九十二年度上易字第一九三號｜民事：返還不當得利等｜裁判日期：92 年 12 月 09 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十二年度上易字第一九三號　Ｊ上　訴　人　乙　○　○ 被　上訴人　甲　○　○ 訴訟代理人　彭　大　勇　律師林　士　龍　律師右當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月三十日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一九六八號），提起上訴，本院於九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人應與原審同案被告洪瑞鴻連帶給付上訴人新臺幣（下同）一百四十五萬元，及自民國（下同）九十二年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）訴訟費用由被上訴人負擔。（四）准供擔保宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：（一）原判決略以被上訴人並未收受系爭借款之利益，及上訴人對所主張被上訴人為信利電料行（下稱信利行）之合夥人，系爭借款乃本於信利行營業需要所借用乙節，未能舉證以實其說，從而認上訴人之主張與不當得利之要件未合等由，駁回上訴人對於被上訴人之請求。惟查原判決對上訴人主張係受被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻二人，共同詐欺而為給付借款意思表示乙節，並未審酌，即逕駁回上訴人請求，已有判決違背法令之事由。又原判決認被上訴人僅係於八十七年至八十八年間，曾在信利行負責會計、財務之職務，尚無法證明被上訴人係與原審同案被告洪瑞鴻合夥經營信利行，並代表信利行對外執行合夥事務等語，：：：至多僅能證明被上訴人有管理信利行之會計或財務，：：：等語；惟被上訴人並非僅係信利行之會計，而係信利行之執行業務合夥人，已迭經上訴人敘明在卷。（二）原判決對上訴人所提之證據，皆不調查而採用太多心證，且原審同案被告洪瑞鴻已不知去向，目前刑事案件尚未審結，是否通緝上訴人並不知道，應俟該同案被告洪瑞鴻到案問明後再判決。（三）依下列事證，足認信利行係被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻二人所共同經營之事業： ⒈上訴人經營之芳明工業股份有限公司（下稱芳明公司），與被上訴人、原審同案被告洪瑞鴻姐弟二人業務來往時，其現金支出傳票與送貨單所載對象皆為「信利」，足見被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻二人，皆以信利行之事業對外營業，故信利行係被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻二人所共同經營之事業，且皆為對外執行業務之合夥人。 ⒉信利行對外營業時，其應收帳款皆由被上訴人負責處理收帳，將所收款項部分存入被上訴人之臺南市第六信用合作社金華分社一五─０二三六一─八─０號帳戶內，業經證人陳淑芬到庭證述明確，是被上訴人係信利行合夥事業之執行合夥人，被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻共同經營，二人具有合夥關係。 ⒊原審同案被告洪瑞鴻付予上訴人之支票，其中票載發票日九十一年六月間之支票三張，經上訴人依序按期提示，皆因存款不足而遭退票，雖原審同案被告洪瑞鴻為此避不見面，被上訴人亦寄發「通知」欲求卸責。惟依該「通知」上載「今後本公司買賣貨物及收帳等相關事宜，皆由法定代理人甲○○全權處理。若有不經法定代理人允諾之事，本公司概不承認，一切後果由各廠商自負。另本公司之人員在外之一切債權債務，皆與本公司無關。」，足見被上訴人僅對「今後」相關事宜，由其全權處理，至先前所生事項，其並不否認責任，益證被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻係共同經營信利行事業之合夥人。 ⒋被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻先前以信利行對外營業，此有九十一年五月間拍攝之貨車相片，其上標載「信利電料」文字，惟於九十一年八月十四日再行拍攝，其上已改載「海鵠電料」，據此除證被上訴人欲卸責外，亦見信利行乃被上訴人所共同經營之事業，其應為其合夥人。 ⒌又上訴人向信利行購買貨物時，上訴人交予信利行之支票，曾經被上訴人之臺南市第六信用合作社金華分社帳號一五─０二三六一─八─０號帳戶提領該等票款；且上訴人交予信利行之支票，亦有由原審同案被告洪瑞鴻之臺南市第三信用合作社金華分社帳號一五─一四一三八─四０號帳戶提領該票款，業經調閱該等帳戶之交易紀錄可資證明。據此倘被上訴人非為信利行之合夥人，依常情而觀，他人之帳款應不至轉入其帳戶，故被上訴人應係信利行之合夥人，且該二帳戶既為被上訴人對外處理信利行之款項往來事宜，益證被上訴人應係其合夥人。即被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻二人，以信利行名義與上訴人所經營之公司交易時，上訴人所交付被上訴人之貨款，部分由被上訴人帳戶提領，部分由原審同案被告洪瑞鴻帳戶提領，倘被上訴人僅係信利行之員工，信利行之貨款不至以被上訴人之帳戶進出。而上訴人交付被上訴人之貨款如係海鵠電器企業有限公司（下稱海鵠公司）之貨款，亦不至於匯入與海鵠公司無關之原審同案被告洪瑞鴻之帳戶。 ⒍再者上訴人交付「信利」之票據，除直接由被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻二人提領外，亦有於「信利」收受後，再背書轉讓予「信利」之客戶之情形。以上訴人九十年十一月十七日應付帳款為例，上訴人交付九十一年一月十七日及、九十一年二月十七日之票據二紙，一張由被上訴人提領，一張則由「信利」背書轉讓予信利行客戶「台芝電子」；又如上訴人同時交付之二張同為九十一年七月二十七日兌現之支票，一張由被上訴人提領，一張亦由「信利」背書轉讓予信利行之客戶「台芝電子」，足認被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻二人，確實以「信利」之名義從事交易行為。（四）被上訴人既稱車牌ＳＵ─五二一二號之貨車已屬老舊，故未更名，後因不想受原審同案被告洪瑞鴻之拖累，始為更名，不是更證明自己係信利行之執行業務人，否則他人豈能擅自將原屬於信利行之財產變更名義？如被上訴人之經營業務均與原審同案被告洪瑞鴻無關，被上訴人之更名行為實係欲蓋彌彰之舉。（五）被上訴人雖辯稱其前為信利行之員工，後為海鵠公司之負責人，與信利行無關云云。惟上訴人與信利行為交易行為時，信利行常指定將貨款直接匯入被上訴人之帳戶中，被上訴人豈有可能僅係信利行之員工而已？顯然係信利行合夥團體內部財務或盈餘之分配。又被上訴人縱有另經營其他事業之事實，亦不足以作為被上訴人並非信利行合夥人之證明。又被上訴人經營之海鵠公司已有公司組織之型態，帳款之進出自應有公司之獨立專戶，否則該公司之帳目豈非與被上訴人之私人帳目混淆不清，被上訴人辯稱資金匯入其個人帳戶係代收海鵠公司之款項，顯有違交易安全。況上訴人經營之芳明公司從未與海鵠公司做過生意，已如前述，豈可能支付海鵠公司貨款。（六）上訴人與被上訴人及原審同案被告洪瑞鴻二人，做生意已近十年，均係以「信利」為交易相對人，是信利行之客戶，並非海鵠公司之客戶，上訴人竟於信利行所交付之客票開始退票不久，即收到被上訴人以海鵠公司之名義寄發通知予各客戶，一則足認被上訴人承認上訴人為其客戶，二則表示對於發函前之責任其並不否認。（七) 按民間商業習慣，合夥團體或以數家公司執照對外營業，目的為分擔稅捐，在上訴人所成立之合夥團體亦有此情形存在。信利行以原審同案被告洪瑞鴻為負責人，專益照明器材企業有限公司（下稱專益公司）以原審同案被告洪瑞鴻為負責人，海鵠公司以被上訴人為負責人。被上訴人曾向信利行叫貨，故支出傳票寫信利，但信利行送貨來後，卻持海鵠公司發票請款，雙方如非合夥經營事業，何以海鵠公司要負擔信利行之營業稅？（八）根據證人台芝電子高雄營業所主任高國禎到庭證稱：「：：：從八十五年、八十六年間開始跟他交易，一直以來他都是以信利電料行名義跟我交易，且業界也都只知道信利電料行，知道專益的並不多，我有見過甲○○，二次是到信利電料行時見到的：：：」，該證人亦曾收到被上訴人以個人名義用傳真的方式，告知業界包含上訴人公司說信利行與其無關，雖證人未曾直接與被上訴人洽談和辦理收款事宜，惟上訴人對於信利行之同一筆應付帳款交付「信利」之票據二紙，一紙由被上訴人提領，另一紙則係由信利背書轉讓予信利行之客戶之事實，已足認被上訴人並非受僱於信利行之員工，而係參與盈餘分配之合夥人，與被上訴人是否另外經營海鵠公司無關。