臺灣高等法院 臺南分院九十二年度上字第九三號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十二年度上字第九三號　　Ｋ

上訴人

信孝企業有限公司

法定代理人

甲 ○ ○

訴訟代理人

張 永 昌 律師

複代理人

曾 志 青 律師

訴訟代理人

丁 ○ ○

被上訴人

國光營造股份有限公司

法定代理人

乙 ○○○

訴訟代理人

陳 昆 和 律師

　　　　　　　　　丙　○　○

右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十七日臺灣臺

南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一五九○號）提起上訴，本院於九十三年

六月一日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百三十四萬六千九百五十七元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣請准上訴人供擔保宣告假執行添

二、陳述：

㈠緣上訴人承作被上訴人國光營造股份有限公司（以下簡稱為國光公司）之「四維國宅新建工程」之「ＢＣＤ區之模板工程」，詎上訴人已完工部分，被上訴人竟無故片面宣告解約，非但拒絕上訴人進場續行工程，且另將「ＢＣＤ區」之模板工程轉發予其他廠商施作，致上訴人產生備料、整料計二百五十八萬四千二百一十七元之損害。又被上訴人之監工黃子峰代表被上訴人向上訴人調借鐵柱二百支，未歸還，此外上訴人置於工地由被上訴人管理保管之另五百支鐵柱及八百支角材、二百坪模板亦不翼而飛，計損失四十五萬一千元，上開應付之工程款及違約損害總計四百三十四萬六千九百五十七元，迭經催告，均不獲置理，上訴人乃提起本訴。

㈡請求權基礎，標的金額分述如下：

⑴已完工部分（依據承攬契約關係）

①工程合約保留款計七十九萬三千三百六十四元。（承攬合約第八條第七項）工程合約保留款：工程合約總價（請款數量實作實算）632,638坪×1,200元﹦759,216元（SFS地下室）238,586坪×3,682元﹦8,784,737元計9,543,953元5%稅金477,198元總價計10,021,151元工程款已領金額扣除9,204,048元扣款23,739元保留款未領金額793,364元

②Ｃ區取代水箱筏基回填土之地下室水箱頂版之模版組之工程施作部分計九萬八千九百六十七元（依據民法第四百九十條請求）241元×410.65（元/㎡）﹦98,967元

③Ｃ區污水池變更追加計三萬三千五百七十九元（依據民法第四百九十條請求）污水池變更追加計算方式

139.33×241﹦33,579元

④鋼板樁保護板、Ｂ區模板、ＢＤ區放樣計三十八萬五千八百三十元（民法第四百九十條）鋼板樁之保護木板之施作工資712.3×180﹦128,124元Ｂ區模板 477.5×225.5﹦107,676元ＢＤ區放樣68×2,100﹦142,800元計378,690元放樣稅金7,140元（外加）合計385,830元綜右共計一百三十一萬一千七百四十元。

⑵預付外勞薪資（依據債務不履行之損害賠償）共計二百五十八萬四千二百一十七元。依工程承攬商外勞調派管理合約，被上訴人須引進外勞由上訴人調派管理，費用雙方議定單價每月二萬三千五百元，上訴人亦將支票開出，被上訴人亦全部收受，惟嗣後被上訴人要求泰勞工資提高，並要求上訴人工程款單價調降，上訴人不同意（系爭工程款產生之因），被上訴人遂將工程收回，改由他人施作（上訴人未完成部份）並拒絕給付上訴人已完成之工程款，且上訴人已付被上訴人自八十九年三月十六日起至八十九年八月三十一日止泰勞工資二百五十八萬四千二百一十七元，讓泰勞進行初期之組模工程工作，詎嗣後被上訴人竟不讓上訴人進入施工，造成上訴人無故損失二百五十八萬四千二百一十七元。

⑶被上訴人向上訴人調借鐵柱二百支及置於工地不翼而飛之鐵支五百支、八百支角材、二百坪板模之損失（依據不當得利、侵權行為，民法第一百七十九條、第一百八十四條）

①鐵柱七百支×330元﹦231,000元

②角材八百支×（4才×25元）﹦80,000元

③模板200坪×700元﹦140,000元合計四十五萬一千元。

㈢對被上訴人抗辯之說明：

⑴被上訴人辯稱上訴人於施工過程中，有部分不合格或未施作而由被上訴人施作云云，惟查上訴人請求其中一項保留款，若上訴人有部分不合格或未施作，被上訴人不應發予工程款，並請被上訴人提出上訴人施工不合格或未施作之證明及金額。

⑵上訴人承認之瑕疵有車道加灌（三千七百五十元）、地下室超厚粉刷（一萬七千三百五十一元）、木門框固定片（二千六百五十三元）、合計二萬三千七百三十九元，其餘一概否認之。

⑶外勞部分：因被上訴人引進泰國籍勞工，並用於臺南市四維國宅社區新建工程，工作範圍為模板工程，此有合約書可證，被上訴人言明不得使用外勞云云，並無足取。

⑷逾期扣款部分被上訴人所提證物及內容顯有問題：

①簽認人呂國源未有簽名，請被上訴人提出正本以釐真偽。

②依內容觀看：

⒈預計完成日數未載（如何能知逾期？）

⒉進場日期未載（如何判斷逾期？）㮀

⒊進場工程未載

⒋施作累進度（％）未載

⒌部分完工離場日期（實作日數）：八十八年十一月十四日

③進度落後原因

⒈出工數不足：茲被上訴人引進外勞七十四人，僅交予上訴人三十六人使用，出工數當然不足，然上訴人仍如期完工。

⒉模板（採底模及樓板模）組立時，鋼管支撐未及配合補強，致須拖延原訂灌漿日期導致進度落後云云，此為施工技術層面問題與上訴人無關。

⒊各樓梯間內壁牆原設計為廿四公分，灌漿完成後經放樣變為廿八－三十一公分之距，此為施工技術層面與被上訴人無關。

⑸承上，被上訴人所辯顯不足採信，此觀被上訴人計算從日期四天（八十八年十一月十八日－八十八年十一月廿一日）然依該簽認紀錄上載明完工離場日期為八十八年十一月十四日，顯然不符合，且所有該記載制定是否逾期之內容，均未記載，上訴人實不知逾期為何？

