臺灣高等法院 臺南分院九十二年度上字第七○號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十二年度上字第七○號　 Ｋ

上訴人

甲 ○ ○

訴訟代理人

林 華 生 律師

複代理人

陳 慈 鳳 律師

被上訴人

永靖建設股份有限公司

法定代理人

林 永 吉

法定代理人

鄭 氶 堯

法定代理人

郭 毓 輝

訴訟代理人

方 文 賢 律師

右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十四日

臺灣臺南地方法院九十年度訴字第二五○六號第一審判決提起上訴，本院於民國九十

三年三月九日言詞辯論終結，茲判決如左：

主文

事實

甲、上訴人甲○○方面：

一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）八十三年九月廿四日由被上訴人永靖建設股份有限公司（以下簡稱永靖公司）簽署之承諾書，上訴人所持有者始為正本：被上訴人公司所提出之民國（下同）八十三年九月二十三日承諾書，其承諾人為上訴人名義，自屬上訴人製作交付被上訴人公司之文書，故正本只有一份，由被上訴人公司執存，反之，被上訴人公司提出之八十三年九月（未載日期）承諾書，其承諾人為被上訴人公司，自屬被上訴人公司製作交付上訴人之文書，正本亦只有一份，而由上訴人執存。從而，就後者而言，被上訴人公司所持有者並非正本，應屬被上訴人公司自為留存之底稿，上訴人所執有並已載有八十三年九月廿四日期者始為正本。

（二）上訴人依承諾書內容由玉鴻建設股份有限公司（以下簡稱玉鴻公司）指示變更原始起造人名義，並無違約情事：

⒈上開承諾書正本載明「………貴建築師應允負責恢復原狀，本公司於恢復原狀時，同意貴建築師將起造人名義變更為玉鴻建設股份有限公司『或其指定之承購人』（如後附表所示）………。」等語，而其「附表」蓋用玉鴻公司之大小印章，足見附表係被上訴人公司授權玉鴻公司所製作，而其中編號Ｂ２、Ｃ７建物均指定財虹建設股份有限公司（以下簡稱財虹公司）為欲變更之起造人，並蓋用玉鴻公司印章，以示負責。其後被上訴人公司與玉鴻公司又於八十三年十月五日簽訂由法院認證之合約書，其條款第二條載明：「甲方（註：即被上訴人公司）願將坐落台南市○區○○段五三二─二、三二、：：：、五十號等二十筆土地上之未建築完成建物返還乙方（註：即玉鴻公司），同意起造人名義變更為乙方『或其指定人』」等語，足認被上訴人公司亳無保留，將起造人名義如何變更，完全授權由玉鴻公司指定無疑，則上訴人依被上訴人公司承諾書暨附表正本之指示，於八十三年十月十三日將編號Ｂ２、Ｃ７之起造人名義變更為財虹公司，應無違背受任人之責任，自無債務不履行情事可言。

⒉上訴人收執上開承諾書暨附表正本時，已有各項日期之記載，並已蓋用各項印文，並非事後私下應吳美雲之要求而有所更改，被上訴人公司主張上訴人係事後應吳美雲之要求而更改云云，應屬無據，退而言之，玉鴻公司吳美雲既係被授權製作附表，則吳美雲自亦有權更改，故縱認係事後更改，上訴人依其更改之指示辦理，參諸民法第一百零七條之規定，上訴人亦難謂有債務不履行情事。

（三）被上訴人公司所稱玉鴻公司積欠新台幣（下同）三百萬元云云，不足採信：

⒈被上訴人公司在原審主張：其對玉鴻建設公司有三百萬元債權，將編號Ｂ２、Ｃ７建物之起造人名義變更為玉鴻公司之目的，在於擔保其對玉鴻公司三百萬元債權云云，亦不實在。坐落該地段上之二十筆建物原始起造人名義於八十三年一月八日曾一度變更為被上訴人公司，被上訴人公司如擬以上開兩筆建物為債權之擔保，儘可直接要求變更回復為被上訴人之名義，何以反而歸還玉鴻公司而喪失擔保之利益？

⒉又上述被上訴人公司與玉鴻公司八十三年十月五日之認證合約書中，明確表示玉鴻公司積欠被上訴人公司七百一十二萬三千八百三十九元之債務，玉鴻公司已將坐落台南市○○路一０九巷一五八號、一六０號、一六二號等三棟房屋作價七百一十二萬三千八百三十九元，移轉給被上訴人公司或其指定之人，以為抵償，此觀該合約書前言及第一條之約定甚明，足證八十三年十月五日玉鴻公司對被上訴人公司已無積欠。同一認證合約書第二條，又約定系爭二十筆土地上未建完成建物亳無保留全部返還玉鴻公司，同意起造人名義變為玉鴻公司或其指定之人，則上開認證合約書中，均未提及尚積欠三百萬元及提供擔保情事，是被上訴人公司上開主張，顯難採信。