（九）上訴人於九十一年五月向信利行訂貨，但因信利行代理中國電器股份有限公司（下稱中國電器公司），便由原審同案被告洪瑞鴻，改向中國電器公司臺南分公司叫貨，但被上訴人因怕上訴人收受中國電器公司貨物後，以原審同案被告洪瑞鴻對上訴人之債務主張抵銷，故阻止中國電器公司送貨。被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻如非合夥人，豈會出面阻止中國電器公司送貨給上訴人，此可傳中國電器公司黃三奇作證。另亦可向國稅局查詢被上訴人於八十五年起至九十一年止之稅捐資料，查明被上訴人於八十七年至八十八年間是否有申報擔任信利行會計職務之薪資所得，並於八十九年以後之相關報稅資料，以究明被上訴人所主張其於信利行僅擔任會計職務乙節，是否與事實相符。三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出被上訴人公司支出傳票及海鵠公司發票明細影本一件、現金支出傳票影本一冊、及經濟部經授中字第０九二三三九二六五一０號函、經授中字第０九二三三九一九一五０號函、經授中字第０九二三三九一九五五０函影本各一份，並聲請向國稅局函查被上訴人於八十五年起至九十一年止之稅捐資料，及傳訊證人陳淑芬為證。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決如主文所示。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：（一）上訴人所提上訴理由狀，猶執原審之陳述主張，而未提出足以證明被上訴人為信利行合夥人之證據，上訴已顯無理由。（二）被上訴人於原審業已主張被上訴人自海鵠公司於八十五年六月間成立後，即均以海鵠公司名義對外營業，即以海鵠公司名義開估價單、發票等，此有原審卷第一六三至一六四頁海鵠公司開給上訴人之估價單及上訴人簽署「一」之筆函可證，上訴人一再否認與海鵠公司交易，而主張係與信利行交易云云，顯不可採，且益證上訴人與海鵠公司交易之傳單上繕寫「信利」字樣，係其內部人員之錯誤，要難認定被上訴人為信利行之合夥人。（三）上訴人上訴狀第一點記載：「惟查原審法院對於上訴人所主張係受被上訴人與洪瑞鴻二人共同詐欺而為給付借款意思表示乙節，並未審酌，逕駁回上訴人請求，已有判決違背法令事由」云云，顯無理由，蓋民事訴訟為當事人進行主義，上訴人於原審既未提出此主張，更從未提出足以證明被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻共同詐欺之證據，原審法院自無庸審酌。（四）被上訴人於八十五年六月成立海鵠公司前，曾在信利行擔任會計，故八十五年度以後即均在海鵠公司申報所得稅，此有鈞院向財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局所函查之綜合所得稅核定通知書可證，由此益證被上訴人並非信利行之合夥人。（五）證人陳淑芬乃上訴人公司之收帳員工，其於原審所為證詞顯然偏坦上訴人，業經被上訴人否認。至該證人證稱係前往信利行收帳云云，亦可能因被上訴人公司之會計誤將傳票等文件記載為「信利」（按海鵠公司曾向上訴人公司反應，但上訴人公司一直未更改），致證人陳淑芬誤認海鵠公司係信利行，故陳淑芬之證詞顯不能作為認定被上訴人為信利行合夥人之證據。（六）上訴人九十二年十一月三日準備書狀第一點，以其交予信利行之支票，係經被上訴人臺南市六信合作社金華分社提領，而謂被上訴人係信利行合夥人云云，顯有不實。蓋被上訴人係以海鵠公司與上訴人交易，故款項自是匯入被上訴人之帳戶，至於上訴人將支出傳票抬頭註明係「信利」，則係上訴人片面之行為，上開準備書狀第二點之情形亦同，亦迭經被上訴人在原審主張在案。（七）上開準備書狀第三點聲請傳喚中國電器公司黃三奇，因與本案無關，且違反民事訴訟法第四百四十七條之規定，自無庸傳訊。三、證據：引用原審立證方法。