臺灣高等法院臺南分院 - 九十二年度重上字第六四號（清償債務） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院台南分院民事判決　九十二年度重上字第六四號　Ｊ上　訴　人　路盛實業股份有限公司法定代理人　丙　○　○ 訴訟代理人　張　仁　興　律師複代理人　乙　○　○ 被上訴人　國鼎營造股份有限公司法定代理人　甲　○　○ 訴訟代理人　郭　淑　慧　律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國九十二年七月九日臺灣台南地方法院第一審判決（九十二年度重訴字第五０號）提起上訴，本院於九十三年六月一日言詞辯論終結，判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六千一百七十五萬七千八百五十元，及自支付命令繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。㈣請准供擔保宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）於原審原請求金額為六千九百萬元，因被上訴人已給付協議書第九條所示票款共七百二十四萬二千一百五十元，乃扣減該數額，僅就其敗訴部分之六千一百七十五萬七千八百五十元及法定遲延利息部分提起上訴。（二）原審就同一份協議書，雙方約定清償工程款之內容，分別認定其性質，既無實質理由，且其除與法律之適用有違誤外，原審判決所認定之基礎事實亦不存在：㈠本件協議係為履行舊債之工程款債權，所為之「新債清償」。按新債清償者，「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」，民法第三百二十條定有明文。以新債清償舊債，其新債及舊債之價值非必為相同或相當均可，蓋因私法自治及契約自由，此係雙方當事人合意即可。本件兩造於民國（下同）九十年十二月十七日所簽訂之協議，係被上訴人為履行清償工程款債務所為簽立，蓋「整份協議」，自係為「新債清償」，被上訴人必須履行協議中「全部」所約定方式債務之清償，並無所謂將「乙份」協議，其內容復要強制分割，此既非當事人訂定契約時之原意，兩造於原審亦從未曾主張該三款之義務係可分割、或有先後順序。㈡系爭協議書第三條第一款即「甲方向業主公路局東西向快速道路工程處請領工程款之半數」，於簽訂協議當時根本無法確定。蓋因業主於嗣後將對被上訴人主張扣款、損害賠償及違約金等，當時業主既未結算，被上訴人亦未曾與業主會算，如何確定工程款究竟有無剩餘及剩餘多少？原審未查，稱第一項「僅係工程款餘額再予確認」，全份判決更均以第三條第一項係為「可確定之金額」為論據之基礎，而認定此非新債清償，且其不履行亦不得為協議之解除（原審誤為撤銷），實難稱當。（三）協議書第三條第一款至第三款之履行，並無有任何前提或先後順序等條件之限制。本協議書第三條第一款至第三款係為被上訴人所應負擔之新債義務之一, 各款個別定明給付條件，是故，於各條件成就時，被上訴人自應依協議履行協議各款之義務。（四）本件上訴人係主張解除契約，非撤銷。且因被上訴人債務不履行，上訴人已得解除本件協議書，本協議亦經解除。經查，兩造確於九十年十二月十七日就本事件達成協議，並已達成工程款債權總額為六千九百萬元之合意。查：㈠被上訴人未將自業主公路局東西向快速道路北區工程處（以下簡稱北工處）所領取工程款之半數，於入帳後立即以銀行電匯給付上訴人，查： ⑴被上訴人於九十二年三月十一日民事陳報狀自認於九十年十二月間，確實自北工處受領一千七百二十七萬三千九百九十八元，依協議第三條第一款：被上訴人應於入帳（即九十一年一月三日）後，隨即將該款條之半數，即八百六十三萬六千九百九十九元，自行匯入上訴人之帳戶。然，被上訴人竟未依協議履行。 ⑵被上訴人雖辯稱：依協議第九條後段，上訴人應歸還被上訴人一千零二十萬元，及應扣款五百五十餘萬元及二百六十餘萬餘元云云，然查①協議第九條後段係謂：「：：工程款領訖後乙方應歸還甲方一千零二十萬元正。」惟，本件北工處對於被上訴人尚有債務存在，亦即工程款根本尚未領訖，協議第九條後段之條件尚未成就；另再由協議書第二條及第九條後段比較之，設若可單純、直接扣抵一千零二十萬元，為何不由第二條之總價中扣減即可，為何須另訂第九條之後段？由此可證，第九條後段係須於工程款領訖後，上訴人始應歸還。②被上訴人另稱瑕疵應扣款云云，惟於九十年十二月十七日為協議之時，係就兩造之工程款為結算，並無有稱應為瑕疵扣款之情事而為全部之結算；被上訴人應於九十一年一月三日受領上開一千七百餘萬元工程款後，應立即電匯一半予上訴人，雖其主張因北工處九一快北工字第九一二０八五號影本之函證明應扣款，惟該函係於九十一年九月九日所發，被上訴人如何以此為依據主張扣款？再就北工處九一快北工字第九一二０八五號函內容觀之，所謂五百五十餘萬元其係被上訴人之逾期罰款，與上訴人無關；再縱令有所謂瑕疵云云（上訴人否認），茲據兩造合約第十七條之規定「乙方（即上訴人）須依照甲方（即被上訴人）之指示，即行修正」，惟本件被上訴人根本未對於上訴人有何瑕疵之通知，上訴人如何補正？