九十二年度上易字第二二六號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：93 年 03 月 09 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十二年度上易字第二二六號　Ｊ上　訴　人　乙　○　○ 訴訟代理人　黃　正　彥　律師被　上訴人　甲　　　○ 邱　建　智即養成農藥肥料右二人共同訴訟代理人　黃　福　卿　律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一八八五號），提起上訴，本院於九十三年二月二十四日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：（一）原判決關於駁回上訴人後開之訴部份廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）九十萬六千七百元，及自原審追加被告狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）上訴人尚有農藥款十三萬元未付，應予抵銷扣除，故上訴金額應為九十萬六千七百元。（二）被上訴人甲○推薦牽成牌嘉賜黴素劑農藥供上訴人預防芒果黑斑病，有錄音帶可證，且有偵查卷勘驗筆錄可稽，被上訴人亦承認有賣該農藥給上訴人使用，上訴人未種水稻，被上訴人推介此農藥供上訴人使用於芒果黑斑病之防治甚明，上訴人所使用之任何一種農藥，均向被上訴人購買，有呈原審之帳冊可稽，如被上訴人未推薦，上訴人何以會買使用於水稻之牽成牌嘉賜黴素劑農藥？況上訴人之芒果發生病變落果後，大勝化學工業股份有限公司（下稱大勝公司）外務員胡明賢及課長蘇建光，曾會同被上訴人至上訴人果園勘查，且黑斑病出現後，被上訴人甲○及大勝公司外務員胡明賢，囑上訴人加三元硫酸銅膏狀農藥（俗稱銅高尚）試看看，亦有錄音帶可證，被上訴人如未推薦牽成牌嘉賜黴素劑農藥，何必囑上訴人加「銅高尚」，又何必至現場勘查？被上訴人事後否認推薦，益見其情虛。（三）原判決指上訴人若無預防效果，何以民國（下同）九十年五月間陸續添購，因上訴人於發現少數有黑斑病時，曾以電話通知被上訴人，被上訴人告以沒關係，並稱其賣二十多年農藥，什麼時候會發生其皆知情，過陣子就不會等語，若上訴人當時換農藥，如有發生問題，被上訴人又會推卸責任，故上訴人始持續使用，絕無任何一個果農會拿自己辛苦血汗培育產品及生活費用來源來當賭注，若非被上訴人推薦上訴人使用致生病害，被上訴人絕不會一再前往上訴人果園，並請經銷商前來視察，故牽成牌嘉賜黴素劑農藥係被上訴人推薦使用，並非上訴人自行購買使用。（四）上訴人過去係使用銅高尚預防芒果黑斑病，嗣因農藥攪拌器故障，無法使用銅高尚，而聽信被上訴人之言使用牽成牌嘉賜黴素劑農藥，九十年四月間果實逐漸成熟時卻發生黑斑病，過去從無此種現象；九十年五月十七日臺南縣政府、臺南農業改良場、玉井鄉公所及兩造會勘結果，初步認定為果斑病，有呈原審之會勘記錄表及相片四張可證，且經原審再向臺南農業改良場函查屬實；牽成牌嘉賜黴素劑農藥，主要適用病害作物為水稻，無芒果田間試驗執照，噴之於芒果等於未噴，上訴人同時向被上訴人買防治炭疽病及浮塵子的農藥，只發生黑斑病，而未發生其他症狀，足見被上訴人推薦上訴人噴灑嘉賜黴素劑農藥，造成黑斑病，其間具有相當因果關係。原判決謂上訴人無法證明有因果關係，實有違誤。至於被上訴人主張嘉賜黴素劑另有「快得寧」混合劑，已登記於芒果黑斑病之防治，並提出文獻為證，惟被上訴人係推薦牽成嘉賜黴素劑，並非推薦快得寧，故該文件不足為被上訴人有利之證明。（五）行政院農業委員會臺南區農業改良場九十一年十月三十日覆原審函雖稱：「銅高尚對黑斑病並無法根治，僅有預防保護之效果；『植物保護手冊』所列之芒果黑斑病防治藥劑，均無法百分之百防治病害之發生，僅有預防之效果。」等語。惟被上訴人賣給上訴人之嘉賜黴素劑，對於芒果黑斑病，毫無預防保護之效果，有噴等於沒噴，等到發現時，再噴銅高尚也無效果，因黑斑病只能預防，無法治療，以致黑斑病一發不可收拾，責任在被上訴人，被上訴人雖指責上訴人未加銅高尚，惟被上訴人賣給上訴人時，並未叫上訴人加銅高尚，且證人鄭安秀博士及植物保護手冊、農藥試驗所均未指出或記載加銅高尚有效。且證人鄭安秀博士在原審證稱：「細菌對於自然開口、傷口、氣孔都可能侵入。」等語，又依原審卷附行政院農業委員會臺南區農業改良場九十二年三月十一日函所載：「牽成牌嘉賜黴素非芒果黑斑病防治藥劑，且不知其效果如何。」，被上訴人提供不具有防治黑斑病之牽成牌嘉賜黴素劑予上訴人使用，該商品自不具有通常合理期待之安全性（消費者保護法施行細則第五條第二項第一、二款），被上訴人自應對上訴人之損害，負賠償責任。（六）被上訴人主張上訴人使用舊袋，導致細菌傳佈云云，上訴人否認之。且證人劉銘峰、鄭安秀、蔡竹固，並未證述使用舊袋會導致黑斑病，又無實驗數據，自無從認定上訴人使用部份舊袋會導致黑斑病，況在上訴人使用舊袋前，即有黑斑病出現，益證被上訴人之主張不實。（七）被上訴人主張係因果農為降低成本，才購買牽成牌嘉賜黴素劑云云。惟單一銅劑，即有預防之效果，何必再添加牽成牌嘉賜黴素劑？無形中即增加果農成本，何來降低成本之有？果農並非農藥專家，並不會自行混合使用農藥，且上訴人從未自行混合農藥，自不得以上訴人種植芒果多年，即認定上訴人具有農藥混合使用之能力，原判決此論斷，顯有違經驗法則。（八）被上訴人主張上訴人芒果產生黑斑病，係因颱風造成，與農藥無關云云，上訴人否認並爭執之。 ⒈上訴人向被上訴人購買之牽成牌嘉賜黴素，係被上訴人所推薦，且被上訴人向上訴人出示劉銘峰編著芒果栽培技術第一五八、一五九頁，指該藥劑係專治黑斑病，且芒果皮毛孔會細，將來成熟時，催熟不會青尾，顏色很鮮亮，上訴人聽信其言，共購買可噴灑八次之多的數量。且保護手冊及專家指導均指每年只要噴灑五次即可預防黑斑病，證人鄭安秀博士於原審證稱：「預防效果與噴灑次數成正比」，則上訴人所購買之牽成牌嘉賜黴素劑，既可噴灑八次，其預防效果更高，卻仍產生黑斑病，顯係牽成牌嘉賜黴素劑無被上訴人所推薦之效果。至於所謂氣候雨水是造成黑斑病之原因一節，查雨水係整年均會發生，整年均須預防，而臺灣每年均有颱風，如六０年代賽洛瑪颱風，將三人環抱粗的芒果樹折斷，仍未發生黑斑病，故被上訴人之抗辯，並無理由。 ⒉被上訴人於原審所舉證人蔡文展、王駿聲雖均證稱：「均以銅劑預防黑斑病」云云。