丙、原審依職權向臺南市政府調取信利行、海鵠公司之營利事業登記資料，及向臺南市第三信用合作社、臺南市第六信用合作社調閱被上訴人、原審同案被告洪瑞鴻之帳戶交易明細。本院依職權函請財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局，檢送被上訴人自八十五年起至九十一年止之綜合所得稅申報及核定資料，及向原審法院函查九十一年度自字第二二九號洪瑞鴻詐欺案件是否審結為證。理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件上訴人起訴時，係主張被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻應連帶給付上訴人一百四十五萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息：嗣於九十一年十月十七日提出之準備書（三）狀，減縮聲明為被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻應連帶給付上訴人一百三十九萬三千九百三十元，及自準備書（三）狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；繼於九十二年二月二十日提出之言詞辯論意旨狀，擴張聲明為被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻應連帶給付上訴人一百四十五萬元，及自言詞辯論意旨狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；復於九十二年四月二十二日原審言詞辯論期日，減縮聲明為被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻應連帶給付上訴人一百四十五萬元，及自九十二年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人迭次減縮或擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，於法並無不合，應予准許，合先敘明。二、上訴人起訴主張：原審同案被告洪瑞鴻於九十一年五月三十一日，持訴外人楊瑞興等人簽發之支票十三張，票載面額共計一百九十萬六千六百元，並於票背背書「信利」二字，佯稱皆為信利行客戶所簽發之支票，代理其與被上訴人合夥經營之信利行向上訴人借款，供信利行之資金週轉，上訴人乃同意貸與，扣除利息五萬六千零七十元後，共匯款一百八十五萬零五百三十元，至原審同案被告洪瑞鴻在臺南市第三信用合作社之帳戶內，嗣前揭支票僅兌現六張，合計四十五萬六千六百元，餘七張支票合計一百四十五萬元，自九十一年六月陸續退票，上訴人始知受騙，為此以起訴狀繕本之送達為撤銷意思表示，本於不當得利、消費借貸、合夥、及票據之法律關係，求為命被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻連帶給付上訴人一百四十五萬元，及自言詞辯論意旨狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。（原審判決原審同案被告洪瑞鴻應給付上訴人一百四十五萬元，及自九十二年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，原審同案被告洪瑞鴻未提起上訴，已告確定，是本院僅就上訴人上訴原審判決上訴人訴請被上訴人給付敗訴部分審理）。三、被上訴人則以：被上訴人原為原審同案被告洪瑞鴻獨資設立之信利行之員工，並未與原審同案被告洪瑞鴻合夥經營信利行，嗣於八十五年六月間，被上訴人更自行成立海鵠公司對外營業，而與信利行無關，且其與上訴人之芳明公司間之交易，均以海鵠公司之名義為之，亦未以其於臺南市第六信用合作社之帳戶作為信利行財務之帳戶，至其間雖曾以海鵠公司名義寄發「通知」週知來往廠商，意在提醒廠商，勿與原審同案被告洪瑞鴻個人，有何金錢往來而造成損失而已。又信利行與海鵠公司登記地址相同，係因該地址土地為被上訴人父親洪海鵠所有，原審同案被告洪瑞鴻不繼續經營信利行，始由被上訴人在該址營海鵠公司。另原審同案被告洪瑞鴻於八十五年七月前，固為信利行之負責人，然於八十六年七月間，其又另成立專益公司，而與被上訴人所經營之海鵠公司，乃不同之法人主體，所為業務亦互不相干，系爭借貸乃原審同案被告洪瑞鴻之個人行為，與被上訴人無涉等語，資為抗辯。