被上訴人逕行主張瑕疵扣款云云，實無所據。㈡上訴人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利：⑴按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力」民法第二百三十五條定有明文。而物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院三十一年度上字第二四八一號判例參照）。本件被上訴人未依協議書第三條就台北縣淡水鎮○○○○段三塊厝小段十五地號、面積三千七百五十二平方公尺全部，塗銷一千三百萬元抵押權登記而移轉予上訴人，且已造成上開土地價格一千三百萬元之減損，其所為之給付非無瑕疵，亦構成民法第二百二十七條不完全給付。 ⑵另按「附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約」（最高法院九十一年台上字第二三八○號裁判參照）、土地登記規則第一百五十四條規定「土地所有權狀或他條權利證明書損壞或滅失，應由登記名義人申請換給或補給。」、土地登記規則第三十四條「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：…三、已登記者，其所有權狀或他條權利證明書。…」，本件被上訴人雖委託李忠芳代書事務所移轉台南縣麻豆鎮○○○段二二０之二地號土地、同段二二一地號土地、暨台北縣淡水鎮○○○○段三塊厝小段十五地號土地共三筆土地予上訴人，然其迄未將該三筆土地之所有權狀正本交付上訴人，致上訴人無法為土地之完全使用、收益、處分等。且該三筆土地之所有權狀因無損壞或滅失，上訴人亦無法逕向地政機關辦理補發，被上訴人已違反附隨義務，參前述最高法院九十一年台上字第二三八○號裁判意旨，被上訴人非不得解除該協議書。㈢上訴人依民法第二百五十四條之規定解除系爭協議，於法有據： ⑴按「契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迴異。」最高法院二十三年上字第三九六八號判例明定解除之效力；又按「契約之解除，有溯及的消滅債之關係之效力，即與全部契約自始不存在無異，上訴人提起異議之訴，係以原調解程序筆錄之執行名義成立後，雙方訂立和解契約，足以消滅被上訴人請求之事由為其論據。茲該和解契約，既已依約解除，即無消滅或妨礙被上訴人請求事由之存在，從而上訴人之訴，即與強制執行法第十四條之規定不合。」最高法院五十二年台上字第二六三四號判決參照；另按「契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同（最高法院二十三年上字第三九六八號判例參照）。系爭土地於兩造訂立買賣契約之前，既由被上訴人本於租賃關係而占有，則被上訴人就系爭土地，固自買賣契約成立之日起，即已接受上訴人之交付（參照最高法院四十六年台上字第六四號判例）。然兩造買賣契約經解除後，原審亦認定原三七五租約自始繼續有效存在，則被上訴人本於買受人地位占有系爭土地之權源，即溯自買賣契約訂立日起歸於消滅。並與上訴人間繼續原有租賃關係。被上訴人自有依原訂租約給付租金之義務，如有積欠租金達兩年之總額情事，能否謂上訴人不得行使出租人之權利，請求交付租金，並因限期催告，逾期未付而終止租約，非無研求餘地。」最高法院八十年台上字第三九三號判決就消滅後之狀態，應回復至原來、無被消滅契約存在之時之狀態，復有明文之揭示。 ⑵本件兩造所簽定之「協議書」其性質原係屬新債清償，原有工程款之六千九百萬元並不因「協議書」之簽定而消滅。退萬步言之，被上訴人既有前開債務不履行之情事，上訴人既於九十一年三月二十二日催告限期履行之，被上訴人逾期未為履行，上訴人復於九十一年四月一日函知被上訴人依民法第二百五十四條之規定解除之。協議既經解除，被上訴人自應給付上訴人工程款六千九百萬元。（五）非依債之本旨所為之清償不生清償之效力。縱為新債清償履行後，非不得解除債權契約，蓋因債權行為及物權行為係為分離，且物權行為具無因性，僅生不當得利之問題，而非不得解除契約：㈠被上訴人未依債之本旨（即協議書第三條第二款及第三款）為給付，已如前述，縱被上訴人稱已移轉土地所有權云云，惟仍不生清償之效力（民法第二百三十五條），故新債及舊債就此部份均不消滅。縱令鈞院認已清償之部分，新債及舊債應已消滅，惟所符合於債之本旨給付之部分，亦僅協議書第九條支票共七百二十四萬二千一百五十元，該部分因被上訴人合於契約內容給付而新債及舊債均消滅，則被上訴人仍應給付上訴人六千一百七十五萬七千八百五十元。㈡原審認本協議第三條第二款及第三款為「新債清償」，然因已履行（移轉），故而債之關係消滅而不得解除云云。