⒊被上訴人公司雖另提出玉鴻公司吳美雲簽署之承諾書（八十三年十月五日）欲證其所主張之事實，惟查該承諾書之日期與前開認證合約書之日期，均同為八十三年十月五日，倘有該承諾書上所載之三百萬元債權，並有以編號Ｂ２、Ｃ７房屋起造人名義變更玉鴻公司以為擔保之約定，何不在認證之合約書為約明，以求慎重？再參以被上訴人公司提出上開承諾書，並無吳美雲之印章或簽名，經上訴人質疑後，又稱已由吳美雲補蓋云云，足見該承諾書係被上訴人公司臨訟勾串吳美雲所製作，不足採信。

（四）被上訴人公司與玉鴻公司、吳美雲之間關係非比尋常：

⒈被上訴人公司在原審提出八十三年十月五日玉鴻公司之承諾書，其日期與上開認證合約書為同一天，但所謂積欠之金額，互不一致，平白多出系爭三百萬元，自應以經法院認證者為準，又被上訴人公司將該承諾書與起訴狀一併提出時，未蓋吳美雲之小章，經上訴人抗辯後，又稱已由吳美雲補蓋云云，顯係倒填日期臨訟製作。

⒉再參以坐落該地段二十棟房屋之原始起造人原登記為橫利建設股份有限公司（以下簡稱橫利公司），當時基地之所有權人為玉鴻公司，而橫利公司之實際負責人為陳金堆，玉鴻公司之實際負責人為吳美雲，陳金堆與吳美雲又係夫妻，據陳金堆在其夫妻被訴詐欺案（臺灣臺南地方法院檢察署八十六年偵字第一０九五號）中稱：「………橫利和玉鴻都是我們家族公司，後來我公司財務有困難，怕被查封，所以變更為永靖公司。」等語，有其筆錄可按。

⒊上開二十筆建物原來登記以橫利公司為原始起造人，於八十二年六月九日發照，經多次起造人名義變更後，其基地竟於八十三年十二月卅一日設定地上權登記予被上訴人公司，嗣地主由吳美雲出面，建商寶年建設股份有限公司（以下簡稱寶年公司）由負責人黃識任出面，與房屋購買戶間之協議中，雖被上訴人公司未參與，卻均由吳美雲承諾塗銷地上權登記之有關事項，足見玉鴻公司吳美雲與被上訴人公司之關係，極為特殊。

⒋被上訴人公司如非陳金堆、吳美雲夫妻之人頭公司，即為互為利用之公司，於距離變更起造人名義事隔七年後，被上訴人突以上開承諾書為主要證據提起本件訴訟，訴訟中吳美雲經傳訊未到庭，竟提出九十一年十月二十九日陳報狀，與被上訴人公司之主張相呼應，尤見本件係被上訴人公司與吳美雲互謀提出之訴訟，似有不法。

（五）縱將編號Ｂ２、Ｃ７建物起造人名義變更為玉鴻公司，亦非必可確保所謂三百萬元之債權：

⒈編號Ｂ２、Ｃ７係尚未建築完成之建物，直至八十六年三月十二日（距離八十三年九月間承諾變更之日，已近兩年半）尚未建築完成，足見玉鴻公司並無能力完成建築，自無從設定抵押權為擔保，在如此長期不確定之狀態中，被上訴人公司如何確保三百萬元之債權？

⒉上開二十棟未完成之建物，因陳金堆、吳美雲之玉鴻公司發生財務問題，始於八十三年一月八日一度變更起造人名義為被上訴人永靖公司，以為其債權之保障，此情為被上訴人所自認，足見玉鴻建設公司已負債累累，則縱將系爭兩棟建物起造人名義變更為玉鴻公司，且退一步認被上訴人公司之三百萬元債權存在，亦無從由被上訴人公司獨得受償，此亦有卷附之臺灣臺南地方法院九十二年六月二十五日南院鵬執新字第三五六四一號函可稽。

（六）臺灣臺南地方法院八十六年執字第一二０一號給付票款民事執行卷，可看出左列情形：

⒈系爭建物於八十六年三月十二日由債權人黃中良指封時，尚屬興建中之建物，亦無水電，有查封筆錄及拍賣公告可按，則縱如被上訴人之主張，系爭房屋擬由玉鴻公司設定抵押供被上訴人公司債權之擔保，亦不可能發生抵押擔保之效力。

⒉被上訴人公司在原審所舉證人鄭茂生，在本件執行事件，代理債權人黃中良引導指封，嗣又為債務人財虹公司之代理人，各有其委任狀在卷可稽。其又在原審承認與吳美雲為朋友關係，角色奇特，其所為證言，難予採信。

（七）在臺灣臺南地方法院檢察署八十六年偵字第一０九五號及臺灣臺南地方法院八十六年度自字第一六九號卷，陳金堆、吳美雲夫妻有左列供述：

⒈陳金堆：「（為何起造人多次變更？）開始是橫利公司，因橫利有退票紀錄，所以變更為玉鴻公司，橫利和玉鴻都是我們家族公司，後來我公司財務有困難，怕被查封，所以變更為永靖公司。」「（為何又變更為寶年公司？）前面所述有誤，是和我合建的人擅自從玉鴻公司變更為寶年公司，經我們發現才變回永靖公司，再變更給各承購戶。」等語（上開偵查卷第八十九頁）。

⒉吳美雲：「公司原為橫利，但因要辦融資，不能有退票紀錄，才用玉鴻名去貸，才改為玉鴻名，因房屋是給黃識任蓋分的，才辦給永靖，但後來為了客戶權益，才改為客戶名。」等語（前開刑事卷第一五五頁及其反面），無一表示永靖公司為其債權人。