⑹施工架、鷹架是被上訴人搭給鐵工綁鐵條工程使用，施工架、鷹架是鐵工還有上訴人要施作模板都會用到，但是一般是鷹架搭好之後上訴人模板才有辦法施作，所以鷹架部分應該由被上訴人負擔。

⑺上訴人主張已領取得金額是：九百二十萬四千零四十八元。扣款部分：上訴人承認只車道加寬、牆壁超厚粉刷、木門框固定外，其他外勞及逾期扣款部分上訴人否認。

㈣上訴之陳述：

⒈上訴人為系爭工程之承包商

⑴信孝企業有限公司（以下簡稱信孝公司）為履約保證廠商

①依訴外人信建企業有限公司（以下簡稱為信建公司）與被上訴人簽訂之工程承攬合約書，上訴人為履約保證廠商，此觀該合約書至明。添②茲訴外人信建公司因故未能履約，而由上訴人信孝公司承受該工程繼續進行，此觀該工程訴外人信建公司承攬部分，皆由上訴人完成，並領取工程款可證。

③詎原審判決毫未斟酌前開情況，竟稱三人間法律關係尚未釐清，自有違誤。

⑵工程款全數給付被上訴人

①本件系爭給付工程款，其中上訴人部分請求者係工程之保留款，而保留款為經業主驗收合格，交出廠證明、試驗報告：：等一切證明文件，並結清處理一切糾紛及保固責任後，無息發放。

②本件系爭給付工程款，被上訴人已給付上訴人工程款（被上訴人已於庭審中承認，見原判決第七頁第⑻信建公司已領工程款為九百二十萬四千零四十八元），惟其係使用黃國幀之名義開票給上訴人並領有上訴人開給被上訴人之發票，則契約當事人為上訴人洵堪認定，原審判決自有違誤。添

⑶文書均證明上訴人為契約當事人

①被上訴人於九十一年三月九日發函予上訴人，函中已明確表明承攬契約當事人係上訴人，此觀其內容所載第二點：「本公司於八十八年二月廿二日與信建企業有限公司訂立台南市四維國宅建築工程承攬合約書，承包Ｂ、Ｃ、Ｄ模板工程修改由保證人信孝企業有限公司續建：：」至明。

②被上訴人國光營造股份有限公司（以下簡稱國光公司）工程備忘錄載明「受文者：信孝企業工程公司」甚明。添

③被上訴人給付上訴人之工程款均係指名票據，而上訴人亦開發票予被上訴人。

⑷證人（工地監工）均認上訴人為承包商：證人黃子峰（該工程工地監工）於九十一年十二月廿三日於原審證稱：「我有看到好幾車之鐵柱放在該工地，至於鐵柱到何處，要問信孝公司，因為他們還有幾個工地在施工，材料進進出出。」，足證被上訴人為契約當事人。

⑸綜上所述，原審判決僅謂兩造與訴外人信建公司未釐清彼此間關係云云。惟前開說明均表示上訴人與被上訴人間之法律關係相當清楚，且被上訴人亦承認由上訴人續建，又豈有不同意之說，原審判決顯係理由不備。

⒉上訴人為履約保證廠商，除承受該份工程承攬合約書外，針對訴外人信建公司與被上訴人國光公司所簽任何關於四維國宅工程之權利義務，一概承受，是上訴人所請求之預付外勞薪資（依據債務不履行之損害賠償）計二百五十八萬四千二百一十七元，洵屬有據。退萬步言，如貴院仍認上訴人無權請求，惟信建公司已將該得向被上訴人請求之債權即二百五十八萬四千二百一十七元讓與上訴人，並以本訴狀為債權讓與通知之意思表示。

⒊系爭工程已由上訴人承受信建公司之債權債務，而進行施作，被上訴人亦已同意，此有被上訴人於八十九年五月十七日發予上訴人之工程備忘錄可證，故被上訴人於當時確實已知悉且視上訴人為契約當事人至明。惟被上訴人卻於八十九年九月八日以台南市○○路郵局（支）第六號存證信函通知訴外人信建公司解除合約，其解除契約之意思表示依法對上訴人不生效力。上訴人於九十一年一月二十一日催告被上訴人促請給付相關報酬及賠償損失，而被上訴人確實回文予上訴人之時間為九十一年三月六日（上訴人九十一年三月十四日收文）言明解除合約，已為合法送達，是系爭工程正式解除合約之意思表示通知應以九十一年三月十四日為準，被上訴人稱上訴人主張被上訴人於八十九年九月間片面終止契約之時間點顯係有所誤會，故上訴人於九十一年七月提起本件訴訟，依法並未逾一年請求權時效。

⒋復依新修正公布之民事訴訟法之規定，第二審法院之審理為一審之續行，故民事訴訟法第四百四十七條第一項規定當事人不得提出新攻擊或防禦方法。查本事件遍觀被上訴人於原審之答辯從未對外勞薪資部分提出時效抗辯之問題，竟於二審時（九十二年十月十六日答辯理由續抦暨調查證據聲請狀第二項）提出時效抗辯，揆諸前開說明，被上訴人之抗辯顯於法不合。