然查，除該移轉非符債之本旨應不生清償之效力外，債權契約（新債，即本協議第三條第二款及第三款）因物權行為之移轉而履行後，如有解除債權契約之事由，自仍得為解除債權契約，至於已移轉之物權行為，則因物權無因性，並不當然解除，此應為不當得利之範疇，然無論如何，非謂被上訴人已移轉土地（非乾淨），即稱不得解除契約。（六）協議書既經解除，即無協議書第九條所謂「上訴人歸還被上訴人一千零二十萬元」。又查，被上訴人所稱「抵銷」，其根本無對於上訴人以意思表示為之，此已不符抵銷之要件。再查，被上訴人與業主即公路局東西向快速道路工程處（以下稱工程處）間，就末期款根本未結算，被上訴人亦未曾向業主請款，亦即根本無可供抵銷之債權存在，何來擬制條件之成就？又原審僅憑上訴人與工程處間，未經被上訴人認可而所達成之和解，由法院逕行代理被上訴人與工程處間作成同意工程處所自行製作之末期工程結算，而稱有此金額之債權存在，顯有不當。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：臺灣桃園地方法院九十年執全字第七九五八號假扣押聲請狀、同院九十年執全字第四二七０號撤回假扣押強制執行狀、同院九十一年全字第五三一號裁定、同院九十一年存字第四四九號提存書、同院九十一年執全字第四六八號執行命令、交通部公路局東西向快速公路北區工程處就臺灣桃園地方法院九十一年執全字第四六八號聲明異議狀暨陳報狀、路盛實業股份有限公司與國鼎營造股份有限公司間有關東西向觀音大橋線Ｅ１０１－１標新建工程結算表。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保，免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）查被上訴人前積欠上訴人工程款金額為六千二百七十九萬七千七百六十三元，兩造九十年十二月十七日協議時，因協議內容為被上訴人以土地過戶方式代償暨上訴人應歸還款項等，方將金額定為六千九百萬元。上訴人稱被上訴人積欠工程款六千九百萬元云云，要非屬實，合先敘明。（二）次查兩造業於九十年十二月十七日達成協議，此事實應無爭執。而此協議書之性質為：㈠觀兩造上揭協議書所定，係由上訴人受領被上訴人他種即土地所有權、支票等給付，以代原定之給付；且據協議書第八條約定，本約第三條第一款約定工程款如遭第三人向法院申請扣押，致無法領取時，被上訴人仍應依本協議書約定條件，將前開土地移轉登記與上訴人，不得異議。即縱使協議書有部份無法履行情事，兩造仍應按協議書其他約定履行，原有債權債務關係並未因此回復，足證兩造定此協議書用意，係使原工程款債之關係消滅；而上訴人更已受領土地所有權移轉、票款給付等完畢（請容後述），此協議書為代物清償契約，依民法第三百十九條規定，原定工程款債之關係已消滅，上訴人再起訴請求工程款，要無理由。㈡再者，依法準用買賣規定之結果，上訴人亦不得以「以現金償付之部份」之違約事由而一併將「以三筆土地抵付之部份」解除。按民法第三百四十七條規定「本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。但為其契約性質所不許者，不在此限」、同法第三百五十九條規定「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」、同法第三百六十三條規定「為買賣標的之數物中，一物有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除。其以總價金將數物同時賣出者，買受人並得請求減少與瑕疵物相當之價額」；基上可知，於給付可分之情況下，原則上權利人僅得就有瑕疵之給付為解除（至就無瑕疵之給付則不得解除）、且該解除尚不得顯失公平，而上開規定原則上可準用於所有之有償契約。本件，系爭協議書亦屬有償契約，且系爭協議書中「以現金償付之部份」、與「以三筆土地抵付之部份」係屬可分（三筆土地中「台南縣麻豆鎮○○○段二二０之二地號土地及同段二二一地號土地」、暨「台北縣淡水鎮○○○○段三塊厝小段十五地號土地」亦屬可分），上訴人對此亦不爭執，是本件自得準用前揭民法關於買賣之規定，準用結果則縱認被上訴人就「以現金償付之部份」果有違約情形者上訴人亦僅能解除該「以現金償付之部份」而不得一併解除「以三筆土地抵付之部份」。㈢復按「和解依民法第七百三十七條規定，有創設之效力，除有同法第七三八條得撤銷之事由外，自不容任何一方片面解除，上訴人與…公司間所定之協議書，係彼等就共營事業財產無法清算，幾經折衝而成立，名為協議，其實質應為和解」（最高法院七十一年台上字第一九七三號判決參照）、「和解內容，倘以他種法律關係，替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付」（最高法院八十三年台上字第六二○號判例參照）、「和解，當事人如以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定效力，債權人非不得依原來之法律關係，訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已」（最高法院八十八年台上字第一四三號判決參照）。