四、經查上訴人主張原審同案被告洪瑞鴻，於九十一年五月三十一日持訴外人楊瑞興等人所簽發，並於支票背面以「信利」或其名義背書之支票十三張，以信利行之名義，向上訴人借貸一百九十萬六千六百元，約定預扣利息五萬六千零七十元，共計匯款一百八十五萬元零五百三十元，至原審同案被告洪瑞鴻在臺南市第三信用合作社之帳戶，前揭支票僅兌現六紙合計四十五萬六千六百元，其餘七張支票自九十一年六月間即陸續退票，面額合計一百四十五萬元迄未兌現等情，已據上訴人提出系爭支票明細、匯款申請書影本各一份、支票影本十三張、退票理由單影本七紙，附於原審卷為證（見原審卷第七至二十一頁），並據原審法院依職權向臺南市第三信用合作社調閱原審同案被告洪瑞鴻帳戶之交易明細，查明確有於九十一年五月三十一日，由上訴人之職員陳淑芬匯入一百八十五萬零五百三十元之事實，而有該信用合作社於九十一年九月十三日，以南市三信總字第三九六八號函檢附之對帳單在卷為憑（見原審卷第六十至六十一頁），復經證人陳淑芬在原審證述屬實（見原審卷第一一一頁），足徵上訴人確有以匯款之方式，交付系爭借貸款項予原審同案被告洪瑞鴻無訛。次查信利行為獨資商號，由原審同案被告洪瑞鴻擔任負責人，亦有臺南市政府於九十一年九月十一日，以南市建商字第０九一００七一九七三０號函檢附之營利事業登記抄本存卷可佐（見原審卷第五十七、五十八頁），故原審同案被告洪瑞鴻以信利行之名義於前揭支票上背書，於法乃屬有權代表，且觀諸原審同案被告洪瑞鴻持交上訴人之系爭十三張支票，除均以信利行之名義背書外，其中七紙支票尚有原審同案被告洪瑞鴻之名義背書，再參諸借貸時由借款人簽發或背書轉讓票據以為擔保或憑證，乃屬時下社會生活之常態，益徵原審同案被告洪瑞鴻係以信利行之名義，向上訴人為系爭款項之借貸無疑。從而系爭借款乃由原審同案被告洪瑞鴻出面與上訴人交涉，上訴人並已交付系爭款項予原審同案被告洪瑞鴻，本件消費借貸關係係存於上訴人與原審同案被告洪瑞鴻間，至堪認定，此亦為原審之所以判決原審同案被告洪瑞鴻敗訴之理由。而上訴人主張被上訴人亦係信利行之合夥人，與原審同案被告洪瑞鴻同係信利行之執行業務合夥人，亦應與原審同案被告洪瑞鴻連帶負清償系爭借款之責任乙節，既為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，致互有爭議，是本件所應審究者，厥為被上訴人是否為信利行之合夥人而已。五、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；又合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之；民法第六百六十七條第一項、第六百七十一條，分別定有明文。上訴人雖主張信利行係被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻合夥經營之事業，被上訴人依合夥之法律關係，應就系爭借款負連帶給付之責任云云，並提出照片五張、現金支出傳票、支票各六紙、支票送貨單九張影本為證（原審卷第二二至三六頁）；惟既為被上訴人所否認，並辯稱其未與原審同案被告洪瑞鴻合夥經營信利行，僅曾在信利行擔任會計工作，其於八十五年六月間成立海鵠公司後，即以海鵠公司對外營業，與上訴人間之交易往來亦然等語。卷查：（一）信利行係於七十八年一月十四日成立之獨資商號，由原審同案被告洪瑞鴻擔任負責人，址設臺南市○○路○段三八０巷三十五號，經營電線、電纜、日光燈、水銀燈等業務，惟於八十五年七月十九日已辦理歇業，既有前揭營利事業登記抄本在卷足按（見原審卷第五十七至五十八頁），是信利行是否為被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻二人合夥經營，已非無疑。且上訴人所提出之九十年十二月至九十一年五月間，與信利行交易往來之送貨單，其上並無被上訴人簽收之簽名，此觀各該送貨單亦明（見原審卷第二十五至二十七頁），是被上訴人是否於上開期間，有以信利行之合夥執行人名義對外執行合夥事務，亦有疑義。雖證人即上訴人之職員陳淑芬在原審證稱：「收帳、匯款，我有接觸過信利行，我到信利行收款」、「（問：何時去信利收款？）