⒌綜右所述，上訴人依據承攬契約、債務不履行之損害賠償，不當得利及侵權行為等法律關係請求給付前揭款項四百三十四萬六千九百五十七元，並附加百分之五計算之利息，應有理由。

三、證據：引用在原審所提出之證據外，於本院提出領款統計明細影本、筆錄影本、請款單影本、支票及發票影本、國光營造股份有限公司函及備忘錄影本、Ｃ區單價計算方式影本、ＢＤ區單價計算方式影本、支撐架工作價計算方式影本、存證信函影本、律師函影本、函影本。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：

㈠上訴人起訴主張承做被上訴人「四維國宅新建工程」中之「ＢＣＤ區之模板工程」，並提出工程承攬契約書作為證據。惟查，綜觀整份工程承攬契約書可知，被上訴人簽訂工程承攬契約書之對象是「信建公司」，上訴人在該份契約書中，係信建公司的保證人，非當事人，上訴人主張依該份工程承攬契約起訴請求給付工程款，並無理由。

㈡針對信建公司向被上訴人承攬之Ｃ區工程已請款項、保留款及施作瑕疵部份，說明如下：

⑴查被上訴人與信建公司簽訂之承攬契約書第四條明定工程單價每坪為四千二百元（嗣後因外勞之故每坪扣一百元）。第五條明定工程數量以申請建坪數為準，則信建公司就本件合約工程得請領之總工程款係依坪數計價。信建公司於施工過程中，有部分不合格或未施作，而由被上訴人施作，被上訴人當然得將該部分款項扣除，併予說明。

⑵車道加灌：信建公司現場模板施作比設計圖寬，導致車道樑下方之牆厚度與車道樑同寬，須增加灌漿容量二百四十二立方公尺，計三千七百三十五元。

⑶地下室施工架及一樓支撐架：按被上訴人與信建公司之合約是承攬契約，依照申請建坪數付款，而所有施工材料及支出應由承攬人即信建公司負責，就地下室施工架及一樓支撐架之支出，本應由信建公司支出，惟因被上訴人已幫其付款給施工之人，是該費用應自信建公司的款項扣除。上訴人於貴院九十二年十一月三日準備程序陳稱：「地下室施工架與一樓支撐架是被上訴人要施作的。」、「施工圖並沒有說要搭地下室的施工架與一樓支撐架。」、「被上訴人搭建地下室施工架與一樓支撐架，那是方便工人在上面工作，這部分是被上訴人要做給我們使用的，如果被上訴人不施作，被查到就違反勞工安全衛生法，工地就會被勒令停工。支撐架是為了要載重，這部分還要經過台南市政府安全評估過，我們才會開始工作，所以這部分是被上訴人要施作的。支撐架搭建之後才有辦法進行綁鐵，綁鐵之後我們才能進行模板工作。」云云。惟，上訴人所言均非實情，被上訴人否認之。按系爭工程承攬合約書第九條就工程應負責任訂有明文：㈠施工期間一切人員、機具及未完成工程之安全、管理及維護均由乙方信建公司負責，如工程發生意外及災害，所有材料損失及工人之傷亡，均由乙方信建公司自行料理，與甲方國光公司無涉。㈡乙方信建公司施工時，應遵照政府相關法令及規定，如安全衛生管理法、專利權使用法、污染及公害防治法：：等如有違反因而導致之工期延誤，工程損失及法律責任，概由乙方信建公司負責及賠償，與甲方國光公司無涉。基上說明可知，上訴人所述一樓支撐架應由被上訴人搭建，再由上訴人施工，明顯違背系爭工程承攬合約書第九條之規定，完全不實在。就工地施工之安全，依工程承攬合約書之約定，上訴人自應負責，而非將全部責任推卸給被上訴人。是被上訴人自應支付支撐架及地下室施工架所支出之費用，共計七萬九千三百零五元。

⑷外勞：被上訴人與信建公司訂約之初，即有言明不得使用外勞，所以每坪單價才高達四千二百元，惟信建公司施工過程中，拜託被上訴人讓其改使用外勞，然台工與外勞工資每坪差距約一千元，是雙方幾經協議，約定若全部改採用外勞，每坪扣款二百元，惟被上訴人僅以每坪扣款一百元計算，應再扣除一百元。

⑸地下室超厚粉刷：因斜撐及橫向支撐不夠牢固，致結構牆中間較二側突出約十三公分，因地下室結構牆有擋土支持及防水作用，不可打鑿，因之以泥作粉刷補至二側齊全，共支出一萬七千三百五十一元。

⑹逾期扣款：依契約第十條第一項之規定，信建公司於約定日期尚未完工，每逾一日罰扣契約總額千分之三違約金。查信建公司於八十八年十一月十八日至八十八年十一月二十一日就模板組立逾期完工四日，爰依約扣款十一萬四千五百二十七元。

⑺室內木門框係由模板工程負責組立，當然所需組立材料、工人皆須由信建公司負責。被上訴人只負責代訂組立所需固定片，費用還是須由信建公司負責。

⑻據上所述，信建公司已完工之Ｃ區，依約可向被上訴人申請共一千零二萬一千一百五十一元。信建公司已領工程款為九百二十萬四千零四十八元，信建公司施做瑕疵扣款四十五萬六千一百五十六元，是信建公司只能再請求三十六萬零九百四十七元。但Ｃ區尚未經業主臺南市政府正式驗收合格結案，則保留款尚不能支付。

㈢次就所請求所謂Ｃ區取代水箱筏基回填土之地下室水箱頂版之模板組之工程施作部分及Ｃ區污水池變更追加部分云云。惟簽訂承攬契約之時，即已訂明工程數量以申請建坪數為準（第五條），本件工程並無變更追加部分，就此部分並無請求權利。