本件協議內容係被上訴人以支票、土地過戶等方式替代原本工程款之給付，即被上訴人就協議金額、移轉產權等部分退讓，上訴人則退讓應返還款項，自應受相關和解「以和解契約創設新法律關係，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付」，詎上訴人竟於無解除權之情形下，主張解除協議，依原定工程款關係請求云云，確無理由。㈣雖上訴人一再主張此協議性質為新債清償，且稱被上訴人履行整份協議，方係以新債清償舊債云云，此見解容有違誤。按協議書所定給付方式為「向公路局工程處請領工程款之半數、移轉三筆土地所有權、兌現二筆票款」，此三條給付方式，係分別履行，縱上訴人認此協議性質為新債清償者，則上訴人就已受領完畢部份，舊債應等同消滅，故上訴人上訴範圍已自行扣除兌現完畢之二筆票款，同理，上訴人就已受領完畢之三筆土地所有權、暨上訴人應返還一千零廿萬元等部分，竟視而不見，執意請求六千餘萬元工程款云云，無理之至。（四）被上訴人實已履行九十年十二月十七日協議，上訴人雖以⑴被上訴人對公路局工程款尚未領訖，上訴人應歸還款項條件尚未成就。⑵被上訴人不得以公路局九十一年九月九日函主張九十一年元月三日受領款項後，應給付一半而扣款。 ⑶上訴人就台北縣淡水鎮○○○○段三塊厝小段一五號土地上之抵押權登記，並未塗銷。⑷被上訴人並未交付權狀云云，主張被上訴人應負債務不履行之責，惟：㈠協議書所定「工程款半數、三筆土地、二張支票」等各條給付之價值，合先敘明如下： ⑴工程款半數部分：簽約前，兩造分別向公路局查詢，被上訴人得知尚有一千餘萬元工程款，上訴人則主張尚有三千餘萬元工程款，雙方最終合意以上訴人主張之三千餘萬元為基準，就此工程款之一半（不包括保固金）為給付。 ⑵三筆土地價值部分，係以每坪二萬元為單價（按，協議書第四、五條等約定上載，上訴人於原審亦認此價格具參考價值）：①台南縣麻豆鎮○○○段二二○之二號、同段二二一號土地，面積合計八千七百零五平方公尺，折合五二六六萬五二五０元（8705平方公尺×0.3025=2633.2625坪，20000元× 2633.2625 坪=52,665,250元），此二筆土地貸款一千九百萬元應由上訴人承受。②台北縣淡水鎮○○○○段三塊厝小段一五號土地面積三千七百五十二平方公尺，折合二二六九萬九六００元。（3752平方公尺×0.3025= 1134.98坪，20000元×1134.98坪=22,699,600元），此筆土地貸款一千三百萬元，被上訴人應塗銷，則土地價值減計貸款數額，即為九百六十九萬九千六百元（22,699,600－13,000,000=9,699,600元），上述①②三筆土地價值合計為六千二百卅六萬四千八百五十元 ⑶二張支票金額分別為四百八十九萬三千九百八十九元、二百三十四萬八千一百六十一元，合計七百廿四萬二千一百五十元。㈡觀兩造協議書第九條後段係約定「二張支票如期兌現，及工程款領訖後上訴人應歸還被上訴人一千零廿萬元」，非約定被上訴人就此工程，向公路局全數領訖工程款、且將乾淨之不動產過戶予上訴人後，上訴人始須歸還被上訴人款條，上訴人顯有誤解。況被上訴人於九十年十二月十日（應係九十年十二月二十五日之筆誤）四百八十九萬三千九百八十九元如期兌現，及九十一年一月十日二百三十四萬八千一百六十一元上訴人則以現金換回，上訴人於原審對此亦不爭執。惟兩造九十年十二月十七日達成協議後，詎上訴人於九十一年一月聲請假扣押被上訴人於公路局應領之工程款，致被上訴人無法領取款項。退步言之，因上訴人違反協議書精神逕行假扣押，致條件無法成就，上訴人執此歸責被上訴人，顯然無理。另被上訴人遭上訴人假扣押後，仍依約將三筆土地所有權移轉登記予上訴人，上訴人稱被上訴人未塗銷台北縣淡水鎮○○○○段三塊厝小段一五號土地抵押權登記，伊為保全債權，方聲請假扣押云云，顯然不實。㈢協議書第三條第一款所稱「被上訴人向北工處請領工程款之半數」乃僅指「被上訴人於系爭協議當時所尚未向北工處請領而將向北工處請領之最後一期即第九十七期工程款（即被上訴人其後於九十一年一月三日自北工處領取之工程款一七二七萬三九九八元）」、而不含「被上訴人在北工處驗收全部工程後所可向北工處請領之保留款」。上開事實，除有丁○○於九十三年一月卅日、證人黃國鴻於九十三年三月十九日分別證述屬實，另查兩造於簽訂系爭協議書時均知被上訴人所尚未向北工處請領之工程款僅剩最後一期即第九十七期工程款、且兩造之意均僅欲使上訴人取得被上訴人所尚未向北工處請領之該最後一期工程款之半數（故並無其他期之工程款、亦不含保留款），且由於該被上訴人所尚未向北工處請領之最後一期工程款金額未能於協議時確定，更況上訴人在簽訂系爭協議書之前，曾於九十年十二月十三日，就「國鼎營造對北工處之工程款、『保留款』、保固金、履約保證金」聲請發扣押命令，顯見上訴人之意亦認系爭協議書第三條之約定不含保留款在內至明；退而言之，上訴人倘主張系爭協議書第三條所約定之「工程款」並非僅指「工程款」而尚兼及「保留款」者，則由於該主張巳顯然與系爭協議書第三條之文義不符，致上訴人就該主張自負有舉證其實之責任。