因履約保證金為將來契約內容之一部分，作為將來契約履行之責任保證，且上訴人一繳納履約保證金，被上訴人即退還保證如期簽訂工程承攬契約之押標金，是以，被上訴人當然要求上訴人應於簽訂承攬契約前繳納履約保證金至明，故尚不得以上訴人繳納履約保證金遽認系爭承攬契約已成立。又果如被上訴人所辯所謂「再憑訂立承攬契約」乃指補訂書面契約云云，則何以如有上開投標須知第捌章第二條未依限繳納保證金或依限簽訂契約之情形者，僅規定撤銷得標者之得標權，而未規定工程承攬契約之解除或終止，是被上訴人執之抗辯，顯不可採。㈢被上訴人又抗辯：依最高法院八十二年度台上字第一八一０號判決要旨：「上訴人既親自參與開標，並簽名於開標紀錄，同意以其投標單所載總價七百九十四萬六千元得標，被上訴人亦接受其投標之要約，則其與被上訴人之承攬契約於決標時業已成立，雖未訂定書面契約，惟該投標須知既為契約條件之一，被上訴人主張上訴人得標後拒不履行契約，依該須知第十五條約定沒收其押標金，即屬有據」，可證於原告得標時，兩造間之工程承攬契約已成立云云。然查，上開投標須知第壹章總則即開宗明義規定：「臺南科學工業園區開發籌備處（即被上訴人），採公開招標方式辦理之工程採購，其投標手續依政府採購法、招標公告及本工程投標須知規定辦理」，換言之，被上訴人所為系爭工程招標之意思表示，業已明白規定於上開投標須知內，倘投標廠商同意並合於上開投標須知之規定者，即得參與系爭工程之投標程序。而上開投標須知既已規定決標後，上訴人應依限繳納履約保證金，再憑之簽訂工程承攬契約，若未依限繳納，被上訴人則撤銷其得標權等情，已見前述，足徵上訴人於得標後僅取得訂立工程承攬契約之權利，必須依限繳納履約保證金，方得與被上訴人再行簽訂工程承攬契約，即兩造間之承攬關係自兩造簽訂工程承攬契約之意思表示合致成立後始行發生，是上開最高法院判決要旨，與本件之認定無關，尚不得遽採為不利上訴人之認定。㈣綜上各節以觀，上訴人主張：於九十一年七月五日得標後，僅取得與被上訴人簽訂工程承攬契約之得標權等語，堪以採信，是兩造之系爭工程承攬契約既未經簽訂而達成意思表示合致，當然應未成立，洵堪認定。六、至上訴人雖主張：其於得標後依限繳納履約保證金，方發現系爭工程因設計使用材料規範違反政府採購法，涉及綁標，遂未與被上訴人簽訂工程承攬契約，並於九十一年十二月九日爰依民法第八十八條、第九十二條之規定發函撤銷投標之意思表示云云，並提出上訴人公司九十一年九月十二日華科建字第九一０九一二號函、綁標事實說明、工程圖說繪圖、參考廠商名單、同等品之問題及注意事項、上訴人九十一年八月二十二日華科建字第九一０八二二Ａ號函、九十一年八月十三日華科建字第九一０八一三號函、新舊圖說對照表各一份以資佐憑（原審卷㈠第十至十四頁、第七五至九八、一五六至一六二、二六七至二八五頁）。㈠按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第八十八條定有明文。而所謂錯誤係指表意人之意思表示，因誤認或不知，致與其真意偶然地不一致之情形。意思表示要發生其所欲發生之私法上效果，原則上須行為人內心之意思與此項意思外部表示相一致；不過，表意人客觀上之表示，與其主觀上之意思不一致者，並不會影響意思表示之效力，僅發生得否撤銷意思表示之問題而已。至於形成表意人內心效果意思之原因，則稱為動機，導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只存在表意人之內心，不表示於意思表示中，故為相對人所無法查覺，是除當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法律之安定性及交易之安全無法維護，此觀民法第八十八條第二項之規定自明。查本件上訴人於招標契約中所為之意思表示，係針對被上訴人所要求系爭工程之內容、設計、材料、施工規範、施工期限等事項，所為願以投標書之價額作為訂定承攬契約之意思表示，其意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，似並無不一致，與前開意思表示錯誤之態樣，並不一致。