㈣就Ｂ、Ｄ區部分之請求：查信建公司因於施工過程中，明顯違反契約規定，被上訴人於八十九年九月十九日發函信建公司，表明解除契約，並行使被上訴人求償之權利。信建公司基此並未函覆，也未找被上訴人另作協商，被上訴人爰引用契約書中附件，信建公司親簽拋棄書，該公司自八十九年九月二十二日起，同意無條件放棄該承攬契約，由被上訴人公司另行發包，並自願放棄已作部分之工程款及尾款，作為賠償損失，則信建公司自不得再向被上訴人要求任何工程款項。

㈤再就外勞薪資部份：查被上訴人與信建公司簽訂的契約係承攬契約，依該契約，信建公司係以每坪含稅價格四千二百元，為被上訴人施做工程，信建公司本應自行雇工施做工程，惟因信建公司無力引進外勞，遂由被上訴人引進外勞，然統籌指揮監督工作分配外勞皆由信建公司，則負責支付外勞薪資之人原本即係信建公司，信建公司實不得向被上訴人主張返還已支付外勞之薪資，何況是上訴人信孝公司。上訴人主張伊已給付被上訴人之外勞薪資二百五十八萬四千二百一十七元，此一事實，被上訴人固不否認，惟查，被上訴人幫上訴人申請外勞由上訴人調派使用，上訴人理應支付外勞薪資及使用外勞必須之支出，被上訴人代上訴人支出之金額共計有二百七十八萬三千八百零伍元（見外勞薪資表影本）。該筆外勞薪資及支出，上訴人依約本應負責，豈能要求被上訴人支出，是上訴人之請求實無理由。

㈥上訴人主張被上訴人向伊調借鐵柱三百支，及置於工地不翼而飛之鐵支五百支、角材八百支、版模二百坪等，要被上訴人負責該損失云云。惟查：

⑴上訴人所稱被上訴人向伊借鐵柱二百支部份云云，被上訴人否認，被上訴人並未向上訴人借用鐵柱。

⑵又上訴人稱其置於工地失竊之物乙節，按被上訴人與信建公司所定之契約第十五條就一切工料費用之保固責任已訂明由信建公司負責，是上訴人主張被上訴人應賠償伊置於工地不見之鐵柱及角材，顯無理由。

㈦再查，上訴人起訴書所載第二點第㈡項，關於二百五十八萬四千二百一十七元之外勞薪資損害請求部分，被上訴人除援引以前書狀之答辯外，茲再補充時效消滅之抗辯。按民法第五百十四條第二項明文承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。本件上訴人主張被上訴人於八十九年九月間片面終止契約，致上訴人損失外勞薪資二百五十八萬四千二百一十七元，惟上訴人提起本件訴訟之時間為九十一年七月，已逾一年之請求權時效，因此被上訴人主張請求已逾時效。

三、證據：引用在原審提出之證據外，在本院提出施工簽認紀錄影本、工程估驗計價單、外勞薪資表影本、簽認紀錄、地下室施工進度表、現金支出傳票、請款單、總工程款明細影本、信函及中華郵政回執影本、收據影本、氣象資料表。

理由

一、上訴人起訴主張：上訴人承作被上訴人國光公司「四維國宅新建工程」中「ＢＣＤ區之模板工程」，提出「國光營造股份有限公司工程承攬合約書」影本一份為證。依承攬及債務不履行法律關係，為下列請求：Ａ、已完工工程款部分（依據承攬契約關係）

㈠工程合約保留款計七十九萬三千三百六十四元。（Ｄ區部分，承攬合約第八條第七項）工程合約保留款：工程合約總價（請款數量實作實算）632,638坪×1,200元﹦759,216元（SFS地下室）238,586坪×3,682元﹦8,784,737元計9,543,953元5%稅金477,198元總價計10,021,151元工程款已領金額扣除9,204,048元扣款23,739元保留款未領金額793,364元

㈡Ｃ區取代水箱筏基回填土之地下室水箱頂版之模版組之工程施作部分計九萬八千九百六十七元（依據民法第四百九十條請求）241元×410.65（元/㎡）﹦98,967元

㈢Ｃ區污水池變更追加計三萬三千五百七十九元（依據民法第四百九十條請求）污水池變更追加計算方式139.33×241﹦33,579元

㈣鋼板樁保護板、Ｂ區模板、ＢＤ區放樣計三十八萬五千八百三十元（民法第四百九十條）鋼板樁之保護木板之施作工資712.3×180﹦128,124元Ｂ區模板477.5×225.5﹦107,676元ＢＤ區放樣68×2,100﹦142,800元計378,690元放樣稅金7,140元（外加）合計385,830元。右列共計一百三十一萬一千七百四十元，被上訴人應給付上訴人。Ｂ、預付外勞薪資（依據債務不履行之損害賠償）共計二百五十八萬四千二百一十七元：

㈠依工程承攬商外勞調派管理合約，被上訴人須引進外勞由上訴人調派管理，費用雙方議定單價每月二萬三千五百元，上訴人亦將支票開出，被上訴人亦全部收受，惟嗣後被上訴人要求泰勞工資提高，並要求上訴人工程款單價調降，上訴人不同意（系爭工程款產生之因），被上訴人遂將工程收回，改由他人施作（上訴人未完成部份）並拒絕給付上訴人已完成之工程款，且上訴人已付被上訴人自八十九年三月十六日起至八十九年八月三十一日止泰勞工資二百五十八萬四千二百一十七元，讓泰勞進行初期之組模工程工作，詎嗣後被上訴人竟不讓上訴人進入施工，造成上訴人無故損失二百五十八萬四千二百一十七元。