三、四年前，我們公司只有我在收款，會計小姐叫我去哪裡收，我就去哪裡收，之後就沒有再去過信利行了」、「（問：去過信利行幾次？）三、四次」、「（問：有與信利行哪位人員接洽？送貨有無簽單或送貨單？）找甲○○，是洪瑞鴻的姐姐，在信利行裡是負責算帳，因為我們公司會先將請款單寄給他，因為她姐姐會算很久，我都在現場等，我有簽名在單子上，再把款項收回」、「（問：簽名的單子上是否有註明何公司？）信利，我沒有看過海鵠」云云（見原審卷第一一０至一一二頁）；然微論該證人所言是否屬實，縱認係屬實情，充其量亦僅足證被上訴人於八十七至八十八年間，曾在信利行負責會計、財務之職務，尚無法證明於原審同案被告洪瑞鴻借款時，被上訴人仍於信利行，且係與原審同案被告洪瑞鴻合夥經營信利行，並代表信利行對外執行合夥事務。況上訴人所舉之證人即台芝公司高雄營業所主任高國禎，在原審亦證稱：「（問：有無收過被告洪瑞鴻所簽發的票據？）有，他都是以信利電料行名義，我們收的都是客票，以信利電料行的名義背書，我們是販賣無熔式開關，我是以信利電料行為交易對象，就我所知信利電料行是被告洪瑞鴻所經營，我們都是以郵寄方式，我有到他店裡，但次數不多，只有他一個人在，信利電料行當初沒有申請發票，他都在交貨後才補專益的發票，我們也會給他發票，抬頭寫專益照明，據我所知專益照明也是被告洪瑞鴻開立的，我從八十五、六年間就開始跟他交易，一直以來他都是以信利電料行名義跟我交易，且業界也都只知道信利電料行，知道專益的並不多，我有見過被告甲○○一、二次，是到信利電料行時見到的，洽談交易時被告甲○○沒有與我洽談或來收款，剛開始買賣的時候都有看到被告甲 ○○，但後來就沒有了，據被告洪瑞鴻說她是裡面的會計，他有說他們是姊弟關係」、「（問：與信利交易時，是否有與被告甲○○接觸？）沒有，且我也不清楚信利是獨資還是合夥，我只知道負責人是被告洪瑞鴻。」等語甚詳（見原審卷第一八七至一八九頁），則衡情與信利行往來交易達六、七年之台芝公司，既未曾因業務事宜與被上訴人接洽過，足徵被上訴人並未以信利行合夥執行人之身分，對外執行合夥事務。再參諸被上訴人於八十五年六月成立海鵠公司前，曾在信利行擔任會計，故八十五年度以後即均在海鵠公司申報所得稅，復有本院向財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局，函查之被上訴人綜合所得稅核定通知書存卷可佐，被上訴人並非信利行之合夥人，益信而有徵。（二）上訴人雖提出九十年十二月二十六日，至九十一年四月十八日，抬頭記載「信利」之現金支出傳票五張，與發票日為九十年二月十七日、三月一日、三月二十七日、四月二十七日、六月十七日、七月二十七日之支票五紙（見原審卷第三十一至三十六頁），主張其中支票均係存入被上訴人在臺南市第六信用合作社之帳戶，再提示付款，足證被上訴人係信利行之合夥人云云。惟依前揭證人高國禎之證詞，業界既僅知信利行，若與之交易，事後會補發「專益公司」之統一發票以供申報營業稅，換言之與信利行交易者，其實際上之交易對象應為專益公司，或其他開立統一發票之公司，且上開現金支出傳票上雖記載信利行，然其實際交易對象究為被上訴人所經營之海鵠公司，抑或原審同案被告洪瑞鴻所經營之信利行，亦無從判斷，退步言縱認係與信利行為交易行為，因被上訴人將前揭五紙支票存入其所有之上開帳戶，充其量亦僅能證明被上訴人有管理信利行之會計或財務，況支票乃屬無因證券，被上訴人亦有諸多途徑取得前揭五紙支票，並將之存入其所有之臺南市第六信用合作社帳戶內，是亦難據此即推認信利行係被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻所合夥經營。又縱如上訴人主張對於信利行之同一筆應付帳款，交付「信利」之票據二紙，一紙由被上訴人提領，另一紙則係由信利背書轉讓予信利行之客戶無訛，基於同上說明，亦不足認被上訴人並非受僱於信利行之員工，而係參與盈餘分配之合夥人。（三）上訴人雖又主張被上訴人於借貸後，曾以傳真方式通知上訴人，足證被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻係合夥經營信利行云云。然經詳閱上訴人提出而為被上訴人所不爭執之通知一紙（見原審卷第二八一頁），其上係記載「海鵠電器企業有限公司（下稱本公司）在此敬告所有廠商及客戶。今後本公司買賣貨物及收帳等相關事宜，皆由法定代理人甲○○全權處理。