惟依行政院農業委員會臺南區農業改良所編印檬果病害及防治第五頁，及九十一年十二月行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所編印植物保護手冊第三六四頁，均指出只要銅劑單劑，即有預防黑斑病之效果，故證人所稱「加銅劑」，自然有預防之效果，且因其僅偶而用之，故其證稱損失三分之一，係因使用藥劑不當，非颱風之故，其證詞不具專業性，不足採信。 ⒊上訴人係因農藥攪拌器壞掉，拿去被上訴人處，被上訴人指不用修，只要牽成牌嘉賜黴素劑即可，不用再用攪拌器（銅劑係粉狀，一定要攪拌，才可噴灑），上訴人才購買牽成牌嘉賜黴素劑，若非被上訴人推薦，上訴人豈會購買使用未於植物保護手冊上登記之牽成牌嘉賜黴素劑？故本件係被上訴人出售未登記使用於芒果黑斑病之牽成牌嘉賜黴素劑，造成芒果用藥錯誤致上訴人發生損失，並不能歸咎於氣候。 ⒋象神颱風警報係於八十九年十月三十一日至十一月一日發布，過門而不入，僅引進西南氣流下雨而已，當時芒果已收成完畢，本案所爭執者為九十年的芒果，當時只有芒果樹，而無芒果果實，上訴人於颱風過後，加強保護次數，九十年二、三月間開花，三、四個月後結果，上訴人均依被上訴人所賣之農藥噴灑，仍發生黑斑病，乃牽成牌嘉賜黴素藥劑之故，與象神颱風毫無關係，原判決此論斷顯有違誤。（九）被上訴人主張象神颱風，致九十年玉井、楠西、南化等三鎮芒果產生黑斑病，收成不佳，如依被上訴人主張產量減少，價格必然會提高，但九十年玉井農會收購芒果價格每公斤十元，接近生產成本，且辦理蔬果收購，自可反證九十年芒果並未減收。另依氣象局覆函：象神颱風於八十九年十月三十一日至十一月一日侵台，影響臺灣北部、東部、東南部及恆春半島發生豪雨。臺南縣玉井鄉在臺灣南部，並無嚴重影響，且當時芒果均已採收完畢，象神颱風與本件損害無關。九十年二月至四月並無颱風，只有二個熱帶性低氣壓，該二個熱帶性低氣壓對臺灣並無直接影響。被上訴人所舉證人蔡文展、王駿聲稱九十年芒果收成受象神颱風影響，自非有據，反係因證人僅偶一使用銅劑，故其縱然有損害，亦係證人使用農藥預防不當所致。（十）被上訴人具有民法第一百八十四條第一項侵權行為之故意或過失。 ⒈被上訴人出售予上訴人使用於預防芒果黑斑病之牽成牌嘉賜黴素劑，並未登記在植物保護手冊上。且牽成牌嘉賜黴素劑之使用說明，並無可使用於防治芒果黑斑病之記載。另由上訴人於原審提出之錄音帶及譯文，該錄音帶經臺南地檢署勘驗，認定被上訴人甲○確有推薦上訴人使用牽成牌嘉賜黴素劑。 ⒉證人鄭安秀博士於原審證稱：「沒聽過農民使用嘉賜黴素劑預防果斑病。一般推薦使用三酸硫酸銅是以單劑使用。嘉賜快得寧是廠商已經混合好的藥劑，並非如嘉賜黴素是單劑。」，證人劉銘峰證稱：「曾聽過農民使用類似嘉賜黴素藥劑的藥品來預防果斑病。使用三元硫酸銅一定要攪拌。」，證人蔡竹固證稱：「嘉賜黴素沒有在植物保護手冊裡記載的話，理論上是不可以使用。」。 ⒊依廖龍盛編實用農藥（修訂版六版）第二八三頁載：嘉賜黴素除對稻熱病菌及Ｐｓｅｕｄｏｍｏｎａｓ菌外，對多數的絲狀菌、酵母菌及細菌幾無殺菌力，本劑不可與強鹼性藥劑混合。而依行政院農業委員會臺南區農業改良場函，指黑斑病係細菌性病害，嘉賜黴素對其並無殺菌力。 ⒋被上訴人甲○於原審陳稱沒有告訴上訴人要加銅劑，而三酸硫酸銅係強鹼性，亦不可由農民自行與嘉賜黴素劑混合使用。 ⒌依農業委員會覆函指被上訴人（農藥販賣業者）超越登記內容範圍推薦使用於未經核准之作物病蟲害範圍時，違反農藥管理法第二十九條之規定。 ⒍牽成牌嘉賜黴素劑既未經登記於植物使用手冊，且其上說明僅使用於水稻，卻由被上訴人推薦使用於芒果，自有消費者保護法施行細則第五條第一、二款未具有通常合理期待之安全性，被上訴人自應對上訴人之損害，負完全之賠償責任。（）被上訴人甲○及被上訴人養成農藥行即邱建智應負連帶賠償責任。依臺南縣政府函載，養成農藥行自六十二年十一月十一日核准登記，負責人為甲○，九十年三月變更邱建智為負責人，惟養成農藥行不變，被上訴人邱建智仍須承受養成農藥行以往之權利及義務。又依被上訴人於原審提出之營利事業登記證所載，邱建智雖為負責人，甲○為管理人，均為實際從事販售之人。按上訴人自八十九年起至九十年五月均向養成農藥行甲○、邱建智購買農藥，時間跨越變更負責人之登記時間，依民法第一百八十五條、第一百八十八條之規定，應由被上訴人對上訴人之損害負連帶賠償責任。（）被上訴人雖於原審聲請傳訊證人劉銘峰證明芒果黑斑病諸問題，惟查劉銘峰係臺南區農業改良場新化分場栽培管理之專家，並非細菌病害專家，本案係芒果黑斑病涉訟，係細菌病害問題，自以農業細菌病害專家鄭安秀博士之證言為可信。（）按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者之生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。」，又「從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。但其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當注意仍不免發生損害者，不在此限。前項之經營者、改良、分裝商品或變更服務內容者，視為前條之企業經營者」，消費者保護法第七條及第八條定有明文。此即「舉證責任倒置」（由企業經營者證明其無過失）及「無過失責任主義」（消費者只要因使用商品受有損害，即可對企業經營者請求賠償）之特別規定，本件被上訴人既有出售嘉賜黴素劑農藥予上訴人，致上訴人發生損害，應由被上訴人證明無過失，即應提出其出售農藥，有農政單位許可證明及有依據「植物保護手冊」之規定出售商品，否則即應負損害賠償責任。（）又按「本法所用名詞定義如下：企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者」，消費者保護法第二條第二款定有明文。被上訴人養成農藥肥料行，其登記營業項目為農藥及肥料零售業，自屬經銷商品之企業經營者，此有被上訴人提出原審之臺南縣政府營利事業登記證可稽，且被上訴人所舉證人即大勝公司經銷商胡明賢，證稱被上訴人向大勝公司長久進貨，依證人所言，被上訴人養成農藥肥料行及甲○經銷買賣大勝公司農藥，為其經銷商甚為明確，被上訴人自屬消費者保護法所規定之企業經營者。被上訴人主張其僅為零售商，非消保法規範之對象云云，自與上揭法條規定不符。而上訴人係農藥之最後消費者，原判決謂本件並無消費者保護法之適用，實有違誤。三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出農作物病蟲害診斷諮詢服務報告表影本三件、廖龍盛編實用農用（修定六版）資料影本一件，並聲請訊問證人張金枝、鄭謝玉，另聲請向臺南縣政府函查養成農藥行於何時核准設立登記？其組織如何？