⒊陳金堆：「（財虹是何公司？）財虹公司也是我的公司。」（刑事卷第二０四頁反面）。足見財虹公司與玉鴻公司均為陳金堆、吳美雲夫妻等之公司。

（八）被上訴人公司無法就該兩棟房屋上設定抵押權擔保：臺灣臺南地方法院八十六年自字第一六九號刑事判決理由明載：「㈡…被告（註：指橫利及玉鴻公司負責人黃榮臨、吳美雲及陳金堆）於八十二年十月間自第一商業銀行左營分行設定最高限額抵押權八千九百四十萬元，其中實際借金額土地融資為四千八百萬元，建築融資為一千零四十五萬元，計五千八百四十五萬元………。㈢又被告向第一商業銀行左營分行借得之融資貸款分別自八十三年二月及八月即無法清償本息………。」則融資建築之房屋，豈得由被上訴人設定為第一順位抵押權？

三、證據：除援用於第一審所提之證據外，補提經濟部函影本（九十二年二月十四日經授中字第０九二三四五五二三五０號）一件為證。

乙、被上訴人永靖建設股份有限公司方面：

一、聲明：求為判決㈠上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）被上訴人公司之代表人林永吉等三人承受訴訟：本件起訴後，被上訴人永靖建設股份有限公司因於九十一年七月三十一日經廢止登記，依法由董事林永吉、鄭丞堯、郭毓輝等三人為清算人即負責人，為利於訴訟程序之進行，特依民事訴訟法第一百七十五條第一項之規定，依法聲明承受訴訟。

（二）上訴人逾越受委任權限變更起造人名義：

⒈關於本件被上訴人公司「承諾書」正本之爭執，被上訴人公司於原審所提出只填「八十三年九月」、未填「日期」之「承諾書」，與上訴人於原審所提出填寫「八十三年九月廿四日」之「承諾書」，事實上是一式兩份，當時因被上訴人公司就該「承諾書」打字後，欲委託訴外人鄭茂生處理的時間未定，是以兩份「承諾書」均未載「日期」，而訴外人鄭茂生乃於八十三年九月廿四日始前往上訴人之事務所，將其中一份「承諾書」交給上訴人收執，並囑其應待該「承諾書」之附表內容辦理起造人變更作業時，上訴人才親自寫上「二十四日」，而被上訴人公司留存之「承諾書」並未自行填上日期。依之常情，出具承諾書予他人，自留同式一份，以便稽核，實屬當然，且經比對該二份「承諾書」，兩者內容完全相同，足明被上訴人公司於原審所提出之「承諾書」確為真正。

⒉又該「承諾書」與「附表」係同時印在同一張紙上（該紙為Ｂ４規格，前半頁是承諾書，後半頁是附表），觀之上訴人所提出之「承諾書」，前半頁已載明日期為「中華民國八十三年九月廿四日」，後半頁之「附表」部分又已蓋有指定人玉鴻公司及法定代理人吳美雲之公司大小章，則該份「承諾書」當時既已由訴外人鄭茂生視自交給上訴人收執，吳美雲實無再予簽名之必要，是故若吳美雲要簽名負責，亦應在八十三年九月廿四日以前簽署，才符合情理，惟上訴人所提出之「承諾書」後半頁，竟然載有「吳美雲 9．25」之文字，顯係上訴人收執該份「承諾書」（日期為八十三年九月廿四日）後，私下再應吳美雲之要求，將編號Ｂ２、Ｃ７部分之起造人自玉鴻公司改為財虹公司，上訴人乃要求吳美雲簽名負責，至為灼然。

⒊上訴人身為專業之建築師，就起造人名義之變更影響當事人權益至鉅一事，無可諉為不知，既明知是從訴外人鄭茂生手中收受被上訴人公司該份「承諾書」，若欲將附表編號Ｂ２、Ｃ７二間房屋由被上訴人公司原所指定之起造人玉鴻公司變更為財虹公司，自應知會被上訴人公司而得同意，不待贅言。惟上訴人既未知會被上訴人公司，亦未要求吳美雲持該份「承諾書」由被上訴人公司另在附表塗改處加蓋被上訴人公司之校對章，足明上訴人就受委任辦理之事務，確有逾越權限之違失。

（三）玉鴻公司與被上訴人公司間之債權債務關係：被上訴人公司與玉鴻公司間八十三年十月五日之合約書，與玉鴻公司所出具之承諾書，係經雙方協議達成共識後，而同時簽下，並將該合約書隨即持至法院辨理認證，因此「合約書」與「承諾書」之立約日期相同，而前開「合約書」內容，因關於抵償債務之三間房屋產權移轉登記辦理事務，且牽涉到吳美雲曾就該二十棟房屋與訴外人黃識任間有合建關係，為避免將來發生糾葛，被上訴人公司始要求應經過法院認證之手績，而「承諾書」中關於三百萬元之債權問題，因被上訴人公司之前已出具承諾書給上訴人（同年九月間），同意將Ｂ２、Ｃ７二間房屋起造人變更為玉鴻公司，以避免玉鴻公司遭貸款銀行收回貸款（玉鴻公司係以土地抵押向銀行為建築融資），且玉鴻公司法定代理人吳美雲除簽發同額本票交付被上訴人公司外，亦承諾該二間房屋完成所有權登記後，即提供給被上訴人公司設定抵押權，被上訴人公司因該三百萬元之債權已獲得保障，即未要求該部分債權亦應經法院認證。上訴人率稱：依被上訴人公司與玉鴻公司八十三年十月五日之認證合約書內容，玉鴻公司已以三間建物抵付全部付償完畢，及質疑：「被上訴人公司如擬以Ｂ２、Ｃ７兩棟房屋為債權之擔保，儘可要求變更回復為被上訴人之名義，何以反而歸還玉鴻公司而喪失擔保之利益？」云云，均屬誤會，並不足採。