且縱認上訴人所為意思表示有錯誤之情事，惟其於領取系爭工程之招標文件時，業已一併取得招標公告、工程投標須知、契約稿、工程標單（含工程詳細表、單價分析表等）、工程圖、施工規範、詳細表磁片及其使用說明等資料，且應於投標前，詳細審慎研閱全部招標文件，並應自行赴施工地點詳實勘查，俾以明瞭系爭工程一切有關事項，若上訴人對於招標文件內容有所疑義者，應以書面向被上訴人提出釋疑，期限為自公告或邀標之次日起等標期之四分之一，其尾數不足之日者，以一日計，但不得少十日，被告將依政府採購法暨相關規定回覆廠商之問題，此觀諸上開投標須知第壹章第二、四項之規定至明，易言之，上訴人對於系爭工程相關之工程契約、投標須知、工程圖說、工程詳細表等資料，於招標前均已審閱，並可先行訪價，況其乃專業營造工程公司，對投標施作工程有其專業知識與能力，對於招標文件所載列系爭工程之設計、材料等應一定程度之有判斷能力，是其參與系爭工程之投標或訂約與否，並非無從決定或選擇，系爭工程是否有違反政府採購法之情事，上訴人亦應依規定依限提出釋疑，然上訴人卻仍參與投標，於得標後方表示系爭工程有違反政府採購法之情事，已與常情有違。又據上訴人於九十一年八月二十二日華科建字第九一０八二二Ａ號函請被告提供廠商名單之函文中已載明：「因開工在即．．．，本公司因資料欠缺，採購無著落．．．」等語（原審卷㈠第七九頁），益證上訴人於參與投標之初並未先行評估，倘其所為意思表示有內容錯誤或不知事情者，乃原告之過失，自不得依民法第八十八條之規定撤銷其意思表示。㈡又按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。而民事法上所謂詐欺者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示（最高法院十八年度台上字第三七一號判例參照），因此，主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負據證責任。 ⒈上訴人主張依民法第九十二條，因受詐欺撤銷投標之意思表示，無非主張系爭工程因下列情事：①所訂定材料規範經市場察訪多數無兩種廠牌可資比（詢）價。 ②被上訴人對所設計材料、規格，無法提出經學術公正機關測驗合格的資料及型錄，且其所提供材料廠商名單，經查多不符資格。③鋁門窗之工程圖說雖指定中華、力霸、大同三種廠牌，又規定防音三十五級，查看ＣＮＳ中只有三十或一百二十級並無三十五級，事實上這三種廠牌僅大同一家合乎規格。且其所提供材料廠商名單中大同牌後特別加註經銷商長穩鋁門窗之電話，可見其用意。④本案工程材料多數為套用單一廠牌之規範綁標，上訴人根本無同等品可資選用，被上訴人事後卻一再以可用同等品以掩蓋其綁標行為。⑤工程圖說Ａ４—６入口雨庇詳圖中，註明「所有訂單及施作」皆須經建築師核准方可訂製及安裝，然於第二次招標文件才將上開內容刪除。⑥系爭工程採用節能微反射玻璃規範，僅台玻一家合乎規範其餘無同等品及現貨可資選用，雖其台玻經銷商遍及各地，正抵觸採購法第二十六條執行注意事項第八點之規定。⑦防水材料，圖說及施工說明所謂「彈性加勁防水毯」、「抗樹根穿刺防水膜」、「蓄水板」等名詞，全係私家自取名稱，以圖避開公平競爭。⑧無縫ＰＶＣ地毯防火測試標準需通過ＡＳＴＭ、ＢＳ、ＤＩＮ、ＣＮＳ等國之測驗合格，全句無出現「或」之字眼，單一產品須通過好幾個國家測試不同品質要項，而被上訴人提不出二家合乎規範之測驗資料。 ⑨天花板板材既使用ＣＮＳ為規範，又再擅加數據標準，如ＣＮＳ一三七七七吸水長度變化率規定0.15%以下等，且要達二小時防火時效的限制，查建築技術規則及內政部法規，並無規定要二小時防火時效，內政部法規亦無此規定，而使用位置亦非室內靶場及械彈室，且看工程圖說Ａ２－１、Ａ８－１註明地下室靶場、射擊區、械彈室等建物除了四周的ＲＣ牆及空心磚外，其裝修非屬本工程範圍。何來特殊空間、設計需求，又具有二小時防火時效及環保機關認定之環保產品，市場決無二家以上廠牌。⑩ＣＮＳ一三七七七規定吸水長度標準係0.15以下，而本案圖說自訂標準要在0.11%以下，又查ＣＮＳ一二五一四亦無規定二小時防火時效標準。廁所隔間、更衣室置物櫃，使用固性樹脂板（康倍特板）其規範要通過ＣＮＳ、ＡＳＴＭ、ＩＳＯ、ＢＳ等層層繁雜測試，又規定相當的測試值，被告檢附威盛亞、蕙宇豐測試報告並不合格，被告稱有三家測試報告與事實不符。