若有不經法定代理人允諾之事，本公司概不承認，一切後果由各廠商自負。另本公司之人員在外之一切債權債務，皆與本公司無關。請各位廠商日後有關本公司之一切大小事務，先行詢問法定代理人再做處理，以免糾紛。海鵠電器企業有限公司法定代理人甲 ○○」等語，顯見被上訴人並非以信利行之名義，反而係以海鵠公司及法定代理人之名義對外為此通知；且該通知並非僅對於上訴人發送而已，與海鵠公司交易之相關廠商及客戶均有收受該通知，亦經證人高國禎在原審證稱：「（問：是否收過被告甲○○通知業界不要與被告洪瑞鴻交易？）有，九十一年七月，被告甲○○以個人名義用傳真的方式，告知業界包含我們公司說信利電料行與其無關，任何交易、借貸都是被告洪瑞鴻個人的事情，與他無關，據我個人瞭解，好像是因為被告洪瑞鴻在外面的借貸關係，讓被告甲○○很頭痛」等語明確（見原審卷第一八八至一八九頁），是被上訴人傳真上開通知之目的，應僅為通知往來廠商今後與其交易之任何事務，需與其接洽而已，尚難憑此遽認被上訴人即係信利行之合夥人，更難片面認定被上訴人承認並願承擔原審同案被告洪瑞鴻於通知前與上訴人之債務關係。另車牌ＳＵ—五二一二號之小貨車，原於車身上漆有信利電料之字樣，其後更改為海鵠電料，固有上訴人提出之照片五張附卷為證（見原審卷第二十九至三十頁），然此亦僅足認前揭小貨車之使用人，已由信利行更改為海鵠公司，亦難採為被上訴人即係信利行合夥人之佐證。（四）上訴人雖堅詞否認有與被上訴人所經營之海鵠公司交易過云云，惟被上訴人所經營之海鵠公司，於八十五年六月二十一日即設立登記，此有其提出之臺南市政府營利事業登記證一份在卷足稽（見原審卷第八十四頁），且海鵠公司有與上訴人經營之芳明公司交易過，亦有被上訴人提出由海鵠公司於八十八、八十九年間，所出具買受人載為上訴人所經營之芳明公司之統一發票五紙（見原審卷第八十五至八十七頁），及海鵠公司於九十一年所出具予芳明公司之估價單三張存卷為憑（見原審卷第一六三至一六四頁），其中九十一年六月十五日之估價單上，更有疑似上訴人簽名「一」之筆畫，是上訴人仍主張從未與海鵠公司交易云者，其無足採，不言可喻。（五）上訴人雖又主張原審同案被告洪瑞鴻向其借款時，其有以電話與被上訴人確認，被上訴人稱錢借予原審同案被告洪瑞鴻沒關係，並稱會負責，且指示將錢匯至原審同案被告洪瑞鴻帳戶，其始同意借貸云云。對此不惟已為被上訴人所堅詞否認，且上訴人在原審復迄未舉證以實其說，迨上訴本院於言詞辯論期日，始舉出有證人陳淑芬得以證明，並供稱：「洪瑞鴻來借錢時，我辦公室的小姐陳淑芬也在場，她有聽到甲○○要負責並將錢匯到洪瑞鴻的帳戶」；然經質以：「既然電話是你與甲○○在對談，何以陳淑芬會聽到甲○○對妳講她要負責的話」時，其又供稱：「因係在旁邊所以有聽到講電話的內容」云云。按一般人接聽電話時，旁邊之人固得聽到接聽電話人所講之聲音，然無從聽到及得悉聽筒裡所傳來之對方聲音，此為一般使用電話之經驗而為眾所週知之常識，乃上訴人竟稱證人陳淑芬有聽到被上訴人在電話中所講要負責等語，實與社會經驗法則有違，尚難遽信，此外復未能立證證明，自無足取。又上訴人就系爭借款契約，曾與被上訴人達成消費借貸之意思表示合致，並借款交付予被上訴人之事實，亦迄未提出任何證據憑認，自難徒憑被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻係姊弟關係，或被上訴人曾在信利行任職會計，即推認上開借款，係被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻二人，本於信利行之合夥人身分所共同借貸。至上訴人另主張原審同案被告洪瑞鴻係以信利行之經營所需為由向其借貸乙節，因借用人向貸與人所述借用金錢之緣由，是否屬實，借用人就其所借得之金錢作何用途，均與消費借貸契約之成立無關，是原審同案被告洪瑞鴻究係以何緣由向上訴人借貸系爭款項，與本件消費借貸關係，存於上訴人與原審同案被告洪瑞鴻間之認定無涉。另上訴人主張被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻，對於彼此擔任負責人之海鵠公司及專益公司，均相互投資持有股份乙情，雖有上訴人提出之財政部臺灣省南區國稅財產歸屬資料清單三紙為證（見原審卷第二九三至二九五頁），然亦僅足證明該二人於該二公司互為股東而已，仍難據此推論信利行必係被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻二人所合夥經營。