㈡被上訴人向上訴人調借鐵柱二百支及置於工地不翼而飛之鐵支五百支、八百支角材、二百坪板模之損失（依據不當得利、侵權行為，民法第一百七十九條、第一百八十四條）

①鐵柱七百支×330元﹦231,000元

②角材八百支×（4才×25元）﹦80,000元

③模板200坪×700元﹦140,000元合計四十五萬一千元。Ｃ、上開應付之工程款及違約損害總計四百三十四萬六千九百五十七元等語。

二、被上訴人則以：針對上訴人（註：已更換由上訴人信孝公司繼續承攬系爭工程，被上訴人言及系爭工程承攬人有關信建公司者，均改列為上訴人，以符名實）向被上訴人承攬之Ｃ區工程已請款項、保留款及施作瑕疵部分，說明如下：

㈠車道加灌：上訴人現場模板施作比設計圖寬，導致車道樑下方之牆厚度與車道樑同寬，須增加灌漿容量二百四十二立方公尺，計三千七百三十五元。

㈡地下室施工架及一樓支撐架：按被上訴人與上訴人之合約是承攬契約，依照申請建坪數付款，而所有施工材料及支出應由承攬人即上訴人負責，就地下室施工架及一樓支撐架之支出，本應由上訴人支出，惟因被上訴人已幫其付款給施工之人，是該費用應自上訴人的款項扣除。

㈢外勞：兩造訂約之初，即有言明不得使用外勞，所以每坪單價才高達四千二百元，惟上訴人施工過程中，拜託被上訴人讓其改使用外勞，然台工與外勞工資每坪差距約一千元，是雙方幾經協議，約定若全部改採用外勞，每坪扣款二百元，惟被上訴人僅以每坪扣款一百元計算，應再扣除每坪一百元。

㈣地下室超厚粉刷：因斜撐及橫向支撐不夠牢固，致結構牆中間較二側突出約十三公分，因地下室結構牆有擋土支持及防水作用，不可打鑿，因之以泥作粉刷補至二側齊全，共支出一萬七千三百五十一元。

㈤逾期扣款：依契約第十條第一項之規定，上訴人於約定日期尚未完工，每逾一日罰扣契約總簽分之三違約金。查上訴人於八十八年十一月十八日至八十八年十一月二十一日就模板組立逾期完工四日，爰依約扣款十一萬四千五百二十七元。

㈥室內木門框係由模板工程負責組立，當然所需組立材料、工人皆須由上訴人負責。被上訴人只負責代訂組立所需固定片，費用還是須由上訴人負責。

㈦次就上訴人所請求所謂Ｃ區取代水箱筏基回填土之地下室水箱頂版之模板組之工程施作部分及Ｃ區污水池變更追加部分。於簽訂承攬契約之時，即已訂明工程數量以申請建坪數為準（第五條），本件工程並無變更追加部分，就此部分並無請求權利。

㈧就Ｂ、Ｄ區部分之請求：查上訴人因於施工過程中，明顯違反契約規定，被上訴人於八十九年九月十九日發函契約當事人信建公司，表明解除契約，並行使被上訴人求償之權利。信建公司並未函覆，也未找被上訴人另作協商，被上訴人爰引用契約書中附件，信建公司親簽拋棄書，信建公司自八十九年九月二十二日起，同意無條件放棄該承攬契約，由被上訴人公司另行發包，並自願放棄已作部分之工程款及尾款，作為賠償損失，則上訴人自不得再向被上訴人要求任何工程款項。

㈨綜上所述，上訴人已完工之Ｃ區，依約可向被上訴人申請共一千零二萬一千一百五十一元。上訴人已領工程款為九百二十萬四千零四十八元，上訴人施做瑕疵扣款四十五萬六千一百五十六元，是上訴人只能再請求三十六萬零九百四十七元。但Ｃ區尚未經業主臺南市政府正式驗收合格結案，則保留款尚不能支付。

㈩查被上訴人與「信建公司」簽訂的契約係承攬契約，依該契約，「信建公司」係以每坪含稅價格四千二百元，為被上訴人施做工程，上訴人本應自行雇工施做工程，惟因上訴人無力引進外勞，遂由被上訴人引進外勞，然統籌指揮監督工作分配外勞皆由上訴人負責，則負責支付外勞薪資之人原本即係上訴人，上訴人實不得向被上訴人主張返還已支付外勞之薪資。上訴人主張伊已給付被上訴人之外勞薪資二百五十八萬四千二百一十七元，此一事實，被上訴人固不否認，惟查，被上訴人幫上訴人申請外勞由上訴人調派使用，上訴人理應支付外勞薪資及使用外勞必須之支出，被上訴人代上訴人支出之金額共計有二百七十八萬三千八百零伍元（見外勞薪資表影本）。該筆外勞薪資及支出，上訴人依約本應負責，豈能要求被上訴人支出，是上訴人之請求實無理由。上訴人主張被上訴人向伊調借鐵柱三百支，及置於工地不翼而飛之鐵支五百支、角材八百支、版模二百坪等，要被上訴人負責該損失云云。惟上訴人所稱被上訴人向伊借鐵柱二百支部分云云，被上訴人否認，被上訴人並未向上訴人借鐵柱。又上訴人稱其置於工地失竊之物乙節，按被上訴人與「信建公司」所定之契約第十五條就一切工料費用之保固責任已訂明由「信建公司」負責，是上訴人主張被上訴人應賠償伊置於工地不見之鐵柱及角材，顯無理由等語置辯。

三、被上訴人爭執該工程承攬合約書之簽約對象為訴外人信建公司，上訴人僅為該契約之保證人，無權請求工程款云云。經查：

㈠依訴外人信建公司與被上訴人簽訂之工程承攬合約書，上訴人為履約保證廠商，雖有該合約書可按；而訴外人信建公司與上訴人於八十八年九月二日簽訂之「協議書」所規範者，為訴外人信建公司於八十八年九月二日將與被上訴人間契約之權利義務關係，移轉於上訴人概括承受，該「協議書」中無並被上訴人國光公司之簽章，雖屬事實，為兩造所不爭執。