其負責人何人？負責人變動情形及日期為何？向行政院農業委員會函查登記在植物保護手冊稻熱病２％嘉賜黴素溶液農藥，有無登記芒果病害用藥？是否可以推薦在防治芒果病害？嘉賜黴素既僅登記於水稻，則販賣業者超越其登記內容，販賣於芒果果農使用，是否違反農藥管理法第二十九條之規定？並向行政院消費者保護委員會函查所謂農藥，其最終消費者為何人？依上訴人提出之附件（行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所農作物病蟲害診斷諮詢服務報告表三件），認定嘉賜黴素溶液目前未推薦使用於芒果及目前不可用於芒果，農藥經銷出售僅限使用於稻米之嘉賜黴素農藥，以供種植芒果之果農防治黑斑病，是否有消費者保護法施行細則第五條第二項第一、二款之「不具通常合理期待之安全性」？另向交通部中央氣象局函查「象神颱風」係何時發布颱風警報？該次颱風所影響範圍為何？何地區受有損害？又九十年二月至三月間，是否有颱風？其影響如何？乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決如主文所示。二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項定有明文。本件上訴人主張被上訴人應負侵權行為之連帶損害賠償責任，必須舉證其種植芒果所受損害，係因使用被上訴人甲○販售之系爭農藥，為不合格之偽農藥或不具通常效用之農藥所致，且係出於被上訴人之故意或過失，其間並具有直接相當之因果關係存在，始克成立。（二）上訴人在原審起訴稱：「八十九年十二月間，原告因農藥攪拌器故障，無法使用往年對果斑病有效之三元硫銅膏狀農藥，因而聽信被告之言，：：。」云云，均與事實不符，經被上訴人甲○舉帳目所載上訴人向被上訴人購買農藥之時間及名稱等證據予以駁斥，上訴人自知理屈，嗣提出於原審之追加被告暨準備書狀，始請求更正起訴事實為：「原告於八十九年二月九日向被告購買銅高尚九千元，未即使用，至八十九年五月一日要使用時，因攪拌器故障無法使用，：：」云云，其起訴書早已送達上訴人，故不同意其更正。（三）芒果之黑斑病乃甚嚴重而不易防治並根治之病蟲害，且芒果之黑斑病之發生原因甚多，與氣候、溫度、風雨、露水等因素有關，而施用化學藥劑亦非防治黑斑病之唯一方法，故上訴人縱不使用系爭農藥而使用其他藥劑，仍無法避免芒果黑斑病之發生。玉井、南化一帶地區芒果園，於九十年四、五月間普遍罹患黑斑病，與前一年即八十九年秋李象神颱風來襲帶來大量風雨有關，而上訴人亦自認黑斑病僅能預防，無法根治，縱使用農藥亦無法達百分之百防治效果；又上訴人亦自認曾使用舊袋，僅經日光曝曬，自亦無法消滅舊袋遺留之細菌效果，更易造成細菌之傳佈。凡此亦有原審傳訊證人即芒果病蟲害專家劉銘峰、鄭安秀、蔡竹固暨果農蔡文展、王駿聲之證詞足稽。（四）被上訴人甲○僅是販售農藥之零售商，而非上訴人所指之經銷商，且販售之系爭農藥，均屬大勝公司出品合格之農藥並標示註明其用途，且系爭農藥可與其他藥劑混合使用於黑斑病之預防，亦經原審函大勝公司查明屬實；而上訴人為種植芒果多年具有相當經驗之果農，歷年來向上訴人甲○購買多種農藥混合使用，均為其自己選購使用且有相當效果，實無須被上訴人甲○向其推荐；本件黑斑病之發生，另有其原因，已如上述，即使使用農藥噴灑防治，亦難以達到完全根治之效果，故上訴人種植之芒果罹患黑斑病，導致收成減少之損害，與被上訴人販售之農藥，其間並無直接相當之因果關係存在，且被上訴人所販售之系爭農藥，並非偽農藥或不具通常效用之農藥，殊無故意或過失販售，致上訴人購買使用並進而致受損害可言；又上訴人迄未能證明被上訴人販售之農藥係不合格之假農藥，或不具通常效用之農藥，致造成其種植之芒果產量減收，故上訴人請求被上訴人賠償，實無理由。（五）上訴人提出所謂與被上訴人甲○之談話錄音，並非兩造交易時談話之錄音，而係事後上訴人與被上訴人甲○談話間之錄音，亦即該錄音帶乃上訴人暗中意圖誘導被上訴人甲○為有利於上訴人之陳述，俾其向大勝公司請求賠償所作錄音，乃以不正當方法取得，無證據能力，況其內容，並無八十九年十二月間上訴人攪拌器故障，被上訴人甲○推荐其購買系爭嘉賜徽素藥劑之任何證據，是以原判決亦認定充其量僅得以證明被上訴人甲○有販售系爭農藥，難認被上訴人甲○有推荐上訴人使用系爭農藥於防治芒果黑斑病。（六）被上訴人甲○販售系爭農藥，並無故意或過失導致上訴人種植芒果受有落果之損害，而不構成侵權行為，既有如上述，則上訴人主張被上訴人邱建智、甲○ 二人，應依民法第一百八十五條規定負連帶賠償責任，自屬於法有違（最高法院二十二年上字第三四三七號判例參照）。又被上訴人甲○為養成農藥行之實際負責人兼管理人，並非受僱人，被上訴人邱建智乃掛名負責人而已，退步言之，縱認被上訴人甲○為受僱人，被上訴人甲○並無因執行職務不法侵害他人權利之情事，且被上訴人甲○為具有專業販賣農藥執照之人，被上訴人邱建智對於選任受僱人及監督其職務之執行，並無任何疏失可言，上訴人既未能舉證證明被上訴人甲○有何故意過失之不法侵權行為，即主張被上訴人邱建智、甲 ○二人，即應依民法第一百八十八條負連帶賠償責任，亦無理由。（七）被上訴人所經營之養成農藥行雖為農藥販售商，但並非消費者保護法第八條適用之對象： ⒈消費者保護法係為保護消費者權益所制定之法律，換言之，其所保護者乃消費者與企業經營者間之消費行為，而所謂消費者，指以消費為目的而交易、使用商品或接受服務者，同法第二條第一款定有明文，其中所謂之「消費」，係指不再用於生產情形下之「最終消費」而言，此參諸最高法院九十一年度臺上字一００一號判決要旨：「租用商品，如其目的主要供執行業務或投入生產使用，並非單純供最終消費使用者，核與消費者保護法第二條有關消費者及消費關係之定義未合，尚無消費者保護法之適用。」至明，據此苟消費之目的在於生產商品販售所需者，即非屬消費者保護法適用範圍之消費。查上訴人購買系爭農藥乃為種植生產芒果以達日後販售所需，此觀之上訴人於起訴狀自承其經營二‧五公頃之芒果園，可生產十二萬顆金煌芒果，平均每顆重量約一臺斤半以上，每臺斤最低售價約十元等語至明，並有其提出之估價單十二張在卷可憑，準此上訴人向被上訴人購買系爭農藥，並非最終消費行為，自無消費者保護法之適用，則上訴人主張被上訴人應依消費者保護法第八條之規定負連帶賠償責任云云，已有未合。 ⒉又系爭農藥經行政院農業委員會以農藥許可證農藥進字第一八二號核准販售在案，足見系爭農藥係屬合格販售之商品，且依該農藥之包裝說明書，已就其溶液成分、適用病害及用量、使用方法、注意事項、農藥廢容器清洗及回收方法、製造日期等，均一一標示記載明確，應認該商品在使用上已盡告知確保安全之義務，是以苟若以正確方法使用於農作物（非用於人畜），系爭農藥商品本身難認具有安全或衛生上之危險，至其是否得使用於芒果黑斑病之防治？