按，協議書第九條後段約定工程款領訖後上訴人應歸還被上訴人一千零廿萬元，且上訴人次承覽此工程中改善逾期七日致被上訴人遭公路局工程處扣款達五百五十餘萬元、上訴人施工密度不足須扣款二百六十餘萬元（上訴人起訴前，對此應扣款事條並無爭執），兩相扣減後，上訴人尚積欠被上訴人款項，被上訴人無須再為支付，被上訴人早於上訴人主張催告前即已行使抵銷權，上訴人稱被上訴人當時無抵銷之表示云云，要非屬實。另公路局九十一年九月九日函係就扣款金額為說明，非表示於此時日方扣款，此函中雖亦提及假扣押乙事，然並非表示於此時日方假扣押，乃早於收受執行命令即已執行，併此敘明。㈣協議書第三條第二款約定：被上訴人應提供台南縣麻豆鎮○○○段二二○之二號、二二一號兩筆土地登記給上訴人，被上訴人已履行完畢，惟上訴人應自九十年十二月十五日起繳納上開土地上一千九百萬元銀行貸款之利息、辦理債務人名義變更義務。然上訴人並未遵行，現土地業經台南地方法院查封，上訴人雖稱契約解除後應回復至原來未有協議之狀態云云，惟此無履行可能，其如何主張解除協議？核上訴人在其主張被上訴人於九十一年一月三日違約之前其自己業已先於九十年十二月十五日起違約，復由於上訴人違約自九十一年十二月十五日起未曾繳納上開銀貸利息致上開兩筆土地乃遭查封拍賣而使被上訴人受有重大之損害；上訴人倘若主張其自九十年十二月十五日起均有依協議書之約定繳納上開利息者，則上訴人應就其主張之積極事實負舉證責任至明。基上，上訴人既已先自九十年十二月十五日起違約而拒不履行繳納麻豆鎮兩筆土地上銀貸利息之義務者，則被上訴人依民法第二百六十四條關於同時履行抗辯之規定自亦得就被上訴人其後所應履行之義務拒絕履行，從而上訴人據之解除系爭協議書並依兩造間之原工程合約書請求承攬報酬者即無理由而不應准許至明。㈤協議書第三條第三款約定：被上訴人應提供台北縣淡水鎮○○○○段三塊厝小段一五號土地登記給上訴人，上開土地抵押權登記，應於辦理產權移轉登記前，無條件辦理塗銷登記，查被上訴人已將土地所有權移轉登記完畢，雖上開土地上之抵押權登記尚未塗銷，蓋因①協議書第三條第二款約定就台南縣麻豆鎮 ○○○段二二○之二號、二二一號兩筆土地之銀行貸款部分，由上訴人承受，雙方合意變更債務人名義，惟上訴人拒絕辦理變更。②上訴人更於九十一年元月聲請假扣押被上訴人於公路局應領之工程款，違約在先，致被上訴人礙難塗銷抵押權登記。況權狀是否交付，與上訴人得否解約，亦無關連。就此，被上訴人於九十一年三月二十七日以台南三支郵局第八十七號存證信函詳為說明，並請上訴人出面協商，有具體結論，被上訴人自依約塗銷登記。㈥又上訴人雖主張在被上訴人九十一年一月三日領得工程款一千七百廿七萬三千九百九十八元後雙方均未再見過面、更未曾會過帳、被上訴人亦未曾向上訴人主張瑕疵扣款云云，查，被上訴人於領取上開工程款之當日即由甲○○以電話將工程款業已領得之情事告知予上訴人並請上訴人前來會帳以便找補、同時並電請系爭協議書之見證人丁○○屆時前來協助雙方會帳；嗣於九十一年一月六日或七日，兩造乃於見證人丁○○處會帳（上訴人方面在場者有上訴人公司總經理徐步平、上訴人公司職員郭人文、李姓代書、上訴人委託之五位或六位東山鄉人士，被上訴人方面在場者則有甲○○），會帳時被上訴人主張前開應扣款之情，然上訴人不同意被上訴人之上開扣款主張，見證人丁○○尚曾建議扣款之部份由雙方各負擔一半，然上訴人仍不接受，於是協商不成而雙方各自散去（按，其後，上訴人為規避被上訴人扣款之主張，乃利用票據無因性之規定，將上開九十一年一月十日到期金額二百卅四萬八千一百六十一元之支票交予第三人持向被上訴人要錢，被上訴人在難以原因關係抗辯情況下乃經丁○○詢得上訴人徐步平之同意後清償該支票）。以上事實，業經證人丁○○於九十三年一月卅日、證人黃國鴻於九十三年三月十九日分別證述屬實。況，依上訴人歷次主張之金額再三矛盾觀之、暨依兩造間前後兩次協議書金額差異極大觀之，則即使上訴人自己猶不確定其能向被上訴人請求之工程款金額之精確數字，從而如何能謂兩造業已經由對帳而計算出被上訴人所實際應行給付予上訴人之精確數字？（五）綜上，被上訴人已履行協議內容，其中未履行部分，係因上訴人違約在先、暨違反協議精神率爾假扣押所致，被上訴人無可歸責因素，遑論上訴人就此協議雙務契約，根本未盡己之義務，其何來解除權限？其主張催告、解約云云，於法無據。尤以就上述三筆土地部分，上訴人確已受領移轉土地所有權完畢，其既已受領完畢，竟又稱被上訴人不生給付之效力云云，顯然矛盾無理，另應請上訴人提出回執聯證明其確有通知被上訴人解除兩造契約之事實。（六）退而言之，本件縱又勉強認定上訴人可一併將系爭協議書中「以三筆土地抵付之代物清償約定」予以解除者，然上訴人之本件請求仍無理由，蓋：㈠上訴人此時之請求必須先行證明其依原工程合約書之計算所可向被上訴人請求之工程款之具體確實之金額究為多少者始可，而上訴人就此則迄未舉證，已如前所述。