㈡惟嗣訴外人信建公司因故未能履約，而由上訴人信孝公司概括承受該工程繼續進行，被上訴人亦已同意，此有被上訴人於八十九年五月十七日發予上訴人之工程備忘錄可證（見本院卷一第八十三頁）。此外，該工程皆由上訴人信孝公司完成，並領取工程款（見本院卷一第四十二至八十一頁支票、發票影本），故系爭工程承攬合約當事人嗣已更換為被上訴人及上訴人信孝公司。添

㈢系爭工程款，被上訴人已給付上訴人工程款，且其係使用丙○○（即被上訴人工地經理）之名義開票予上訴人（見本院卷一第四十二至八十一頁支票影本），並領有上訴人開給被上訴人之發票（見本院卷一第六十八、七十、七十二至七十四、七十六、七十七、七十九、八十頁）。又被上訴人於九十一年三月九日發函予上訴人，函中已明確表明承攬契約當事人係上訴人，此觀該函內容所載第二點：「本公司於八十八年二月二十二日與信建企業有限公司訂立台南市四維國宅建築工程承攬合約書承包ＢＣＤ模板工程改由保證人信孝企業有限公司續建。」（見本院卷一第八十二頁），足證訴外人信建公司因故未能履約，而由上訴人概括承受該工程繼續進行，為契約當事人，並為被上訴人所同意無疑。

㈣證人黃子峰即工地監工於九十一年十二月二十三日在原審言詞辯論時證稱：「我有看到好幾車之鐵柱放在該工地，至於鐵柱到何處要問信孝公司，因他們還有幾個工地在施工，材料進進出出。」，更可證明上訴人為承包商。

㈤綜上，足證被上訴人爭執該工程承攬合約書之簽約對象為訴外人信建公司，被上訴僅為該契約之保證人，無權請求工程款乙節，不足採取。

四、系爭工程既由上訴人承受訴外人信建公司之工程，進行施作，被上訴人亦予同意，此有被上訴人於八十九年五月十七日發予上訴人之工程備忘錄可證，已如上述，故被上訴人於當時確實已知悉且視上訴人為契約當事人甚明。惟被上訴人卻於八十九年九月八日以台南市○○路郵局（20支）第六號存證信函通知訴外人信建公司（已非契約當事人）解除合約（見本院卷二第四、五頁），其解除契約之意思表示對上訴人信孝公司不生效力。上訴人於九十一年一月二十一日催告被上訴人促請給付相關報酬及賠償損失（見本院卷二第六至八頁），而被上訴人確實回文予上訴人之時間為九十一年三月六日（上訴人九十一年三月十四日收文）言明解除合約（見本院卷二第九、十頁），已為合法送達，是本系爭工程解除合約之意思表示通知應以九十一年三月十四日為準，則上訴人於九十一年七月提起本件訴訟，未逾一年請求權時效。被上訴人抗辯承攬契約損害賠償及賠償預付外勞薪資均已逾一年之請求權時效而消滅云云，尚非可採。

五、上訴人既已概括承受系爭工程契約，並繼續進行工程施作，究上訴人得依契約請求之工程款及違約損害金額如何？茲分述如下：

㈠上訴人已完工之Ｃ區，依約可向被上訴人申請共一千零二萬一千一百五十一元。上訴人已領工程款為九百二十萬四千零四十八元，為兩造所不爭執。所餘工程款八十一萬七千一百零三元，上訴人能否再向被上訴人領取？

⑴被上訴人主張應扣除有瑕疵之車道加灌費用三千七百五十元、地下室超厚粉刷費用一萬七千三百五十一元、木門框固定片費用二千六百五十三元等部分合計二萬三千七百三十九元，為上訴人所自認，應從上開所餘工程款予扣除，即817103元－23739元＝793,364元。

⑵被上訴人主張模板組立逾期完工四日，應扣款十一萬四千五百二十七元部分。依契約第十條第一項之規定，上訴人於約定日期尚未完工，每逾一日罰扣契約總額千分之三違約金。查上訴人於承造一樓板、樑模板組當時，鋼管支撐未及配合補強，致須拖延原訂灌槳日期，致進度落後，於八十八年十一月十八日至八十八年十一月二十一日逾期完工四日，有工地主任呂國源於八十八年十一月二十三日簽認紀錄、地下室施工進度表、現金支出傳票、請款單、總工程款明細影本可證（見本院卷一第一八一至一八五頁）。且證人鄭二榮於本院九十二年十月二十日準備程序期日證稱：「公司有規定如果延遲天數太多天就要請上訴人簽立施工簽認記錄」，及證人呂國源證稱：「：：所以慢了約四、五天：：」等語。證人既均證稱確有延誤四、五天，則被上訴人對上訴人延期扣款四天，應有理由。上訴人雖辯稱係因下雨泥土入侵要整理才拖延時日，惟據中央氣象局台南氣象站之資料顯示（見本院卷二第四十九頁），十一月份並未下雨，是上訴人之抗辯不可採。則依合約罰扣契約總價千分之三之違約金為十一萬四千五百二十七元（總工程款0000000元×3/1000×4天＝114527元），應從上開所餘工程款予扣除，即793,364元－114527元＝678837元。