⑪本案ＳＭＣ組合水箱、屋頂組合水塔係套用和成牌規範圖樣，樣式及尺寸，市場上別無相同圖形可資選擇等涉及綁標之情事，致其陷於錯誤云云。 ⒉惟查，上訴人主張之綁標情事，均係由招標文件上及訪價得知，且該主張之材料、規格等，由招標文件、圖說上明知，則是否仍可認為被上訴人於招標時有故意示以「不實」之事，陷上訴人於錯誤，不無疑義。又按機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所擬訂、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上，均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商品、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精準之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限，政府採購法第二十六條定有明文。查擔任系爭工程設計監造單位之藍之光建築師事務所，於上訴人表示撤銷投標之意思表示前，業於九十一年八月二十日，以師字第九一０二七三號函覆上訴人「仍可依合約圖說所標註材料設備之材質、規格及功能，自行選用同等品」等語，此有前揭函文附卷可稽（原審卷㈠第九二頁）。且依系爭工程契約稿第三十條亦規定：「同等品：招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，乙方（即得標廠商）得於使用同等品前，依契約規定向甲方提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。經甲方（即業主）審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者後，同意採用」，準此，倘上訴人履約時若有系爭工程所採用之材料有相關問題時，得敘明理由、檢附規格、功能、效益及價格比較表，爭得被告同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之（本院卷㈢第十八頁），而藍之光建築師事務所亦於九十一年十月二十二日，以師字第九一０三四五號函覆上訴人對其所質疑系爭工程之相關材料規範予以詳覆，並各檢附三家以上之材料廠商名單予原告（原審卷㈠第八八至八九頁），是以，系爭工程所需之材料均有三家以上廠商可資採用，且被上訴人及設計監造單位亦承諾原告可自行選用同等品，則系爭工程之設計、材料並無違反政府採購法第二十六條規定之虞。 ⒊再查，上訴人所稱：鋁門窗、無縫ＰＶＣ地毯等材料所訂之技術規範除國家標準外，又擅訂其他標準，或排除同等品之適用，而被上訴人提供之廠商並無三家以上可供比價乙節，另經行政院國科會對於上訴人質疑系爭工程招標案有違反政府採購法第二十六條規定一事，於九十二年一月十日，以臺會秘字第０九二００００五九０號函覆上訴人已明白表示：①鋁門窗Ａ６—６說明所載均依ＣＮＳ規範風壓強度、氣密性、水密性、隔音等級及製造品質等，其中隔音等級因考量建築物緊鄰高速鐵路，故提高標準外，餘均為一般標準。②無縫ＰＶＣ地毯Ａ１０— ２說明所載規範，凡要求測試之項目，國家標準有規範者以ＣＮＳ為之，國家標準無該項規範者，依各測試項目分別採用相關國外規範：⑴防火測試中「熱輻射能」採用ＡＳＴＭＥ６４８１級；「煙霧量」採ＡＳＴＭＥ６６２Ｃ４５０；「火焰延燒」則依產品產地之規範取其一，如臺灣產品需符合ＣＮＳ８９０６‧８９０７，美國產品需符合ＡＳＴＭＥ８４Ａ級，德國產品需符合ＤＩＮ４１０２Ｂ１，英國產品需符合ＢＳ４７６測試准。⑵「2.0MM（厚）×2M（寬）×20M （長）」，為整捲ＰＶＣ地毯之一般規範，並未限特定尺寸，亦未限定為方塊地毯。③上訴人指稱被上訴人所函送各項合乎設計規範三家材料廠商名單多數查無實際，據名單上所列各項材料廠商均有三家以上立案登記，應無上訴人所稱多數查無實際之情況，且被上訴人所提名單已註明凡同等品均可，已符合政府採購法第二十六條第三項之規定，此觀諸上訴人提出之前揭函文至明（原審卷㈠第八六至八七頁）。按行政院國科會乃主管政府推動科學技術發的專責機構，其任務在於規劃與協調全國科技業務，調查全國科技動態，審議、管考及評估政府科技計畫等，對於科技動態乃其專業，故其所為之上開判斷應屬中肯及中立，應堪採信，是以，足徵系爭工程關於材料事項之規範，均合乎政府採購法第二十六條之規定，並無涉及上訴人所稱之綁標情事。