（四）上訴人稱被上訴人公司與吳美雲間關係特殊云云，亦非實情：

⒈上訴人另推論吳美雲與被上訴人公司之關係極為特殊云云，並非實在。因就臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一０九五號偵訊筆錄通篇以觀，當時

」時，陳金堆係供稱「開始是橫利公司，因橫利有退票紀錄，所以變更為玉鴻公司，橫利和玉鴻都是我們家族公司，後來我公司財務有困難，怕被查封，所以變更為永靖公司」，「前面所述有誤，是和我合建的人（註：黃識任）擅自從玉鴻公司變更為寶年公司：經我們發現才變回永靖公司，再變更給各承購戶」等語，可明上訴人斷章取義，故為曲解，委無足採。

⒉事實上，陳金堆、吳美雲夫妻在玉鴻建設公司發生財務問題時，為予債權人永靖公司債權保障，於八十三年一月八日將系爭建物之起造人變更為永靖公司（第二次變更），基地亦設定地上權予永靖公司，惟之後黃識任（即寶年公司實際負責人）擅自囑託上訴人於同年五月十二日將建物起造人再變更為寶年公司（第三次變更），上訴人竟亦照辦，事經發覺提出異議後，上訴人本允再將起造人變回永靖公司，而當時為免多生不必要之費用及解決債務，經協調，玉鴻公司積欠被上訴人公司之債務，除另以三間建物抵償外，不足清償之三百萬元債權，即以同額本票及編號Ｂ２、Ｃ７之建物指定變更起造人為玉鴻公司，以供被上訴人公司於建物興建完工後得為設定抵押取償，而其餘建物之起造人即逕變更為玉鴻公司之承購戶林資基等人，是陳金堆於上開偵查申所為之供述，亦嫌疏略，特為敘明。

⒊被上訴人永靖公司與玉鴻公司間並非有特殊關係，此觀永靖公司之股東名單中並無陳金堆、吳美雲等人在內自明。又關於玉鴻公司確有積欠被上訴人公司三百萬元債務乙節，除有被上訴人公司於原審已呈之「台灣台南地方法院八十九年度促字第六一五一號支付命令及確定證明書」外，並有玉鴻公司負責人吳美雲於原審陳報之書狀內容可稽，再者，比較被上訴人永靖公司與玉鴻公司、財虹公司或橫利公司之股束名冊，被上訴人公司與該三家公司實無關係，亦至為灼然。

（五）土地辦理建築融資，其上之建物不必然由融資銀行取得抵押權利，上訴人稱該兩筆建物因土地辦理建築融資而欠缺擔保價值云云，並無根據：

⒈玉鴻公司固於八十二年十月十二日以台南市○○段第五三二之二及第五三二之三二至五三二之五０地號土地向第一商業銀行抵押貸款，而設定最高限額本金八千九百四十萬元之抵押權（實際借得七千多萬元），以作為該批土地上興建二十間建物之經費，然土地與建物分屬不動產，雖土地設定有抵押權（已係足額擔保），惟效力不及於地上之建物，且建物須完成所有權登記後，始可為抵押權之設定登記，是建築融資之銀行亦須於建物完建為所有權登記後，與建物所有人合意簽立抵押權設定契約書送件登記後，始取得建物部分之抵押權。

⒉其實，一般建築融資之實務操作上，因各建物之基地共同擔保一筆鉅額之抵押貸款，對購買房地之各承購人相當不便，是承購戶於須向銀行貸款以繳付房屋價金時，多會將建物部分與土地一併設定抵押權（土地部分即由銀行作分戶之權利變更登記）．以換取僅以自己建物及土地擔保自己之借款，然並非建物於辨理所有權第一次登記時，即須由建商設定抵押權予建築融資銀行，有以下事例為證：玉鴻公司所有上開第五三二之五０地號土地，於八十三年八月十五日移轉給承購戶吳恆遷後，該土地抵押權人仍為第一商業銀行（該第五三二之五０地號土地仍與其他十九筆土地共同擔保最高限額本金八千九百四十萬元之抵押權），而該第五三二之五０地號土地上之建物（即建號三七一二）於辨理所有權人為吳恆遷之第一次登記後，即由吳恆遷提供給黃中宏設定一百五十萬元的抵押權，而非設定抵押權予第一商業銀行。