⑶上訴人主張：鋼板樁保護板、Ｂ區模板、ＢＤ區放樣計三十八萬五千八百三十元（民法第四百九十條）鋼板樁之保護木板之施作工資712.3×180﹦128,124元Ｂ區模板477.5×225.5﹦107,676元ＢＤ區放樣68×2,100﹦142,800元計378,690元放樣稅金7,140元（外加）合計385,830元，被上訴人應給付上訴人等語。被上訴人則以「信建公司」因於施工過程中，明顯違反契約規定，被上訴人於八十九年九月十九日發函「信建公司」，表明解除契約，並行使被上訴人求償之權利。「信建公司」對此並未函覆，也未找被上訴人另作協商，被上訴人爰引用契約書中附件，「信建公司」親簽拋棄書，「信建公司」自八十九年九月二十二日起，同意無條件放棄該承攬契約，由被上訴人公司另行發包，並自願放棄已作部分之工程款及尾款，作為賠償損失，則上訴人自不得再向被上訴人要求任何工程款項等語置辯。惟查，本系爭工程既由上訴人承受訴外人信建公司之工程，而進行施作，被上訴人亦予同意，有被上訴人於八十九年五月十七日發予上訴人之工程備忘錄可證，已如前述，則被上訴人於八十九年九月十九日發函信建公司，表明解除契約，「信建公司」縱有簽立拋棄書，對上訴人信孝公司並不生效力。是上訴人依承攬合約書鋼板樁保護板、Ｂ區模板、ＢＤ區放樣，請求工程款三十八萬五千八百三十元，自屬有據。至此上訴人得請求金額為一百零六萬四千六百六十七元（678837元＋385830元＝0000000元）。

⑷上訴人主張：Ｃ區取代水箱筏基回填土之地下室水箱頂版之模版組之工程施作部分計九萬八千九百六十七元（依據民法第四百九十條請求）241元×410.65（元/㎡）﹦98,967元。惟查，地下室之工程施作圖中，上訴人施作的全都在圖面中，並非圖面所無。且依兩造所訂契約書第十四條第一項之規定，上訴人本應依被上訴人之指示，配合圖說施工，圖說上既有水箱筏基之部分，則是否先填土，或是先施作版模，被上訴人依兩造之契約有決定權，準此，被上訴人現場人員既認為應先施作板模，則上訴人自應依圖說施工，而不得要求加價。是上訴人對於Ｃ區取代水箱筏基回填土之地下室水箱頂版之模板組立工程施作部分，所請求之金額，不能准許。

⑸又上訴人主張：Ｃ區污水池變更追計三萬三千五百七十九元（依據民法第四百九十條請求）污水池變更追加計算方式139.33×241﹦33,579元云云。

①Ｃ區污水池確有加高九十公分，上訴人因此應增加之面積有八十三點五二平方公尺，計算式如下：（8.85×2＋5.2×2＋3.3）×0.9﹦41.76㎡

41.76×2﹦83.52㎡

②惟，上訴人於施工過程中，為方便施工起見，在每棟房屋的共同壁均留有可以進出的通道沒有作模板，此一部分，若依上訴人之計算方式，係上訴人原不得請求給付的部分，被上訴人並未給予扣款，詎上訴人竟要爭執些許增高之部分，被上訴人主張抵銷，就上訴人未施作的共同壁面積共一百九十四點四平方公尺，計算式如下：

1.8×9×6﹦97.2㎡

97.2×2﹦197.4㎡

③觀之兩造所定之契約書第五條明文，工程數量以申請建照坪數為準，依此，上訴人所應請求工程款之計算基準，應以建照坪數為準，而非實際施作面積，即便如上訴人所計算之方式，被上訴人主張抵銷後，上訴人仍不得向被上訴人請求。

⑹被上訴人主張：地下室施工架及一樓支撐架部分，按被上訴人與上訴人之合約是承攬契約，依照申請建坪數付款，而所有施工材料及支出應由承攬人即上訴人負責，就地下室施工架及一樓支撐架之支出，本應由上訴人支出，惟因被上訴人已幫其付款給施工之人，是該費用應自上訴人的款項扣除云云。惟查，施工架、鷹架是被上訴人搭給鐵工綁鐵條架使用，一般是先搭鷹架之後，上訴人才有辦法施作模板，為兩造所不爭。鷹架部分既應先模板搭建，讓被上訴人另行發包之鐵工以該鷹架施工，之後才由上訴人施作板模夾包鐵條，即應由被上訴人負擔施工架及一樓支撐架之費用。是被上訴人主張該項支出二萬八千一百三十五元應由上訴人請款中扣除，為無理由，不能准許。

⑺被上訴人主張：兩造訂約之初，即有言明不得使用外勞，所以每坪單價才高達四千二百元，惟上訴人施工過程中，拜託被上訴人讓其改使用外勞，然台工與外勞工資每坪差距約一千元，是雙方幾經協議，約定若全部改採用外勞，每坪扣款二百元，惟被上訴人僅以每坪扣款一百元計算，每坪應再扣除一百元云云。惟查，當初係被上訴人出面要求因外勞對於施工部分已較純熟，故要求每坪調降百元，外勞工資不加薪業據上訴人陳明在卷。被上訴人未提出有保留另可請求每坪一百元之憑證，嗣後竟反悔要求上訴人每坪應再扣除一百元，顯非有理，不予准許。被上訴人另以八十九年七月十三日兩造以及信建公司應立協議書，以證明上訴人同意使用外勞時，每坪扣款一百元云云（原審卷第四十二頁）。惟該協議書未經被上訴人簽名或蓋章，兩造是否達成協議尚不可知。上訴人亦稱雙方談條件時，仍有其他因素，因其他條件未達成協議，故扣款一百元亦未達成協議等語（本院卷㈡第二三○頁）。益可證所謂使用外勞每坪一百元云云，尚非有據。

⑻至被上訴人抗辯：Ｃ區尚未經業主臺南市政府正式驗收合格結案，則保留款尚不能支付云云。惟Ｃ區工程非僅有上訴人施作部分，尚有被上訴人應自行負責之工程，上訴人承攬之工程既已完工，即應依工程承攬合約約定給付工程，業主是否正式驗收合格結案，與上訴人無關。