㈢上訴人另主張：被上訴人無法提出經學術公正機關測驗合格的資料及型錄；多數為套用單一廠牌之規範，無同等品可資選用云云。然此亦經行政院國科會於九十二年三月三日，以臺會秘字第０九二０００七五六三號函覆：①有關上訴人要求被上訴人提出三家品牌合乎設計規範之公正學術單位測試資料及產品行路，此舉乃有違政府採購法之精神，因依政府採購法第二十六條第三項之規定，招標單位（即被上訴人）依法不得指定得標廠商購買之廠牌。②本案施工圖說鋁門窗大樣圖上載「採用中華、大同、力霸三家鋁門窗之隔音氣密窗」，前經上訴人提出異議，被上訴人亦已同意修改為同等品均可。依行政院公共工程委員會中華民國八十八年六月八日（八八）工程企字第八八０八三二六號解釋函，本件於九十二年一月二十七日向工程會提請釋疑，及工程會九十二年一月二十九日之傳真回覆，本案之處理程序尚難為有違反政府採購法之處。③有關鋁門窗需達ＣＮＳ防音性三五等級以上之學術測試報告，除上訴人認定之大同產品外，經本會採購稽核小組多方查訪，取得另二家廠商分別委託臺灣大學及成功大學之學術測試報告，均達防音性三五等級以上。依此，本案已有三家廠商符合本工程鋁門窗之規格標準。㈣無縫ＰＶＣ地毯之防火測試，本會以於九十二年一月十日以臺會秘字第０九二００００五九０號函覆上訴人時說明，係依廠商所提之產品產地不同，而採不同之產地標準，如本案之施工圖說有關無縫ＰＶＣ地毯之說明，非上訴人所認知之須符合所有標準。另無縫ＰＶＣ地毯，經本會採購稽核小組多方訪價結果，已有三家廠商表示能生產，且所報價格均屬相當等語，此有上開函文在卷可參（原審卷㈠第二六０至二六一頁），又行政院國科會九十二年三月三日函所指三家廠商符合鋁門窗之規格標準及測試報告，所謂三家廠商係指大同、力霸及元一公司，依上訴人函行政院國科會說明，大同之產品為上訴人所認定，故無大同公司之測試報告，而元一公司不在本案招標文件所述之三家（大同、中華、力霸）廠商內。又本案「矽酸鈣板」「屋頂水箱」「天花板材」「防水材料」測試報告，依本案招標文件，並未要求得標廠商提出符合規範之三家廠商材料、型錄及報告，故無資料可提供等情，復有行政院國科會九十二年八月二十一日及同年十月二十四日函附本院卷可考，足見上訴人此部分主張，亦不足採。㈣上訴人再主張：工程圖說Ａ４—６入口雨庇詳圖註明：工程所有訂單及施作皆須經由建築師的核准方可訂製及安裝，並不公平；彈性加勁防水毯、抗樹根穿防水膜、蓄水版，係私家自取名稱；天花板材既係使用ＣＮＳ規範，卻再擅加數據標準，且又要達二小時耐火時效限制，有涉及綁標之嫌云云。惟查，系爭工程之設計監造單位藍之光建築師事務所業於九十一年十月二十二日，以師字第九一０三四號函說明：①所謂「工程圖說Ａ４—６入口雨庇詳圖註明：工程所有訂單及施作皆須經由建築師的核准方可訂製及安裝」係指承（包）商於下訂單前需先備妥資料（施作大樣圖及材料樣本），經建築師審核通過後方可訂製之意，該圖說所列「訂單」純屬誤植，承包商有疑義擬修正為「承（包）商於訂製前需先被施工大樣圖及材料樣品經建築師核可後方可訂製施作」，應不影響合約精神並能維持原設計的品質。②防水材料均列有規範，名稱係說明其功能例如「彈性加勁防水毯為具彈性彈韌性之防水材」，非註冊名稱，承商可依規範採用同等品。③岩棉天花板規範ＣＮＳ可測試者以ＣＮＳ為標準，ＣＮＳ無者，以ＡＳＴＭ、ＢＳ等規範測試之。④輕隔間12mm矽酸鈣板輕隔間，依設計考量採用二小時防火標準，並附數家廠牌廠商參考名單。⑤廁所隔間、更衣室置物櫃使用熱固性樹脂板，ＣＮＳ可測試者以ＣＮＳ為標準，ＣＮＳ無者，以ＡＳＴＭ、ＢＳ等規範，並附數家廠牌廠商參考名單。⑥本工程配合綠建築之申請，玻璃須採用節能玻璃，承商只須配合綠建築之需求即可，並未限制國產或國外進口品。⑦ＳＭＣ組合水箱板係強化纖維玻璃，以材質及噸數為規範，與表面圖案、尺寸無關，隨函並檢附上列材料之參考廠商，相關材料均有三家以上之同等品等語，此有前揭函文附卷可考（原審卷㈠第八八至八九頁），查藍之光建築師事務所乃系爭工程之設計及監造單位，系爭工程之設計與進行之監督及驗收乃其職責，故其對於設計之原意、材料之採用與選擇，最為明瞭，故其所為上開說明，應最合乎關於系爭工程材料規範採用之真意，應可採信，綜上可知，系爭工程之設計監造單位業經上訴人主張之疑義予以說明及釋疑，並註明只要同等品均可，且均提供三家以上參考廠商以供比價，與政府採購法第二十六條之規定相符，並無綁標情事至為灼然。