（六）該兩棟建物因變更登記原始起造人為財虹公司，以致遭查封拍賣：從而，上訴人若確實按照被上訴人公司之指示，將編號Ｂ２、Ｃ７建物之起造人變更為玉鴻公司，則玉鴻公司於該二筆建物興建完成時，自可提供給被上訴人公司設定每間一百五十萬元之抵押權，被上訴人公司之債權得確保受償，亦無疑問。本件系爭建物（Ｂ２）會遭黃中良聲請法院為強制執行並經拍定，致無法由玉鴻公司在完建後依約設定抵押權予被上訴人公司，實係因該建物之起造人名義遭上訴人不當變更為財虹公司之故，此稽之台南地方法院八十六年度執字第一二０一號強制執行事件之執行債務人係財虹公司，即至為明瞭，上訴人辯稱：該建物於八十六年三月十二日由債權人黃中良指封時，尚屬興建中之建物，不可能由玉鴻公司設定抵押權供被上訴人之擔保云云，實屬混淆事實之說詞，依理，若該建物之起造人為玉鴻公司名義，則應不致於遭受該次強制執行。

三、證據：除援用於第一審所提之證據外，補提永靖建設股份有限公司股東名冊影本、橫利建設股份有限公司變更登記事項卡影本、玉鴻建設股份有限公司設立登記事項卡影本、永靖建設股份有限公司設立登記事項卡影本、土地登記謄本影本、建物登記謄本影本等各一件為證。

丙、本院依職權向經濟部、臺灣臺南地方法院函查，並向該院調閱八十六年度執字第一二０一號執行案卷、另向臺灣臺南地方法院檢察署調閱八十六年度偵字第一０九五號案卷（含臺灣臺南地方法院八十六年度自字第一六九號、本院八十七年度上易字第第二一三四號）。

理由

一、按公司之經營有違反法令受勒令歇業處分確定者，應由處分機關通知中央主管機關，廢止其公司登記或部分登記事項。又公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定。又解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。又公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司法第十七條之一第二項、第二十六條之一、第二十四條、第二十五條、第三百二十二條第一項定有明文。查本件被上訴人永靖公司於訴訟進行中，於九十一年七月三十一日經經濟部廢止公司登記，依上揭規定，應行清算，而經本院依職權函臺灣臺南地方法院查詢永靖公司有無聲請辦理清算或清算終結登記，臺灣臺南地方法院以九十二年十一月十三日南院鵬民癸字第六七六五六號函覆本院謂：「依本院電腦現有資料，查無永靖建設股份有限公司聲請辦理清算或清算終結事件。」足認永靖公司並未選任清算人，是依上揭規定，應由董事為清算人，而永靖公司登記之董事，除董事長為林永吉，其餘董事為鄭承堯、郭毓輝，有經濟部九十二年二月十四日經授中字第０九二三四五五二三五０號函影本、永靖建設股份有限公司設立登記表事項卡影本等在卷為憑，渠等三人應同為清算人，是其三人於九十二年十二月五日具狀聲明承受訴訟為被上訴人永靖公司之法定代理人，核無不合，應准許之，先予敘明。

二、被上訴人永靖公司起訴主張：其原在台南市○區○○段第五三二之二及第五三二之三二至五０號等二十筆土地上建造四層樓房建物，惟於八十三年五月間因上訴人甲○○建築師之作業疏失，誤將前開建物之起造人名義變更為第三人寶年公司，經被上訴人公司發覺而向上訴人反應，上訴人於同年九月二十三日出具承諾書承認疏失，並應允限期回復原狀，嗣被上訴人公司與訴外人玉鴻公司因就債務問題協議解決方法，為便利運作，即與上訴人另為約定，由被上訴人公司另出具承諾書，表示回復原狀時，上訴人應將起造人名義變更為玉鴻公司或其指定之承購人。並於承諾書附表「附註」中載明：「本附表除編號Ｂ２、Ｃ７外，其餘皆係玉鴻建設股份有限公司所指定之承購人。」並由上訴人收執為憑。是就前述回復原狀事宜，上訴人應依照該被上訴人公司承諾書附表所示辦理建物起造人名義變更，且除附表編號Ｂ２、Ｃ７之建物外，其餘皆可由玉鴻公司指定起造人。詎上訴人竟再度違反約定，不僅未將被上訴人公司承諾書附表所示編號Ｂ２、Ｃ７之建物起造人名義申請登載為玉鴻公司，反而於同年十月十三日另變更起造人為訴外人財虹公司，之後該二筆建物遭財虹公司之債權人聲請強制執行而拍賣，致使被上訴人公司喪失由玉鴻公司將該二筆建物設定抵押權之權益，上訴人違反契約上之義務，而損害被上訴人公司之利益，是依其於八十三年九月二十三日出具承諾書所允諾「願負法律上損害償責任」，上訴人自應賠償，而該二筆建物經強制執行拍賣，其價金合計超過三百萬元，故被上訴人公司依債務不履行之損害賠償請求權，請求上訴人賠償其債權損失擔保之利益三百萬元及自九十年十二月十八日起算之法定遲延利息等語。