㈡次按，經上開扣款後上訴人就其所可向被上訴人請求之餘款，於解除系爭協議書後回復原狀時，依民法第二百六十一條規定準用民法第二百六十四條同時履行抗辯之規定、準用民法第二百六十五條不安抗辯之規定、準用民法第二百六十六條於一方給付不能時他方免為對待給付之規定，則⑴上訴人在解除系爭協議書後欲將上開台南縣麻豆鎮之兩筆土地回復予被上訴人者巳不可能，是依前述準用民法第二百六十六條規定之結果則被上訴人自得免為對待給付。⑵上訴人就其所可向被上訴人請求之餘款，依前述準用民法第二百六十四條同時履行抗辯之規定、或準用民法第二百六十五條不安抗辯之規定之結果，則上訴人自須於被上訴人給付餘款之同時將「台北縣淡水鎮○○○○段三塊厝小段十五地號土地之所有權移轉回復為原所有權人之名義」始可，而上訴人既尚未將台北縣淡水鎮土地之所有權移轉回復為原所有權人之名義，則上訴人請求被上訴人就上開扣款後之餘款為給付者自無理由（或至少應於判決主文為同時履行之諭知）。（七）另參酌孫森焱、邱聰智等學者見解，代物清償契約成立以後，原債權及其從權利歸於消滅。若代物清償契約經解除，其已消滅之權利亦無從復甦，契約當事人間，應依民法第二百五十九條第六款規定，償還其價額；或發生損害賠償債之效力。惟本案協議書之代物清償契約並未發生解除之效力，並無償還價額或損害賠償之問題。三、證據：國鼎營造股份有限公司自九十年十二月十日至九十一年一月十日應付票據明細表暨估驗請款單共三紙、交通部公路局東西快速公路北區工程處九十一快北工字第九一００三七一號函暨調解建議書（調九一０七一號）、臺灣台南地方法院九十一鵬院如字第二六三八七號附表、九十年十二月七日第一次協議書、證人丁○○提出協議當時之計算書影本兩份、被上訴人之說明書。丙、本院依聲請訊問證人丁○○、連聰彬、黃國鴻。理由一、上訴人起訴主張：上訴人承攬被上訴人「東西向快速道路觀音大溪線Ｅ一０一之一標工程之AC工程」，被上訴人並積欠上訴人六千九百餘萬元工程款尚未給付，兩造並於九十年十二月十七日之協議，惟被上訴人並未依協議履行之：⑴被上訴人未將自業主北工處所領取工程款之半數，於入帳後立即以銀行電匯給付上訴人。⑵工程款根本尚未領訖，協議第九條後段之條件尚未成就，被上訴人不得主張扣抵一千零廿萬元。⑶本件於九十年十二月十七日為協議之時，係就兩造之工程款為結算，並無有稱應為瑕疵扣款之情事而為全部之結算，且本件被上訴人未對於上訴人有何瑕疵之通知，故被上訴人另稱瑕疵應扣款云云，係屬無稽。⑷被上訴人未依協議就台北縣淡水鎮○○○○段三塊厝小段十五地號，塗銷其上一千三百萬元抵押權登記即移轉登記予上訴人，且未將三筆不動產權狀交付上訴人。被上訴人所為之給付即不符兩造協議書第三條「…應於辦理產權移轉登記前，無條件辦理塗銷登記」之旨。因而被上訴人未依債之本旨實行提出給付，不生給付之效力。被上訴人迄未塗銷上開土地抵押權登記，已負給付遲延責任。又被上訴人未塗銷抵押權，已造成上開土地價格一千三百萬元之減損，其所為之給付非無瑕疵，亦構成民法第二百二十七條不完全給付，上訴人自得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利。上訴人亦於九十一年四月一日以存證信函通知被上訴人解除該協議書，且被上訴人僅郵記交付前開土地所有權狀影本，迄未將該三筆土地之所有權狀正本交付上訴人，致上訴人無法為土地之完全使用、收益、處分等。且該三筆土地之所有權狀因無損壞或滅失，上訴人亦無法逕向地政機關辦理補發，被上訴人已違反附隨義務，被上訴人非不得解除該協議書，另兩造所簽定之「協議書」其性質原係屬新債清償，原有工程款之六千九百萬元並不因「協議書」之簽定而消滅。退萬步言之，被上訴人既有前開債務不履行之情事，上訴人既於九十一年三月二十二日催告限期履行之，被上訴人逾期未為履行，上訴人復於九十一年四月一日函知被上訴人依民法第二百五十四條之規定解除之。協議既經解除，被上訴人自應給付上訴人工程款六千九百萬元。二、被上訴人則以：被上訴人已履行九十年十二月十七日協議，蓋⑴協議書第三條第一款雖約定，被上訴人向業主公路局工程處請領工程款之半數，應以銀行電匯方式給付上訴人。惟因協議書第九條後段約定工程款領訖後上訴人應歸還被上訴人一千零二十萬元、上訴人再承覽此工程中改善逾期七日致被上訴人遭公路局工程處扣款達五百五十餘萬元、上訴人施工密度不足須扣款二百六十餘萬元等，被上訴人行使抵銷權，兩相扣減後，上訴人尚積欠被上訴人款項，被上訴人無須再為支付。⑵協議書第三條第二款約定被上訴人應提供台南縣麻豆鎮○○○段二二○ 之二號、二二一號兩筆土地登記給上訴人，被上訴人已履行完畢。⑶協議書第三條第三款約定被上訴人應提供台北縣淡水鎮○○○○段三塊厝小段一五號土地登記給上訴人，上開土地抵押權登記，應於辦理產權移轉登記前，無條件辦理塗銷登記。被上訴人已將土地所有權移轉登記完畢。抵押權登記尚未塗銷係因上訴人未履行協議書第三條第二款承受台南縣麻豆鎮○○○段二二○之二號、二二一號兩筆土地之銀行貸款部分、上訴人亦拒絕辦理變更債務人名義。