防治效果如何？則非消費者保護法所規範之範圍，上訴人援用消費者保護法第七、八條主張，顯有誤會。 ⒊上訴人所購買之系爭農藥，企業經營者業於包裝說明書上清楚標示農藥許可證字號、主成分及容量、物理化學性狀、主要適用作物名稱為水稻、適用病害為葉稻熱病、穗稻熱病、細菌性殼枯病、使用方法、注意事項、農藥廢容器清洗及回收方法、製造日期、批號、製造廠商、公司地址、進口廠商、工廠地址等事項，顯均合於農藥管理法施行細則第二十三、二十四條之規定。而系爭農藥既已標示表明係適用於「水稻」，消費者購買系爭農藥，依通常合理之使用乃係適用於水稻，而上訴人卻將之使用於芒果黑斑病之預防，已逾越系爭農藥通常合理期待之使用範圍，則上訴人所受之損害，與企業經營者之商品標示消費資訊間，顯無因果關係，況行政院消費者保護委員會九十二年五月十三日消保法第０九二００００六一八號函亦同此認定。此外上訴人迄未就系爭農藥於合理範圍內，具有何安全及衛生之危險，以及其所受之損害等情，舉證以實其說，是上訴人此部分主張，顯與消費者保護法第七條之要件有間，自無足採。 ⒋上訴人另主張被上訴人一再抗辯系爭農藥與其他藥劑混合後，得適用於芒果黑斑病之預防，並未於系爭農藥之說明書上標示云云。惟查被上訴人甲○並未主動推薦上訴人購買系爭農藥用於芒果黑斑病之預防，已如前述，因此被上訴人甲○販售系爭農藥之行為，亦未違反農藥管理法第二十九條：「農藥製造業或販賣業者，對其生產或販賣之農藥，不得超越登記內容範圍，從事虛偽誇張或不正當之宣傳或廣告」之規定。（八）綜據上述，上訴人既未能舉證被上訴人販售之系爭農藥，係不合格之偽農藥或不具通常效用之農藥，致其使用於種植之芒果之防治造成損害，並證明被上訴人販售之農藥為導致其芒果發生黑斑病或未能防治造成損害之原因，且其間具有直接相當之因果關係存在，則上訴人請求被上訴人等賠償，顯無理由。又上訴人向被上訴人購買系爭農藥之行為，並非屬消費者保護法所規範之最終消費行為，且系爭農藥商品本身並無安全或衛生上之危險，致生損害於上訴人，又上訴人對於系爭農藥於合理通常範圍內，有何安全及衛生之危險，復未舉證以實其說，從而上訴人之主張為無理由。三、證據：引用原審之立證方法。丙、本院依聲請向臺南縣政府函查養成農藥行於何時核准設立登記？其組織如何？其負責人係何人？負責人變動情形及日期為何？及向交通部中央氣象局函查「象神颱風」係何時發布颱風警報，該次颱風所影響之範圍為何？何地區受有損害？九十年二月至四月間，是否有颱風產生？其影響如何？另向行政院消費者保護委員會函查所謂農藥，其最終消費者為何人？依上訴人所提出之附件（行政院農業委員會藥物毒物試驗所農作物病蟲害診斷諮詢服務報告表三件），認定嘉賜黴素溶液目前未推薦使用於芒果及目前不可用於芒果，農藥經銷商出售僅限於稻米之嘉賜黴素農藥，以供種植芒果之果農防治黑斑病，是否有消費者保護法施行細則第五條第二項第一、二款之「不具通常合理期待之安全性」？理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文。上訴人在原審起訴時原主張：㈠被上訴人甲○應給付上訴人一百零三萬三千三百五十五元，及自起訴狀繕本送達被上訴人甲○之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人甲○ 負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行；並陳述稱：「八十九年十二月間，上訴人因農藥攪拌器故障，無法使用往年對果斑病有效之三元硫銅膏狀農藥，因而聽信被上訴人之言，：：。」云云。嗣於九十一年十月十四日提出之準備書狀，追加變更聲明為：㈠被上訴人甲○與被上訴人邱建智即養成農藥行應連帶給付上訴人一百零三萬六千七百元，及自追加訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行；並更正陳述稱：「上訴人於八十九年二月九日向被上訴人購買銅高尚九千元，未即使用，至八十九年五月一日要使用時，因攪拌器故障無法使用，：：。」云云。雖被上訴人不同意上訴人為該訴之追加、擴張及更正；惟上訴人係本於同一基礎事實而為請求，及為訴之追加、擴張及更正，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款之規定相當，自應准許。次按在第二審所為訴之變更、追加，若係擴張、減縮應受判決事項之聲明者，雖未經他造同意，亦得為之，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定自明。上訴人在原審求命被上訴人應連帶給付上訴人一百零三萬六千七百元，及自追加訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；嗣在本院主張上訴人上尚有農藥款十三萬未付予被上訴人，應予抵銷扣除，求命被上訴人應連帶給付上訴人九十萬六千七百元，核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款減縮應受判決事項之聲明者，亦應准許之，均合先敘明。二、上訴人起訴主張：上訴人為果農，被上訴人邱建智為獨資經營養成農藥行之登記負責人，被上訴人甲○則為其父，為被上訴人邱建智管理照顧該農藥行，上訴人多年來所使用之果樹農藥均由被上訴人供應。八十九年五月一日，上訴人因農藥攪拌器故障，無法使用往年對芒果黑斑病有效之三元硫酸銅膏狀農藥，因而聽信被上訴人之言，自八十九年五月一日至九十年五月五日，陸續向被上訴人購買其所推銷由大勝公司生產之水性「牽成牌嘉賜黴素劑」農藥三萬二千元，另九千元係以舊農藥「銅高尚」交換共四萬一千元，使用於上訴人所經營面積二‧五公頃之芒果園內。詎九十年四月間果實逐漸成熟時，卻陸續發生黑斑病因而落果，損失達產量之八成，經臺南縣玉井鄉公所，於九十年五月十七日，會同臺南縣政府、臺南農改場及兩造，至現場會勘認定芒果病徵應為「細菌性黑斑病」所致。依「牽成牌嘉賜黴素劑」農藥之使用說明書所示，主要適用病害作物為水稻，而玉井地區並無種植水稻，被上訴人之農藥行內卻販售此種農藥，顯係推廣使用於果樹甚明，由於上訴人長期使用被上訴人農藥行之農藥，經被上訴人推薦後不疑有他，安心使用，卻發生黑斑病致大量落果之現象，被上訴人自應連帶負過失侵權行為之損害賠償責任，至於上訴人未閱讀系爭農藥說明書進一步查證，即遽予使用自亦有疏失，願自負三成之責任。爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第一百八十八條，及消費者保護法第七、八條之規定，請求判決被上訴人應連帶給付上訴人一百零三萬六千七百元（上訴本院後則將請求賠償之金額減縮為九十萬六千七百元），及自追加訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並准供擔保宣告假執行等語。三、被上訴人則以：被上訴人甲○並未向上訴人推薦牽成牌嘉賜黴素劑農藥，使用於防治「芒果黑斑病」，而係上訴人自己選擇購買使用，且該農藥使用說明書已載明主要適用病害作物為「水稻」，則上訴人自應注意使用，況據大勝公司函可知將系爭農藥與銅劑混合之「嘉賜快得寧」，與「鹼性氯化氧化銅」之混合製劑「嘉賜銅」，又與「貝芬替」之混合製劑「嘉賜貝芬」，均經政府機關田間試驗通過，登記使用於「芒果黑斑病」、「芒果炭疽病」之防治，農民可於市面上購買系爭農藥，再自行混合快得寧或貝芬替加以防治黑斑病，上訴人多年來亦向被上訴人之農藥行選購系爭農藥，混合其他農藥使用均有效果，然施用化學藥劑並非防治芒果黑斑病蟲害之唯一方法，尚應配合栽培技術、氣候等因素，且黑斑病之病原細菌可因雨水及颱風等氣象因素，侵入果樹傷口，故八十九年秋季象神颱風來襲，導致翌年春天，玉井、南化一帶芒果感染黑斑病，果農普遍受到損害，是上訴人種植之芒果罹患黑斑病，與使用被上訴人出售之系爭農藥，其間並無因果關係存在，況上訴人使用舊套袋包裹芒果亦會散佈傳染病菌，尤以上訴人所稱之損害，並未提出相關證據以資證明，另被上訴人邱建智係掛名負責人，被上訴人甲○始為實際負責人，並非受僱人，且養成農藥行，乃販售農藥之零售商，並非消費者保護法適用之對象，所販售之農藥均屬合格之農藥，並標示註明其用途，故亦無消費者保護法之適用等語，以資抗辯。四、經查上訴人主張被上訴人邱建智係養成農藥行之登記負責人，被上訴人甲○則任管理人，上訴人乃種植芒果之果農，自八十九年五月一日起至九十年五月五日，陸續向被上訴人購買系爭牽成牌嘉賜黴素劑農藥使用，嗣上訴人於九十年五月十七日，會同臺南縣政府等單位勘驗上訴人之芒果果園，認定上訴人種植之芒果果實罹患之病徵為「細菌性果斑病」（即芒果黑斑病）等情，業據其提出帳冊、會勘紀錄表各一份（見原審卷第九至十二頁），及被上訴人提出之結業證書、臺南農藥販買業執照、臺南縣政府營利事業登記證各一件（見原審卷第四十至四二頁），存卷為證，並為兩造所不爭執，自堪信實。惟上訴人另主張於八十九年五月間，因農藥攪拌器故障，無法攪拌往年用於防治芒果黑斑病之三元硫酸銅膏狀藥劑，故聽從被上訴人甲○之推薦，購買系爭牽成牌嘉賜黴素劑農藥，用於防治芒果黑斑病，然該農藥係適用於水稻病害之防治，對於芒果黑斑病並無防治效果，致九十年四月芒果結果時，上訴人所經營之二‧五公頃果園，因芒果罹患黑斑病致八成落果之損失，被上訴人自應依侵權行為之法律關係，對上訴人之損失負連帶賠償責任，又被上訴人邱建智經營之養成農藥行係零售商，販售標示不明之系爭農藥，致上訴人受有財產上之損害，依消費者保護法第七、八條之規定，亦應由被上訴人負證明系爭農藥，無安全或衛生上危險之責任，並負連帶賠償責任等情，固據其提出大、小帳冊、系爭農藥說明書、土地登記謄本、買賣契約書、統一發票、估價單、錄音帶譯文、疏果計畫等件為憑（見原審卷第十三至十六、六四至七四、九三至九四、一０二、二八一、三三五頁）；惟既為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭議，是本件所應審究者，厥為使用系爭農藥是否導致未能防治芒果黑斑病，亦即被上訴人販售系爭農藥予上訴人使用，與上訴人種植之芒果罹患黑斑病損害間有無因果關係？及被上訴人有無故意或過失，使上訴人購買系爭農藥使用，致受損害之不法侵害行為？暨本件有無消費者保護法第七、八條之適用？等情而已。茲更詳細說明如下：（一）上訴人雖主張其往年使用三元硫酸銅藥劑預防黑斑病效果良好，嗣因聽信被上訴人甲○之推薦使用系爭農藥，致所種植之芒果果實罹患黑斑病，導致落果之損失，故損失與被上訴人甲○推薦使用之系爭農藥有因果關係云云，並提出臺南縣玉井鄉公所函檢附之會勘紀錄一份為證（見原審卷第十一至十二頁）。惟查： ⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在；又所謂相當因果關係，係指無此行為雖必不發生此損害，有此行為通常即足發生此種損害，是為有因果關係。有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係；亦指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必然皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。最高法院分別著有四十八年臺上字第四八一號判例、八十六年度臺上字第二二四號、八十七年度臺上字第一五四號判決要旨在案。 ⒉卷查上訴人於九十年五月十七日，會同臺南縣玉井鄉公所等機關至其種植芒果之果園，經行政院農業委員會臺南區農業改良場採樣化驗，確認為芒果黑斑病，既有該農業改良場九十一年十月九日（九一）農南改境字第五０五六號函在卷足稽（見原審卷第八十頁），固足認上訴人種植之芒果確已罹患黑斑病。又經原審向行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所，函詢系爭農藥預防芒果黑斑病之效果，因該所九十二年四月九日藥試應字第０九二二五０二二四０號函，既覆稱：「查『嘉賜黴素（即系爭農藥）』所有成品農藥，依據九十一年版植物保護手冊所載，並未推薦用於芒果果斑病之防治，因無相關試驗及資料可參考，故無法證實其對芒果果斑病藥效。」等語（見原審卷第三０九頁），固亦無從證明系爭農藥單劑使用對於芒果黑斑病預防之效果。然經原審依職權函詢芒果黑斑病之預防效果，既經臺南區農業改良場以九十一年十月三十日（九一）農南改境字第五四八七號函，覆稱：「芒果果斑病防治藥劑27.12％三元硫酸銅水懸劑（商品名銅高尚）對黑斑病並無法根治，僅有預防保護之效果。芒果果斑病為Xanthomonas campestris pvmangiferaeindicae所引起之細菌性病害，高溫多雨的季節較易發生。主要藉傷口侵入感染，故於颱風及雨季發生尤為嚴重。目前行政院農業委員會農藥技術諮議委員會審定，行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所編印之植物保護手冊（八十九年八月版）所列之芒果黑斑病防治藥劑均無法百分之百防治病害之發生，僅有預防保護之效果。」