㈤至國科會於前揭台會密字第０九二００００五九０號函第五點所指稱：「系爭工程係將設計與施工分別招標，所有圖說規範均委由建築師編訂，並一政府採購法第二十六條執行事項第六條由被上訴人經辦單對建築師所提之圖說既行審查，審查意見並經「設計檢討會」討論確定，惟被上訴人於本案招標前，仍應依政府採購法第二十六條執行事項第六條規定，就本案招標文件所提之施工規範再進行審查，此為籌備疏漏之處，本會將責成被告予以改進」等語，僅指責系爭工程之招標程序未盡完備，並非有何綁標之事實，況行政院國科會於九十二年三月三日，臺會秘字第０九二０００七五六三號函，其中第七點亦說明「．．．提及將責成被告，對於招標文件所提之施工規範未於招標前依政府採購法第二十六條執行事項第六點規定再進行審查之缺失予以改進。事實上，依第六點第二款規定「前項技術規格，其有審查前者，得免重複之」等語（原審卷㈠第二六二頁），益證被上訴人於系爭工程關於材料設計等事項，其招標程序並無疏漏，亦無綁標之嫌。㈥綜上各情以觀，系爭工程材料設計部分並無涉及綁標乙節，業經專業主管機關行政院國科會函覆說明明確，並經設計監造單位藍之光建築師事務所修正說明釋疑無訛，雖上訴人仍認有綁標情事，然迄至本院言詞辯論終結，均未提出其他積極證據供本院查核系爭工程有何綁標情事致上訴人陷於錯誤者，尚難徒憑上訴人片面主張，遽採為不利於被上訴人之認定，從而，上訴人既無從證明被告有何詐欺行為，則其爰依民法第九十二條之規定撤銷投標之意思表示，即屬於法無據，無足採信。七、綜上所陳，系爭工程經決標後，由上訴人得標，並取得訂立系爭工程承攬契約之權利，又查，上訴人以系爭招標程序有綁標之情事，主張撤銷得標之意思表示，並非可採，亦如前述，是以，本件次應審酌者厥為被上訴人所抗辯：因上訴人未依投標須知之規定，經一再催告，仍遲未與被上訴人簽訂承攬契約，主張撤銷原告之投標權等情，是否有理？經查，依系爭工程投標須知第捌章第一、二條已明定「一、除招標文件另有規定外，得標廠商應於決標後，按照本處（即被上訴人被告）所規定之格式及所需文件，由負責人或委託人攜帶印鑑來本處簽訂契約。二、得標廠商未於規定期限內來本處辦理工程契約簽訂手續，或以任何理由放棄承攬義務者，撤銷其得標權」，而上訴人於九十一年七月五日得標後，遲未與被上訴人簽訂承攬契約，嗣於九十二年十二月九日更發函撤銷投標之意思表示，且一再主張被上訴人涉及綁標，又無法舉證以實其說，已見前述，足見上訴人已無意履行簽訂承攬契約之權利，則被上訴人依前揭投標須知之規定撤銷上訴人之得標權，於法並無不合。八、被上訴人又抗辯：既已撤銷上訴人之得標權並解除承攬契約，依契約第二十四條之約定，得將尚未發還之履約保證金充作違約金，予以沒收云云，並提出契約稿一份在卷可稽（原審卷㈠第六七至六九頁）。㈠惟按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保（最高法院九十一年度台上字第九０一號判決要旨參照）。經查，上訴人雖依前投標須知第柒章第一條之規定於決標後，將附表所示之定期存款單共計五百五十六萬元設定質權，做為被上訴人對上訴人履約保證金債權之擔保。且依被上訴人提出系爭工程承攬契約稿有關履約保證金之規定為：乙方（即得標廠商）依投標須知所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息，於有政府採購法第五十條第三款至第五款得追償損失之情事者；違反轉包規定者；擅自減省工料者；因可歸責於廠商之事由致部分終止或解除契約者；查驗或驗收不合格，且未依通知期限辦理者；未依契約規定期限獲機關同意之延長期限履行契約之一部或全部者；需返還已支領之契約價金而未返還者；其他可歸責於廠商之事由，致機關受有損害，而應由廠商賠償者等違反契約履行之情事，得部分或全部不予發還；又終止或解除契約時，乙方（即得標廠商）有違反政府採購法第一百零三條規定者；逾約定期限仍未開工，或開工後進度較預定進度落後百分之二十者；乙方違反本契約或發生不能營運之變故，甲方（即業主）認為不能履行契約責任時者等，甲方（即業主，被告）得不經催告，以書面終止或解除本契約，並得以尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金，充作違約金等語，此觀之前揭契約稿第七條及第二十四條之規定至明（原審卷㈢第八至九、十六至十七頁），足徵上訴人所繳納履約保證金之性質乃為擔保承攬契約之履行，與前揭判決要旨規範相符。