上訴人更違反協議書精神逕行假扣押。⑷被上訴人確有兌現九十年十二月二十五日期、面額四百八十九萬三千九百八十九元之支票，至於九十一年一月十日期、面額二百三十四萬八千一百六十一元支票，被上訴人則以現金換回。另兩造上揭協議書所定，係由上訴人受領被上訴人他種即土地所有權、支票等給付，以代原定之給付；且據協議書第八條約定，本約第三條第一項（款）約定工程款如遭第三人向法院申請扣押，致無法領取時，被上訴人仍應依本協議書約定條件，將前開土地移轉登記與上訴人，不得異議。即縱使協議書有部份無法履行情事，兩造仍應按協議書其他約定履行，原有債權債務關係並未因此回復，足證兩造定此協議書用意，係使原工程款債之關係消滅，此協議書為代物清償契約。且本件協議內容係被上訴人以支票、土地過戶等方式替代原本工程款之給付，即以他種法律關係，替代原有法律關係，即被上訴人就協議金額、移轉產權退讓，被上訴人則應返還款項，詎上訴人竟於無解除權之情形下，主張解除協議，依原定工程款關係請求，確無理由等語以資抗辯。三、兩造不爭執之事實：（一）上訴人主張其向被上訴人承攬「東西向快速公路觀音大溪線Ｅ一０一－一標工程之ＡＣ工程」，業於九十一年一月一日完成通車，兩造於九十年十二月十七日簽署協議書，確認被上訴人尚積欠上訴人工程款六千九百萬元，並於協議書第三條約定工程款給付方式之事實，為被上訴人所不爭執，且有兩造均提出之協議書影本在卷足憑（見原審卷第廿一－廿二頁）。（二）就協議書第三條所定工程款給付方式，被上訴人已履行：①協議書第九條所定被上訴人開出之二張支票九十年十二月十日四百八十九萬三千九百八十九元，及九十一年一月十日二百三十四萬八千一百六十一元，除兌現九十年十二月二十五日期、面額四百八十九萬三千九百八十九元之支票外，九十一年一月十日期、面額二百三十四萬八千一百六十一元支票，被上訴人則以現金換回；②協議書第三條第二款所定被上訴人應提供台南縣麻豆鎮○○○段二二○之二號、二二一號兩筆土地登記給上訴人，被上訴人已依約於九十一年二月七日將該二筆土地移轉登記予上訴人指定之徐步清所有而履行完畢；③協議書第三條第三款所定被上訴人應提供台北縣淡水鎮○○○○段三塊厝小段一五號土地登記給上訴人，被上訴人已於九十一年三月八日移轉所有權登記予上訴人指定之徐步清所有而履行完畢。此為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提前揭三筆土地之登記謄本在卷足憑（見原審卷第廿八－卅二頁），堪予認定。（三）協議書第三條所定工程款給付方式，被上訴人未履行者計：①協議書第二條約定簽立本協議書後，被上訴人向業主公路局工程處請領工程款之半數，應以銀行電匯方式給付上訴人，被上訴人雖於九十一年一月三日間向公路局工程處領得一千七百二十七萬三千九百九十八元，惟並未依此規定將其中半數即八百六十三萬六千九百九十九元以銀行電匯方式給付上訴人；②協議書第三條第三款約定台北縣淡水鎮○○○○段三塊厝小段一五號土地登記給上訴人，上開土地原向王億秋先生貸款一千三百萬元而設定抵押權登記，被上訴人應於辦理產權移轉登記前，無條件辦理塗銷登記，此部分被上訴人並未在產權移轉登記前將該抵押權塗銷，此為被上訴人所不爭執，並有被上訴人所提土地之登記謄本在卷可稽（見原審卷第卅二頁）。（四）協議書所定上訴人應負義務而未履行者：協議書第三條第二款約定座落台南縣麻豆鎮○○○段二二○之二號、二二一號兩筆土地移轉登記予上訴人後，被上訴人原向銀行貸款一千九百萬元，由上訴人承受，雙方合意變債務人名義，貸款利息自九十年十二月十五日起改由乙方支付，惟上開二筆土地所設定之抵押權，上訴人並未將債務人名義辦理變更為上訴人或其他人，該二筆土地所設定之本金最高限額抵押權之債務人名義仍屬原所登記之張蕙蘭，亦有被上訴人所提土地之登記謄本在卷可稽（見原審卷第廿八－卅一頁）。（五）被上訴人公司對北工處尚有得請領工程保留款一千四百四十七萬六千零七元，惟該款條經上訴人聲請台灣桃園地方法院以九十一年度執全字第四六八號執行命令為假扣押在案，致被上訴人尚未得向北工處領取工程保留款，此有上訴人所提假扣押聲請狀暨九十一年二月六日臺灣桃園地方法院桃院丁民執全字第四六八號「禁止債務人（即被上訴人）國鼎營造股份有限公司收取對第三人之債權（工程款、保留款、保固金及履約保證金）或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償。」之執行命令附卷可稽（見原審卷第一一八－一二０、本院卷第一二九－一三０頁）。四、查上訴人主張兩造之協議書與原得向被上訴人請求之工程款間，係屬新債清償關係，被上訴人有違反協議書之行為，未能將前所領取工程款一千七百二十七萬三千九百九十八元之半數即八百六十三萬六千九百九十九元以銀行電匯方式給付上訴人，上訴人自得以被上訴人違約而解除兩造所成立之協議，並基於新債未能獲得清償，舊債仍未消滅，上訴人仍得向被上訴人請求給付工程款六千九百萬元，扣除被上訴人已支付之七百二十四萬二千一百五十元，被上訴人亦應給付上訴人六千一百七十五萬七千八百五十元等語，而為如前所述之主張。