又民事訴訟為當事人進行主義，上訴人於原審既未主張被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻共同詐欺，原審法院自無庸審酌，況上訴人亦未舉證證明被上訴人有詐欺之情事，是上訴人指摘原審對於上訴人主張係受被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻二人，共同詐欺而為給付借款意思表示乙節，未予審酌，即非有據，上訴人請求應俟原審同案被告洪瑞鴻詐欺刑案判決後，始為本案之審結，核無必要。另上訴人聲請傳喚中國電器公司黃三奇作證，經核其事由與本案之認定無直接關係，亦無庸傳訊。（六）觀諸上開理由，信利行係登記為獨資，負責人由原審同案被告洪瑞鴻任之，雖信利行業於八十五年七月十九日辦理歇業，然是否已完全無對外營業，並不可知，又是否改以合夥型態，由被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻二人合夥對外營業，上訴人迄未提出積極證據以實其說，亦無法對被上訴人是否以信利行合夥執行人之身分，對外執行合夥事務乙情予以證明，是上訴人主張被上訴人為信利行之合夥人，並認系爭借款係原審同案被告洪瑞鴻，代理自己與被上訴人合夥經營之信利行向上訴人借款云者，難謂已善盡舉證之責任，自不足採為不利於被上訴人之認定。六、綜上所述，本件系爭借款，係原審同案被告洪瑞鴻以信利行之名義，於九十一年五月三十一日，持訴外人楊瑞興等人簽發之十三紙支票，並於支票背面以信利行及原審同案被告洪瑞鴻之名義背書後持交予上訴人，由上訴人將借款一百九十萬六千六百元，預扣利息五萬六千零七十元後，計一百八十五萬零五百三十元，匯至原審同案被告洪瑞鴻於臺南市第三信用合作社之帳戶內以為交付，嗣除已兌現四十五萬六千六百元外，尚餘一百四十五萬元未返還之事實，已有如前述，足見系爭借款之消費借貸契約，係經上訴人與原審同案被告洪瑞鴻意思表示合致，並有交付借款予原審同案被告洪瑞鴻，則本件消費借貸關係，自僅成立於上訴人與原審同案被告洪瑞鴻間，應由原審同案被告洪瑞鴻負責償還，此亦原審之所以判決上訴人此部分勝訴之理由。至上訴人主張被上訴人與原審同案被告洪瑞鴻合夥經營信利行，系爭借款係原審同案被告洪瑞鴻，以合夥之信利行名義借用，被上訴人亦應負連帶給付之責云云，既查無積極確切證據認定，從而上訴人主張依合夥、消費借貸之法律關係，請求被上訴人就上開借貸款項負連帶清償責任，即屬無據，不應准許。另上訴人並依不當得利之法律關係，請求被上訴人就系爭借款，亦應負連帶給付之責任乙節。因依不當得利法則請求返還不當得利，需以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為其要件。卷查系爭借款，係由上訴人直接匯入原審同案被告洪瑞鴻於臺南市第三信用合社帳戶內以為交付，既為上訴人所自認在卷，是被上訴人並未有收受系爭借款之利益，且上訴人對於其主張被上訴人為信利行之合夥人，及系爭借款係本於信利行營業需要所借用云云，復未能舉證以實其說，亦有如前述，從而上訴人所為上開主張，核與不當得利要件，尚有未合，難謂有理由，亦不應准許。原審本於同上之見解，為上訴人此部分敗訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，猶憑己意仍執陳詞，指摘原審此部分判決採用太多心證不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張抗辯舉證及攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　九　　日臺灣高等法院臺南分院民事第五庭 ~B1審判長法官　游　　明　　仁 ~B2　　　法官　高　　明　　發 ~B3　　　法官　林　　永　　茂右為正本係照原本作成。不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　　　十　　　日 ~B法院書記官　謝　　素　　嬿

臺灣高等法院臺南分院九十二年度上易字第一九三號

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