而原告預繳之履約保證金，其目的乃係依投標需知之規定，於得標後十四日內繳納，以憑之簽訂承攬契約，並取回押標金，是履約保證金之預繳，亦無解於履約保證金乃為擔保承攬契約履行之性質，亦堪認定。㈡雖被上訴人以本於前揭契約稿第二十四條之規定，將上訴人繳納之履約保證金充作違約金予以沒收云云。惟按前揭契約稿第二十四條之規定，履約保證金之沒收，乃係於終止或解除契約時行使之，查兩造既尚未成立系爭工程之承攬契約，被告所得撤銷者，僅為上訴人之得標權，就尚未成立之契約，自無從予以終止或解除，是以，被上訴人亦無從前揭契約稿第二十四條之規定，將上訴人所繳納之履約保證金充作違約金予以沒收，至為灼然。㈢又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。查，兩造並未就系爭工程成立承攬契約，已見前述，則承攬契約既未成立，且上訴人之得標權業經被告撤銷，是兩造根本不可能再成立系爭工程承攬契約，而履約保證金之繳納，復係作為履行承攬契約之擔保，是以，被上訴人受領上訴人前揭繳納之履約保證金，因兩造之工程契約確定未能成立，應屬事後無法律上之原因而受利益之不當得利甚明。㈣綜上，被上訴人受領上訴人繳納之履約保證金乃屬無法律上之原因，亦無從依前揭契約稿第二十四條之規定，沒收上訴人所繳納之履約保證金，是被上訴人此部分抗辯，即無足採，從而，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還履約保證金，於法洵屬有據。九、被上訴人再抗辯：縱認履約保證金可請求返還，然依投標須知第叁章第七條第五項之規定，被上訴人亦得追繳已發還上訴人之押標金三百二十萬元，並與返還履約保證金部分予以抵銷等語，經查：㈠按本處（即被上訴人）對於投標廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時亦同。但投標廠商有於開標後應得標者不接受決標或拒不簽約者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，系爭工程投標須知第叁章第七條第五項定有明文（原審卷㈢第二九頁）。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條第一項定有明文。㈡查上訴人於九十一年七月五日得標後，遲至九十一年十二月九日方以系爭工程涉及綁標為由，發函撤銷投標之意思表示，並拒絕與被上訴人簽訂承攬契約，然上訴人遲至本院言詞辯論終結，仍無法就系爭工程之材料規範違反政府採購法之規定而有涉及綁標之情事，舉證以實其說，尚難遽採，已見前述，是上訴人依民法第八十八條、第九十二條之規定撤銷投標之意思表示者，於法未合，故上訴人拒絕與被上訴人簽訂承攬契約乃無正當理由，與前開規定之要件相符，是被上訴人依約定自得不予發還或追繳押標金已明。次查，上訴人於九十一年七月十一日繳納履約保證金時，同時取回押標金三百二十萬元乙節，乃為上訴人所不爭執，因此，被上訴人本於前揭投標須知第叁章第七條第五項之規定自有追繳已發還上訴人之押標金三百二十萬元之請求權，被上訴人執此債權主張抵銷，誠屬適法。㈢綜上各情，被上訴人受領上訴人繳納之履約保證金乃屬無法律上之原因，故上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還如附表所示之履約保證金五百六十二萬六千八百十二元（本金五百五十六萬元，利息六萬六千八百十二元），應屬有據。