三、上訴人甲○○則以：被上訴人公司於八十三年九月二十四日書立承諾書，要求上訴人應依其本身同年九月二十三日所出具承諾書之意旨，將系爭尚未完工之建物起造人名義變更為玉鴻公司指定之承購人，但上開被上訴人公司簽署之承諾書及附表，依玉鴻公司負責人吳美雲於八十三年九月廿五日攜至上訴人事務所要求辦理者，其附表記載Ｂ２及Ｃ７之承購人，均為財虹公司，有記載日期，並經吳美雲署名之承諾書暨附表可證，被上訴人公司之變更，完全依據玉鴻公司之指定辦理，洵無違誤。被上訴人公司提出之承諾書暨附表，並未記載日期，應非正式交託上訴人辦理之正本，被上訴人公司亦在起訴狀自認承諾書暨附表係「由被告收執為憑」，自應以上訴人收執者為憑據。被上訴人公司所提出玉鴻公司積欠其三百萬元之事證，不足為憑，因：被上訴人公司提出之玉鴻公司八十三年十月五日書立之承諾書，並無玉鴻公司負責人吳美雲之簽章，上訴人否認其真正，經上訴人質疑後，被上訴人公司又稱已由吳美雲補蓋云云，足見該承諾書係被上訴人公司臨訟勾串吳美雲所製作；又其日期與被上訴人公司與玉鴻公司認證合約書之日期同為八十三年十月五日，但在認證之合約書中雙方約定僅就七百餘萬元債務之抵償方式，並未提及協議和解後尚有三百萬元債務，倘玉鴻公司對被上訴人公司有如玉鴻公司書立之承諾書所指，尚有三百萬元債務及以Ｂ２、Ｃ７兩棟房屋可供擔保之約定，何以不於認證之合約書內為約定？或直接約定由上訴人更改起造人名義為被上訴人永靖公司？橫利公司之實際負責人為陳金堆，玉鴻公司之負責人為吳美雲，陳金堆與吳美雲係夫妻，上開兩家公司，實質上均為陳金堆與吳美雲夫妻之家族公司，又據陳金堆在其夫妻被訴詐欺案（臺灣臺南地方法院檢察署八十六年偵字第一０九五號）中之供述，堪認被上訴人公司與渠等間關係非比尋常，再參以系爭建物之原始起造人名義之變更過程，及黃秀雲曾承諾塗銷被上訴人公司之地上權利等情，及被上訴人公司提出之承諾書，竟得於原審時臨訟隨時補蓋吳美雲印章觀之，益見被上訴人公司與玉鴻公司、吳美雲之間，確有上開特殊關係。此外，吳美雲遭通緝潛逃，竟於原審具狀陳報與被上訴人公司相呼應，亦得為證。退一步言，上訴人縱將系爭兩筆建物起造人名義變更為玉鴻公司，亦非必可確保所謂三百萬元之債權，因該二筆建物，直至八十六年三月十二日（距離八十三年九月間承諾變更之日，已近兩年半）尚未建築完成，則如何確保三百萬元之債權？且玉鴻公司已負債累累，被上訴人縱有三百萬元之債權，亦無從由被上訴人公司獨得受償等語資為抗辯。

四、被上訴人主張：被上訴人於八十三年一月間，係座落台南市○區○○段第五三二之二及第五三二之三二至五十號等二十筆土地上之四層樓房建物之起造人，惟於同年五月間因上訴人甲○○建築師之作業疏失，誤將前開建物之起訴人名義變更為第三人寶年公司，經被上訴人發覺而向上訴人反應，上訴人允限期回復原狀，即出具「承諾書」，載謂：「貴公司所有坐落台南市○區○○段第五三二之二及第五三二之三二至第五十號等二十筆土地上之四層樓房建物共二十棟（尚未申報完工），由於本建築師事務所小姐作業疏忽，誤將前開建物起造人名義變更為第三人，嗣經貴公司發覺向本建築師反應，本建築師願於八十三年十月二十三日前負責恢復原狀，否則願負法律上損害賠償責任，特承諾如上。此致永靖建設股份有限公司。」。嗣因被上訴人與訴外人玉鴻公司就債務問題協議解決方法，為便利運作，即與上訴人另為約定，且應上訴人之要求而出具「承諾書」，載謂：「本公司所有座落台南市○區○○段第五三二之二、三二、三三、三四、三五、五

六、三七、三八、三九、四十、四十一、四十二、四十三、四十四、四十五、四

十六、四十七、四十八、四十九、五十號等二十筆土地上之四層樓房建物共二十棟（尚未申報完工），目前發現於民國八十三年五月間，由貴建築師事務所將起人變更為第三人，使本公司權益受損，乃向貴建築師反應，經查係第三人未經本公司同意，擅自囑託變更起造人。貴建築師應允負責恢復原狀，本公司於恢復原狀時，同意貴建築師將起造人名義變更為玉鴻建設股份有限公司或其指定之承購人，特承諾如上。此致甲○○建築師。」並於附表「附註」中載明：「本附表除編號Ｂ２、Ｃ７外，其餘皆係玉鴻建設公司股份有限公司所指定之承購人。」，由上訴人收執為憑，詎上訴人竟將被上訴人「承諾書」附表所示編號Ｂ２及Ｃ７之建物起造人名義聲載為訴外人財虹公司之事實，為上訴人所不爭執，並有該二份承諾書附原審卷（見原審卷第八至十頁）為證，堪信為真實。