㈡上訴人又主張：預付外勞薪資（依據債務不履行之損害賠償）共計二百五十八萬四千二百一十七元。依工程承攬商外勞調派管理合約，被上訴人須引進外勞由上訴人調派管理，費用雙方議定單價每月二萬三千五百元，上訴人亦將支票開出，被上訴人亦全部收受，惟嗣後被上訴人要求泰勞工資提高，並要求上訴人工程款單價調降，上訴人不同意（系爭工程款產生之因），被上訴人遂將工程收回，改由他人施作（上訴人未完成部份）並拒絕給付上訴人已完成之工程款，且上訴人已付被上訴人自八十九年三月十六日起至八十九年八月三十一日止泰勞工資二百五十八萬四千二百一十七元，讓泰勞進行初期之組模工程工作，詎嗣後被上訴人竟不讓上訴人進入施工，造成上訴人無故損失二百五十八萬四千二百一十七元云云。惟查，查被上訴人與「信建公司」簽訂的契約係承攬契約，依該契約，「信建公司」係以每坪含稅價格四千二百元，為被上訴人施做工程，上訴人本應自行雇工施做工程，惟因上訴人無力引進外勞，遂由被上訴人引進外勞，然統籌指揮監督工作分配外勞皆由上訴人任之，則負責支付外勞薪資之人原本即係上訴人，上訴人實不得向被上訴人主張返還已支付外勞之薪資。上訴人主張伊已給付被上訴人之外勞薪資二百五十八萬四千二百一十七元，此一事實，被上訴人固不否認，然被上訴人幫上訴人申請外勞由上訴人調派使用，上訴人理應支付外勞薪資及使用外勞必須之支出（見外勞薪資表影本）。該筆外勞薪資及支出，上訴人依約本應自行負責，豈能要求被上訴人支出，是上訴人之請求為無理由。參以上訴人亦自承外勞在上訴人自己工廠整料，做模板等語（本院卷㈡第一一五、一一六頁）。亦可知外勞由被上訴人代為引進後，係由上訴人自行派給工作，僅薪資由被上訴人代發。茲實際上由上訴人使用之外勞並無人向上訴人申訴未領到工資，足證被上訴人確按實際工作發給，上訴人此部分請求非有理由。

㈢上訴人另請求被上訴人應給付鐵柱、角材、模板等對價共計四十五萬一千元，除其中二百支鐵柱主張係因被上訴人工地主任黃子鋒借用外，餘乃以上開材料於置放被上訴人工地時遺失，故依不當得利及侵權行為之法律關係請求云云。經查：

⑴上訴人將上開材料置放於被上訴人工地，已提出八十九年九月十二日所拍攝之工地現場照片共六張為憑，證人即上訴人公司司機陳慶瑞於原審亦證稱確曾載運鐵柱、角材、模板等進入被上訴人工地，被上訴人對此部分事實亦未爭執，應可信為真實。

⑵上訴人主張被上訴人工地主任黃子鋒曾調借其中二百支鐵柱等情，為證人黃子鋒所否認，上訴人雖另以證人黃子鋒與被上訴人工地經理丙○○有親屬關係，主張其證詞不可採，惟按證人證言之證明力如何，本應由法院依所調查證據進行判斷，不能徒以證人與當事人間具親屬關係，即認其證詞有所迴護保留。本件上訴人前揭主張，除證人黃子鋒外，並未提出其他證據方法以供法院審酌，則證人黃子鋒所述是否有瑕疵，亦缺乏可供參照之依據；退一步言，即使不採黃子鋒證述，仍須有足以佐證上訴人主張之證據方法，始能採信上訴人陳述，而上訴人並未提出其他證據以實其說，本諸上開說明，尚不能認為上訴人此部分主張已盡舉證責任。

⑶至上訴人以被上訴人有保管置放工地內之鐵柱、角材、模板等材料義務，主張被上訴人應對上開建材之遺失負損害賠償責任部分。首應說明者，據訴外人信建公司與被上訴人所簽訂之工程承攬合約書及作為附件之工地安全衛生管理要點，均未明文規定被上訴人對於承包商之建材負保管責任，前開工地安全衛生管理要點第四條第一項雖有「進場材料．．．進場後未經甲方（即被上訴人）人員同意不得擅自運離」規定，惟就其文義觀之，應認僅屬對於承包商之管理規範，尚難解釋為被上訴人之保管義務；另一方面，於上開工程承攬合約書第十一條「工程管理」第二項，則訂有「乙方（即承包商）對所負責之工程材料，施工場所應妥善安全處理」規定，反可推論承包商應自行管理進駐工地之建材，僅就契約內容而言，上訴人主張被上訴人有保管工地內建材之義務，已屬無據。其次，上訴人既以不當得利、侵權行為作為請求權基礎，其主張之事實亦應在於被上訴人有何受益，以及該受益無法律上原因或屬不法，然上訴人除上開建材遺失之外，並未具體說明被上訴人「得利」或「侵權」之具體事實，遑論未提出任何事證以供法院審酌，自難僅以上訴人臆測之詞而認定被上訴人有何不當得利或侵權行為，上訴人此部分主張亦無可憑，不能准許，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人本於承攬契約法律關係，請求上訴人給付一百零六萬四千六百六十七元，及起訴狀繕本送達翌日即自九十一年七月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然此部分金額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，本院判決後即為確定，無准、免假執行宣告之必要。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於其假執行之聲請，應予駁回，已如前述，本院未准其請求部分，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所為之立證，核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，併為敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官　游明仁~B3法官　蘇重信~B2法官　黃三哲

法院書記官　魏安里