惟上訴人於得標後無正當理由拒絕與被上訴人簽訂承攬契約，被上訴人自得依前揭投標須知第叁章第七條第五項之規定向上訴人追繳已發還之押標金三百二十萬元，準此，兩造互負債務，且其給付種類均屬金錢之債，而被上訴人業於九十二年一月二十一日以答辯狀繕本之，向上訴人為抵銷之意思表示，上訴人於九十二年一月二十一日準備程序時當庭收受（原審卷㈠第六五頁背面），故上述二筆債務均屆清償期，揆諸前揭法條規定，被上訴人主張以其得向上訴人追繳押標金三百二十萬元之債務，與上訴人之請求互為抵銷乙節，於法並無不合，應可採信，從而，互為抵銷後，被上訴人應返還上訴人之履約保證金數額為二百四十二萬六千八百十二元【計算式：（0000000+66812）-0000000＝0000000】。十、復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第二百二十九條定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件上訴人請求被上訴人應給付之前開金額，並未定有給付之期限，則上訴人請求自九十二年五月十五日之民事聲明狀繕本送達被告之翌日起，按週年利率百分之五計算之利息，並無不合；次查，民事聲明狀繕本係於九十二年五月十六日送達被上訴人收受，有電話紀錄在卷可稽（原審卷㈡第八一頁），則上訴人請求被上訴人應自九十二年五月十七日起，按週年利率百分之五計算遲延利息，核與上開規定並無違背，自無不合。十一、綜上所述，本件上訴人起訴主張其於九十一年七月五日得標後，因系爭工程涉及綁標，而為撤銷投標意思表示乙節，雖未盡舉證之責，故其依民法第八十八條、第九十二條之規定撤銷投標之意思表示顯屬無據，然因兩造間之承攬契約尚未成立，且被上訴人業於九十一年十二月二十七日撤銷上訴人之得標權，亦無從沒收上訴人繳納之履約保證金，則被上訴人受領上訴人依投標須知第柒章第一條第三項之規定繳納之履約保證金，即屬不當得利，上訴人依不當得利之法律關係，請求返還，於法並無不合；惟因上訴人於得標後無正當理由拒絕與被上訴人簽訂承攬契約，依前揭投標須知第叁章第七條第五項之規定自得向上訴人追繳已發還之押標金，是上述二筆債務互為抵銷後，被上訴人應給付上訴人二百四十二萬六千八百十二元，及自九十二年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。至逾上開金額之請求，即屬無據，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回原審就上開准許部份為上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請分別酌定擔保金額為假執行及免為假執行之宣告，就超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴人就超過上開應准許部分上訴，被上訴人就上開准許部份上訴，均指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審宣告假執行及免為假執行部分，因民事訴訟法第三百九十二條及修正規定提供反擔保免為假執行之時間為執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之故原判決主文第四項「但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳佰肆拾貳萬陸仟捌佰壹拾貳元為告預供擔保，得免為假執行」，應更正為「但被告如於假執行標的物拍定、變賣前次新台幣貳佰肆拾貳萬陸仟捌佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行」併予敘明。十二、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。十三、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　四　　月　　　二十　　　日臺灣高等法院臺南分院民事第五庭 ~B1審判長法官　游　　明　　仁 ~B2　　　法官　黃　　三　　哲 ~B3　　　法官　蘇　　重　　信右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　四　　月　　　二十　　　日法院書記官　黃　　文　　生

臺灣高等法院臺南分院九十二年度上字第一六五號

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