五、被上訴人復主張：因上訴人違反承諾書，竟將系爭建物編號Ｂ２、Ｃ７，登記與訴外人財虹公司，之後該二筆建物遭財虹公司之債權人聲請強制執行而拍賣，致使被上訴人公司喪失由玉鴻公司將該二筆建物設定抵押權之權益，上訴人違反契約上之義務，而損害被上訴人公司之利益，是依其於八十三年九月二十三日出具承諾書所允諾「願負法律上損害償責任」，上訴人自應賠償，而該二筆建物經強制執行拍賣，其價金合計超過三百萬元，故被上訴人公司得請求上訴人賠償三百萬元等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為（一）八十三年九月間由被上訴人簽署之承諾書，係上訴人所執持者為真？抑被上訴人所提出附於起訴狀者為真？（二）上訴人將上揭承諾書附表中編號Ｂ２及Ｃ７登記與訴外人財虹公司，是否違反承諾書之約定？（三）若認上訴人將上揭房子之起造人登記與訴外人財虹公司，是否即係造成被上訴人之損害？查：

（一）被上訴人所執持八十三年九月間由被上訴人簽署之承諾書，及上訴人所執持已填好九十三年三月二十四日期之由被上訴人簽署之承諾書，大略相同，僅於承諾書之正面日期欄一填載八十三年九月、一填載八十三九月二十四日，於後附表均蓋有玉鴻公司及法定代理人吳美雲之公司大小章，僅編號Ｂ２及Ｃ７欄位，一填載為玉鴻公司，另一填載為財虹公司（其上並蓋有玉鴻公司章），且於上揭公司大小章後，再由吳美雲簽署「吳美雲９‧」，有上揭兩份承諾書分別附於原審卷（第九頁、第十頁、第四五頁）可稽，則該份「承諾書」當時既已填載好全部內容，蓋用全部印章，由上訴人收執，吳美雲實無再予簽名之必要，是故若吳美雲要簽名負責，亦應在八十三年九月廿四日以前簽署，才符合情理，惟上訴人所提出之「承諾書」後半頁，竟然載有「吳美雲９‧」之文字，顯係上訴人收執該份「承諾書」（日期為八十三年九月廿四日）後，私下再應吳美雲之要求，將編號Ｂ２、Ｃ７部分之起造人自玉鴻公司改為財虹公司，上訴人乃要求吳美雲簽名負責，至為灼然。

（二）又依上揭承諾書附表係被上訴人委由訴外人玉鴻公司製作，並由製作者蓋用玉鴻公司及法定代理人吳美雲之印章於其上，為被上訴人所不爭執，且於承諾書之正面亦書明「同意貴建築師將起造人名義變更為玉鴻建設股份有限公司或其指定之承購人」是系爭房屋起造人名義變更之指定權係由被上訴人授權玉鴻公司行使，而由玉鴻公司之法定代理人吳美雲代為執行，則吳美雲自係有權將起造人名義更改為財虹公司，且附表欄位旁「附註」中載明：「本附表除編號Ｂ２、Ｃ７外，其餘皆係玉鴻建設公司股份有限公司所指定之承購人。」，並未限定編號Ｂ２、Ｃ７必係原書明之玉鴻公司，不得更改為其他指定人，參諸民法第一百零七條之規定：「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限。」上訴人事後應吳美雲之指定，將編號Ｂ２、Ｃ７起造人名義變更為財虹公司，並不能認為已違反承諾書之約定。