等語（見原審卷第一三六頁）；且專家證人即臺南區農改場植物病害博士鄭安秀，在原審復證稱：「（問：果斑病發生的原因為何？）病源應該是存在田間，不可能消滅，氣候會影響他的大量發生，如颱風、下雨時，在葉片上可以看到病斑不需要等到結果時就知道罹病，若結果的話在果實、枝條上會有流膠的現象，葉片則會呈現突出物」、「（問：果斑病的傳播途徑為何？）自然開口及傷口、氣孔都有可能侵入」、「（問：果斑病的預防方法為何？）在發病初期通常是開花要結小果時就必須噴藥，因為病菌是永遠存在的，所以必須在發病初就要噴藥預防，若園區較易罹患果斑病，就須更提早預防，噴藥之前剪枝將去年已經罹病的枝條剪掉再配合藥劑噴洒，預防的效果必須看她噴藥的時間及次數、施藥方法是否徹底，但還是無法達到完成預防的效果，何況園區不可能獨立，會受到其他果園的影響。」等語（見原審卷第二一六至二一七頁）。足證芒果黑斑病發生之原因甚多，氣候、溫度、雨水及露水，亦為誘發此病之重要因子，而施用化學藥劑亦非防治芒果黑斑病之唯一方法，是縱上訴人不使用系爭農藥，而使用其他藥劑預防芒果果斑病，仍無法避免芒果果斑病之發生至明。 ⒊次查八十九年十月三十日至十一月一日象神颱風侵襲，雖未登陸，仍造成全臺五十二人死亡、十人失蹤、五人受傷之損害，業經原審依職權向中央氣象局查詢屬實；另中央氣象局九十二年十月二十二日中象參字第０九二０００五四四五號函，亦覆稱：「二、經查本局於八十九年十月三十日二十時十五分發布『象神颱風』海上颱風警報，預期次日二時十五分發布陸上颱風警報，該颱風侵臺期間自八十九年十月三十一日至十一月一日，其影響範圍包括全臺灣地區，尤其影響臺灣北部、東北部、東部、東南部及恆春半島地區發生豪雨；至於相關災情部分，請逕洽當地縣市政府。」等語，凡此有各該覆函附於原審卷及本院卷可佐。再徵諸證人即同在臺南縣玉井地區種植芒果及經營芒果外銷之蔡文展，在原審證稱：「．．．八十九年因為有象神颱風來襲，因颱風的關係，導致九十年間黑斑病很流行，九十年間大概都有三成芒果受損．．．據我所知九十年間玉井地區、南化、甲仙都有發生果斑病，平常我有收購芒果外銷，所以知道大概的數量。」等語（見原審卷第二六七至二六八頁）。益足認九十年間之芒果種植，乃因象神颱風侵襲後導致黑斑病之發生頻繁，並致收成不佳甚明，被上訴人抗辯八十九年秋末颱風來襲，致翌年芒果果實罹患黑斑病之情況大增，尚非全然無據。至證人鄭謝玉在本院雖證稱：「我於八十九、九十年間受乙○○僱用包芒果，九十年間所用的袋子有新的也有舊的，套袋時有發現芒果黑斑病很嚴重，我種的及附近人種的沒得黑斑病。」，及證人朱明順在本院亦證稱：「九十年我種的芒果未得黑斑病，我是於芒果採收後先噴一兩次銅劑，待芒果結果如拇指大時，也要噴一次銅劑，以後就噴一些殺蟲劑如大成粉。」各等語；然查九十年間玉井地區所種植之芒果流行罹患黑斑病，既已有如前述，已見該二證人所稱所種之芒果未得黑斑病與事實不符，且縱認該二證人所種之芒果未罹該病，亦不足據為玉井地區其他人所種植之芒果，亦未罹患黑斑病之情事，況證人朱明順所言預防芒果黑斑病之方法，亦屬其個人使用之方法，而與本件無關，是尚不得據該二證人之證詞，而為上訴人有利之證明。而前揭芒果誘發果斑病之原因，既非施用農業所能全面防治，且上訴人復未能證明其芒果所罹患之黑斑病，係因使用系爭農藥致無法防治始發生之結果，則揆諸前揭裁判要旨，可知使用系爭農藥與避免芒果罹患黑斑病，致生損害之結果間，並無相當之因果關係存在。（二）上訴人雖主張係因聽信被上訴人甲○之推薦，始購買系爭農藥用於芒果黑斑病之防治云云，並提出前揭大、小帳冊、錄音帶譯文為證。惟查： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。次按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第一百八十四條之規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。而所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。又所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此損害，是為有因果關係，而如無此行為，必不生此損害，有此行為，通常亦不生此損害，自無因果關係之情形。最高法院亦分別著有十七年上字第九一七號判例、八十七年度臺上字第七十八號判決要旨足參。⒉觀諸上訴人所提出之前揭錄音帶譯文內容（見原審卷第一０二至一０八頁），並非兩造交易時談話之錄音，而係事後上訴人與被上訴人甲○談論時，始予以錄音存證，其間被上訴人甲○於談論時，雖有提及「公司無推薦，我不賣」、「我們店裡賣藥是他（公司）推薦才賣，甲○接電話中」、「這物件不推廣我們不會賣．．．」、「它有推廣，才會賣，我們這裡無種稻，賣那個作什麼，我無須要賣」等語，充其量僅足以證明被上訴人甲○有販售系爭農藥之事實，尚難徒憑此遽認被上訴人甲○有推薦上訴人使用系爭農藥，於防治芒果黑斑病之情事。 ⒊上訴人係於八十九年五月一日，向被上訴人甲○購買系爭農藥六瓶後，陸續於同年八月二十一日、十二月十二日、十二月二十九日、九十年一月十八日、一月二十八日、二月二日、二月二十五日、三月二日、三月八日、三月三十日、四月二十二日、五月五日接續購買系爭農藥，雖有被上訴人甲○自承登錄上訴人購買之前揭大、小帳冊在卷足稽（見原審卷第九三至九五、一五二頁），堪認上訴人此部分之主張非虛。然上訴人在原審既亦自承：「有預防就不會有果斑病（即黑斑病），只能預防無法治療，若發生後就無藥可救了。」、「（何時知道芒果發生黑斑病？如何證明？）看花蕊就知道，約八十九年年底芒果開花的時候我就知道，不需要等到結果，我有通知被告，且這是來自我多年種植芒果的經驗。」各等語（見原審卷第一五四頁），顯見上訴人於八十九年年底已知所種植之芒果罹患黑斑病，則縱被上訴人甲○確有予以推薦，然既依其經驗法則，知悉系爭農藥並無預防之效果，衡情應不至於九十年一至五月間，仍陸續添購系爭農藥，益徵上訴人購買系爭農藥，應係本於其自己種植芒果之專業經驗，而自行選購至明。 ⒋參諸證人蔡文展在原審證稱：「（平常種植芒果是否有黑斑病？）不是每年有，防治不是很有效果，八十九年因為有象神颱風來襲，因刮風的關係，導致九十年間黑斑病很流行，九十年間大概都有三成的芒果受損，若罹患果斑病，任何農藥都沒有用，為了預防果斑病，我也有用過牽成牌嘉賜黴素劑（即系爭農藥），必須加入其他農藥，如銅劑、美奈德，是以我自己的經驗知道一定要加入其他藥劑，大部分種植芒果的人都知道嘉賜黴素要加入銅劑，目前都還是由農民自行調配藥劑，據我所知九十年間在玉井地區、南化、甲仙都有發生果斑病，平常我有收購芒果外銷，所以知道大概的數量。」