（三）系爭二十筆建物所座落之土地登記為玉鴻公司所有，而系爭二十筆建物之起造人，原於八十二年六月九日登記為橫利公司，於八十二年八月二十三日第一次名義變更為玉鴻公司，八十三年一月八日變更為被上訴人永靖公司，八十三年五月十二日變更為寶年公司，八十三年十月十三日即為此次變更為上揭承諾書中之承購戶及財虹公司，有歷次起造人名義變更附表一紙附於原審卷（第一三八頁）附卷可憑，而系爭土地於八十三年十二月三十一日設定地上權登記與被上訴人，嗣地主由吳美雲出面，建商寶年公司由負責人黃識任出面，與房屋購買戶協議，其中被上訴人未出面，然由吳美雲承諾塗銷地上權登記之有關事項，有該協議記錄附於原審卷（第一三七頁）可考，亦為兩造所不爭執。參酌橫利公司之實際負責人為陳金堆，玉鴻公司之實際負責人為吳美雲，陳金堆與吳美雲為夫妻，據其二人在被訴詐欺一案偵查、審理中分別陳稱：陳金堆：「（為何起造人多次變更？）開始是橫利公司，因橫利有退票紀錄，所以變更為玉鴻公司，橫利和玉鴻都是我們家族公司，後來我公司財務有困難，怕被查封，所以變更為永靖公司。」「（為何又變更為寶年公司？）前面所述有誤，是和我合建的人擅自從玉鴻公司變更為寶年公司，經我們發現才變回永靖公司，再變更給各承購戶。」等語（臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一０九五號偵查卷第八十九頁）。吳美雲陳稱：「公司原為橫利，但因要辦融資，不能有退票紀錄，才用玉鴻名去貸，才改為玉鴻名，因房屋是給黃識任蓋分的，才辦給永靖，但後來為了客戶權益，才改為客戶名。」等語（臺灣臺南地方法院八六年度自字第一六九號刑事卷第一五五頁及其反面），無一表示永靖公司為其債權人。陳金堆又稱：「（財虹是何公司？）財虹公司也是我的公司。」（上開刑事卷第二０四頁反面）。足見財虹公司亦為陳金堆、吳美雲夫妻等之公司，而被上訴人與渠夫妻二人關係密切。而被上訴人公司與玉鴻公司八十三年十月五日曾至臺灣臺南地方法院認證，經認證之合約書中，明確表示玉鴻公司積欠被上訴人公司七百一十二萬三千八百三十九元之債務，玉鴻公司已將坐落台南市○○路一０九巷一五八號、一六０號、一六二號等三棟房屋作價七百一十二萬三千八百三十九元，移轉給被上訴人公司或其指定之人，以為抵償，此觀該合約書前言及第一條之約定甚明，足證八十三年十月五日玉鴻公司對被上訴人公司已無積欠。同一認證合約書第二條，又約定系爭二十筆土地上未建完成建物亳無保留全部返還玉鴻公司，同意起造人名義變為玉鴻公司或其指定之人，則上開認證合約書中，均未提及尚積欠三百萬元及提供擔保情事，被上訴人公司雖另提出玉鴻公司吳美雲簽署之承諾書（八十三年十月五日）欲證其所主張之：「其對玉鴻建設公司有三百萬元債權，將編號Ｂ２、Ｃ７建物之起造人名義變更為玉鴻公司之目的，在於擔保其對玉鴻公司三百萬元債權云云，惟查該承諾書之日期與前開認證合約書之日期，均同為八十三年十月五日，倘有該承諾書上所載之三百萬元債權，並有以編號Ｂ２、Ｃ７房屋起造人名義變更玉鴻公司以為擔保之約定，何不在認證之合約書為約明，以求慎重？再參以被上訴人公司提出上開承諾書，並無吳美雲之印章或簽名，經上訴人質疑後，又稱已由吳美雲補蓋云云，為被上訴人所不爭執，足見該承諾書係被上訴人公司臨訟勾串吳美雲所製作，不足採信。且坐落該地段上之二十筆建物原始起造人名義於八十三年一月八日曾一度變更為被上訴人公司，被上訴人公司如擬以上開兩筆建物為債權之擔保，儘可直接要求變更回復為被上訴人之名義，何以反而歸還玉鴻公司而喪失擔保之利益？是玉鴻公司究有無再積欠被上訴人三百萬元，即有可疑。

（四）系爭建物於八十六年三月十二日由債權人黃中良指封時，尚屬興建中之建物，亦無水電，業據本院依職權調閱臺灣臺南地方法院八十六年度執字第一二０一號執行卷參閱其中之查封筆錄及拍賣公告可按，則系爭房屋縱擬由玉鴻公司設定抵押供被上訴人公司上揭所謂三百萬元債權之擔保，亦因無法登記而不可能發生抵押擔保之效力。且系爭建物，直至八十六年三月十二日（距離八十三年九月間承諾變更之日，已近兩年半）尚未建築完成，足見玉鴻公司並無能力完成建築，而無從設定抵押權為擔保，已如前述，在如此長期不確定之狀態中，被上訴人公司如何確保三百萬元之債權？又因陳金堆、吳美雲之玉鴻公司發生財務問題，系爭上開二十棟建物始於八十三年一月八日一度變更起造人名義為被上訴人永靖公司，以為其債權之保障，此情為被上訴人所自認，足見玉鴻建設公司已負債累累，則縱將系爭兩棟建物起造人名義變更為玉鴻公司，且退一步認被上訴人公司之三百萬元債權存在，亦無從由被上訴人公司獨得受償，此亦有卷附之臺灣臺南地方法院九十二年六月二十五日南院鵬執新字第三五六四一號函可參，是縱將編號Ｂ２、Ｃ７建物起造人名義變更為玉鴻公司，亦非必可確保所謂三百萬元之債權。

（五）準此，不論係被上訴人所提出附於起訴狀者（原審卷第九、十頁），或上訴人所提出附於原審卷（第四五頁）者，其間僅於附表編號Ｂ２、Ｃ７建物起造人名義有異，然被上訴人並未限制上訴人必須將附表中編號Ｂ２及Ｃ７登記與訴外人玉鴻公司，是上訴人收受上揭承諾書後，受玉鴻公司法定代理人吳美雲之指定，而將上揭建物起造人名義變更為託財虹公司，上訴人將上揭承諾書附表中編號Ｂ２及Ｃ７登記與訴外人財虹公司，尚難遽認已違反承諾書之約定。且上訴人將上揭房子之起造人登記與訴外人財虹公司，亦不能認為已造成被上訴人之損害。

六、綜上所述，上訴人之抗辯，尚堪採信，被上訴人主張上訴人違反上訴人自己於八十三年九月二十三日所出具承諾書，自應賠償被上訴人之損害三百萬元為不足採。從而，被上訴人本於債務不履行之損害賠償請求權，請求上訴人賠償其債權損失擔保之利益三百萬元及自九十年十二月十八日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付三百萬元及自九十年十二月十八日起算之法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官　林金村~B2法官　周素秋~B3法官　袁靜文

法院書記官　吳銘添