、「（是否使用過三元硫酸銅？與嘉賜黴素有何不同？）有，銅劑對於洗欉比較有用，預防果斑病我都用嘉賜黴素加入銅劑、美柰德（杜邦億力）。」等語（見原審卷第二六七至二六八頁）；證人即同在臺南縣玉井地區種植金煌芒果之王駿聲，在原審證稱：「（從事何業？）我種植金煌芒果，二十多年了，都在玉井地區，在山坡地，每年每公頃產量不同，今年每斤最便宜六元，我有遇過果斑病，果斑病是無法預防的，例如今年若有颱風，隔年就一定有果斑病，我都以銅劑、牽成牌嘉賜黴素預防，系爭農藥在天氣不好的時候我會加入銅劑，這是我自己的經驗，通常每年都有，只是多少的問題，因為果農預防果斑病的農藥都會互相研究，也就是只有這幾種藥，象神颱風來襲的隔年我的芒果損失約三分之一。」等語（見原審卷第二六九至二七０頁）；及證人即著有芒果栽培技術一書，並在臺南區農改場任職之芒果栽培專家劉銘峰，在原審證稱：「（是否聽過農民使用嘉賜黴素預防果斑病？）曾聽過農民使用類似嘉賜黴素的藥劑來預防果斑病。」等語（見原審卷二一六頁）。按各該證人與兩造間均無親屬僱傭關係，亦無任何恩怨情結，且其等所為各該證詞，復均係各人本於經驗及專業知識而來，當無偏頗錯失之虞，足以採信。從而亦足證臺南縣玉井鄉種植芒果之果農，確有將系爭農藥自行添加銅劑後，用於芒果黑斑病預防之使用常識及習慣無疑。 ⒌又據原審向大勝公司函詢系爭農藥得否與其他藥劑混合後，用於黑斑病預防，經該公司以九一勝化字第一一六八號函覆：「芒果果斑病（或黑斑病）係Pseu -domonass SPP或Xanthomonas所引起細菌性病害，嗣後『嘉賜黴素』（即系爭農藥）與銅劑『快得寧』之混合劑『嘉賜快得寧』，業經政府機構田間試驗通過，登記於『芒果黑斑病』；『嘉賜黴素』與『鹼性氯氧化銅』之混合藥劑『嘉賜銅』亦經田間試驗通過，登記於『芒果黑斑病』」等語，及所檢附之行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所（九０）農藥試技字第０九０００二八七二號函，及植物保護手冊各一份（見原審卷第四三至五六頁）；暨證人即臺南區農業改良場植物病害博士鄭安秀，在原審證稱：「嘉賜黴素混合快得寧所得的嘉賜快得寧混合劑可以用於預防果斑病。」等語（見原審卷第二二一頁）；經核亦與該證人庭呈之植物保護手冊記載防治檬果（即芒果）黑斑病之藥劑名稱「嘉賜快得寧可濕性粉劑」，及臺南縣玉井鄉農會於九十一年九月二日，以玉農推字第一一七號函覆：「抑制果斑病之藥劑為：三元硫酸銅或嘉賜快得寧」內容相符（見原審卷第二三二至二三三、三四頁），益足證系爭農藥混合快得寧或銅劑等藥劑，確可適用於芒果黑斑病之預防。因此系爭農藥之說明書雖記載適用於水稻病害之防治，而臺南縣玉井地區多數種植芒果，並無種植水稻，然因農民得於購買後自行添加快得寧、銅劑等藥劑，混合使用於芒果黑斑病之防治，則被上訴人於玉井地區販售系爭藥物，亦與常情並無不合，尚難徒憑此遽認被上訴人甲○有故意將系爭農藥，推薦予上訴人使用於芒果黑斑病防治之情事。 ⒍再徵諸上訴人乃種植芒果二、三十年之專業果農，此有其提出之臺灣省政府獎狀、第十六屆十大傑出農家照片各一份在卷為憑（見原審卷第一四八至一四九頁），其亦自承與被上訴人交易一、二十年，均依正規之植物保護手冊之記載噴灑農藥（見原審卷第二七０頁），足見上訴人乃種植芒果經驗豐富之果農，對於植物保護手冊之記載，用於預防芒果黑斑病之藥劑應有認識。準此臺南縣玉井地區農民既大都知悉系爭農藥，需添加銅劑方得預防芒果果斑病，且依植物保護手冊之記載，系爭農藥添加快得寧或銅劑後之混合劑，確有防治芒果果斑病之效果，是縱被上訴人甲○明知上訴人購買系爭農藥，係欲用於預防芒果黑斑病乙情，亦無從得知上訴人原不知系爭農藥，需加添快得寧或銅劑等藥劑混合後方可適用；換言之，按其情節被上訴人甲○既無從得知上訴人不知系爭農藥需添加快得寧、銅劑等藥劑，難謂其販售系爭農藥而有未告知上訴人需添加快得寧、銅劑等藥劑之情事，而有何過失可言。 ⒎綜上既難認被上訴人甲○有何故意或過失，使上訴人購買系爭農藥，使用於芒果黑斑病之預防，致生損害之不法侵害行為，且查上訴人對於被上訴人甲○推薦其購買系爭農藥用於預防芒果黑斑病乙情，迄今亦未能提出其他確切積極證據以實其說，復未就被上訴人甲○有違反主動告知系爭農藥需添加銅劑、快得寧等藥劑之過失，善盡舉證責任，揆諸前揭法條及判例要旨，上訴人所指各節顯與侵權行為之要件，尚屬有間，而無足取。（三）上訴人雖主張被上訴人邱建智與被上訴人甲○，係共同過失侵權行為，致上訴人受有芒果落果之損失，應依民法第一百八十五條規定負連帶賠償責任云云。惟按依民法第一百八十五條第一項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任，此有最高法院二十二年上字第三四三七號判例足參。經查上訴人係主張聽信被上訴人甲○之推薦購買系爭農藥，用於芒果黑斑病之預防云云；然上訴人對於被上訴人甲○確有推薦購買系爭農藥，或未告知上訴人添加快得寧、銅劑等藥劑，方得預防芒果黑斑病，或罹患黑斑病與使用系爭農業間有相當因果關係等情，既迄未能提出積極證據以實其說，而有如前述，故尚無法證明被上訴人甲○有過失之侵權行為，且上訴人對於被上訴人邱建智有何過失之不法侵權行為，亦未見陳述或舉證，則揆諸前揭判例要旨，上訴人此部分主張，自與民法第一百八十五條共同侵權行為之要件，顯有未合，亦無足採。（四）上訴人雖復主張被上訴人甲○，乃受僱於被上訴人邱建智經營之養成農藥行，故被上訴人邱建智依法應依民法第一百八十八條第一項之規定，與被上訴人甲 ○負連帶賠償責任云云。惟按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意，而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第一百八十八條第一項定有明文。經查上訴人對於被上訴人甲○有何過失不法侵權行為，並未善盡舉證之責，已見前述，則縱被上訴人甲○係受僱於被上訴人邱建智，仍無從令被上訴人邱建智依前揭法條規定，負連帶賠償責任，至為灼然。（五）至上訴人另主張被上訴人係販售系爭農藥之零售商，系爭農藥並未標示可適用於芒果黑斑病，乃被上訴人竟推薦上訴人使用，且一再陳稱確可適用於芒果黑斑病之預防，足見被上訴人有違反農藥管理法第二十九條，同法施行細則第二十三、二十四條之規定，依消費者保護法第七、八條之規定，被上訴人亦應負連帶賠償責任云云乙節。 ⒈按所謂企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，又從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任；又從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。但其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限，消費者保護法第二條第二款、第七條、第八條第一、二項，分別定有明文。衡諸前揭法條規定，可見消費者保護法之制定，乃為對消費者使用商品或接受服務時，無安全或衛生上之危險，即使企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險，而造成消費者之生命、身體、健康、財產之危害，至商品本身之效能，即非消費者保護法所保障之範圍。 ⒉卷查被上訴人邱建智所經營之養成農藥行，係販售系爭農藥之零售商，已據被上訴人自認在卷（見原審卷第三五九頁），則其雖非商品製造者，然係提供商品，以流通銷售於消費者為營業者，與前揭消費者保護法第二條第二款所規範企業經營者之定義相符，並經行政院消費者保護委員會以九十二年五月十三日消保法字第０九二００００六一八號函覆明確（見原審卷第三五０頁），是被上訴人邱建智即養成農藥行，固屬消費者保護法所規範從事經銷之企業經營者無疑。 ⒊然因消費者保護法係為保護消費者權益所制定之法律，換言之其所保護者乃消費者與企業經營者間之消費行為，而所謂消費者，係指以消費為目的而交易、使用商品或接受服務者，同法第二條第一款定有明文，其中所謂之「消費」，係指不再用於生產情形下之「最終消費」而言，此參諸最高法院九十一年度臺上字第一００一號判決要旨：「租用商品，如其目的主要供執行業務或投入生產使用，並非單純供最終消費使用者，核與消費者保護法第二條有關消費者及消費關係之定義未合，尚無消費者保護法之適用。」即明，換言之苟消費之目的在於生產商品販售所需者，即非屬消費者保護法適用範圍之消費。卷查上訴人購買系爭農藥，係為種植生產芒果以達日後販售所需者，此觀之上訴人於起訴狀自承其經營之二‧五公頃之芒果園，可生產十二萬顆金煌芒果，平均每顆重量約一臺斤半以上，每臺斤最低售價約十元等語至明，並有其所提出之估價單十二張在卷足憑（見原審卷第六、十五至十六頁），據此本件上訴人向被上訴人購買系爭農藥，並非最終消費行為，自無消費者保護法之適用，則上訴人主張被上訴人應依消費者保護法第八條之規定負連帶賠償責任云云，亦有未合。 ⒋又系爭農藥業經行政院農業委員會，以農藥許可證農藥進字第一八二號核准販售在案（見原審卷第十三頁標示說明書），足見系爭農藥係屬合格販售之商品，且依前揭說明書，就其溶液成分、適用病害及使用量、使用方法、注意事項、農藥廢容器清洗及回收方法、製造日期等均一一標示，記載明確，應認該商品在使用上已盡告知確保安全之義務，是苟以正確方法使用於農作物（非用於人畜），系爭農藥商品本身，難認具有安全或衛生上之危險，至其是否得使用於芒果黑斑病之防治？防治效果如何？則非消費者保護法所規範之範圍，上訴人援用消費者保護法第七、八條予以主張，尚有誤會。 ⒌再者上訴人所購買之系爭農藥，企業經營者業於包裝說明書上清楚標示農藥許可證字號、主成分及容量、物理化學性狀、主要適用作物名稱為水稻、適用病害為葉稻熱病、穗稻熱病、細菌性殼枯病、使用方法、注意事項、農藥廢容器清洗及回收方法、製造日期、批號、製造廠商、公司地址、進口廠商、工廠地址等事項，均合於農業管理法施行細則第二十三、二十四條之規定，此觀諸上訴人提出之系爭農藥說明包裝即明（見原審卷第十三頁）。而系爭農藥既已標示表明係適用於「水稻」，消費者購買系爭農藥，依通常合理之使用乃係適用於水稻，而上訴人卻將之適用於芒果黑斑病之預防，已逾越系爭農藥通常合理期待之使用範圍，則上訴人所受之損害，與企業經營者之商品標示消費資訊間，顯無因果關係，且行政院消費者保護委員會九十二年五月十三日消保法第０九二００００六一八號函，亦同此認定（見原審卷第三五０至三五一頁），此外上訴人迄亦未就系爭農藥於合理使用範圍內，具有何安全及衛生之危險，以及其所受之損害等情，舉證以實其說，是上訴人此部分主張，亦與消費者保護法第七條之要件有間，而無足採。 ⒍至上訴人另主張被上訴人一再抗辯系爭農藥與其他藥劑混合後，得適用於芒果黑斑病之預防，並未於系爭農藥之說明書上標示云云乙節。因被上訴人甲○並未主動推薦上訴人購買系爭農藥，用於芒果黑斑病之預防，已見前述，因此被上訴人甲○販售系爭農藥之行為，亦未違反農藥管理法第二十九條：「農藥製造業或販賣業者，對其生產或販賣之農藥，不得超越登記內容範圍，從事虛偽誇張或不正當之宣傳或廣告」之規定。 ⒎上訴人向被上訴人購買系爭農藥之行為，既非屬消費者保護法所規範之最終消費行為，且系爭農藥商品本身並無安全或衛生上之危險，致生損害於上訴人，且上訴人對於系爭農藥於合理通常使用範圍內，有何安全及衛生之危險，復未舉證以實其說，從而上訴人此部分主張，其不足採，灼然明甚。六、綜上所述，上訴人既未能證明本件芒果罹患黑斑病損害之發生，被上訴人有何故意或過失之不法行為，或其行為與損害結果間具有相當因果關係，及被上訴人有何違反消費者保護法之行為，自難謂有損害賠償請求權存在，從而上訴人依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第一百八十八條，及消費者保護法第七條、第八條之規定，請求被上訴人連帶賠償給付九十萬六千七百元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審本於同上之見解，駁回上訴人之訴及假執行之聲請，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張抗辯舉證及攻擊防禦方法，經核與判決之結果均不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　九　　　日臺灣高等法院臺南分院民事第五庭 ~B1審判長法官　游　　明　　仁 ~B2　　　法官　蘇　　重　　信 ~B3　　　法官　林　　永　　茂右為正本係照原本作成。不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　九　　日 ~B法院書記官　謝　　素　　嬿

臺灣高等法院臺南分院九十二年度上易字第二二六號

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