被上訴人則抗辯兩造成立之協議書性質係屬和解契約，於成立協議書後，兩造間之六千九百萬元工程款業已消滅，變更如協議書所載之內容，而被上訴人對所負八百六十三萬六千九百九十九元以銀行電匯方式給付上訴人之義務，因上訴人尚須依協議書第九條之規定，返還一千零二十萬元予被上訴人，上訴人以此一千零二十萬元與所負八百六十三萬六千九百九十九元互為抵銷，被上訴人已不必將此八百六十三萬六千九百九十九元給付上訴人，其餘被上訴人雖違反協議書第三條第三款所定於台北縣淡水鎮○○○○段三塊厝小段一五號土地登記給上訴人前，將原登記之最高限額抵押權一千三百萬元而設定抵押權登記塗銷，惟係因上訴人前未遵第三條第二款所定，將座落台南縣麻豆鎮○○○段二二○之二號、二二一號兩筆土地移轉登記予上訴人後，被上訴人原向銀行貸款一千九百萬元，由上訴人承受，辦理變債務人名義所致。至於其後得向北工處請領之工程保留款一千四百四十七萬六千零七元，亦因上訴人聲請台灣桃園地方法院以九十一年度執全字第四六八號執行命令為假扣押在案，被上訴人尚未得向北工處領取工程保留款，致未能依約將中半數給付上訴人，被上訴人並未違反協議書之約定，上訴人撤銷該協議亦不合法，總計上訴人已給付之項目，扣除上訴人應歸還被上訴人之一千零二十萬元後，上訴人尚積欠被上訴人款項，上訴人已不得主張有何工程款等語，而以前詞為辯。是本件所應審究者為：㈠兩造於九十年十二月十七日所成立之協議書，其性質究為和解契約或新債清償？㈡上訴人主張解除本件協議書，是否有理由？即上訴人本件請求是否為可採。五、經查：（一）關於兩造於九十年十二月十七日所成立之協議書，其性質究為和解契約或新債清償：㈠按「和解者，謂當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，民法第七百三十六條、第七百三十七條分別定有明文。查兩造間因工程承攬問題，對於其債權債務之金額為若干，雙方爭執不下。兩造乃於九十年十二月十七日訂立協議書，於第二條載明「經雙方會算結果，甲方（即被上訴人）迄簽立本協議書之日止，尚積欠乙方（即上訴人）工程款總計六千九百萬元整」（見原審卷第廿一－廿二頁）。本院訊問證人即見證人丁○○，其證稱：「（兩造如何談出協議內容？）路盛說國鼎欠他們六千六百多萬元，：：原先要以七千五百萬元結算，但是沒有談成，最後以六千九百萬元結算，但國鼎說僅有六千二百多萬元而已」、「（當初兩造所主張之六千九百萬元、六千六百萬元、或六千二百萬元，有無拿出帳目來核對？）均無，僅大略算出來而已」、「（若六千九百萬元數目非經逐一核對會帳後之結果，那六千九百萬元究係兩造和解後之帳目或是以新債務抵銷舊帳？）六千九百萬元是土地及債務和解的結果，所以雙方後來才以其為標準進行會帳，有增減再相找」（見本院卷第一九七、二００、二０一頁）。查本件上訴人於原審係以支付命令方式請求被上訴人給付工程款七千萬元，經被上訴人提出異議，並主張原欠上訴人之工程款係六千二百七十九萬七千七百六十三元，因兩造九十年十二月十七日達成協議訂立協議書，由被上訴人以支票及土地過戶方式代償，兩造之工程款債權債務關係已消滅（見原審卷第十九頁）。次查，上訴人於九十二年三月廿六日及同年五月廿八日在原審提出之書狀均先主張被上訴人積欠上訴人工程款六千九百萬餘元（見原審卷第四三、一四０頁），嗣經成立本件協議並已達成工程款債權總額為六千九百萬元之合意（見原審卷第四四、一四一頁），嗣即改為請求六千九百萬元（見原審卷第四九、一四四頁）。查上訴人先則以支付命令方式請求被上訴人給付工程款七千萬元，既而稱被上訴人積欠者為六千九百萬餘元，而後稱被上訴人積欠上訴人工程款六千九百萬元，但被上訴人則抗辯其原欠上訴人之工程款為六千二百七十九萬七千七百六十三元，參諸協議書內容對如何給付各款項詳細載明，及上開證人即見證人丁○○之證述，兩造並未實際逐筆會帳、對帳，堪認兩造就有關被上訴人積欠上訴人本件工程款總額，雙方已有統合原有之工程款而予確認，不採上訴人原主張之七千萬元或被上訴人所抗辯之六千二百七十九萬餘元，即兩造間之原有工程款數額在成立協議書之日止，經兩造約定互相讓步，以終止爭執而簽立本件協議書，確認其間之金額為六千九百萬元，並以上開所示由被上訴人以支票及土地過戶方式清償，自屬民法第七百三十六條所示之和解契約無訛，自非新債清償。㈡次按「和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬讓步之結果，不能據為撤銷之理由」、「和解內容，倘以他種法律關係，替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付」，最高法院十九年上字第一九六四號、八十三年台上字第六二○號分別著有判例可資參照。查本件協議書第三條明載就該六千九百萬元工程款，約定其給付方式，計分成三款之情事給付，被上訴人如依該三款所定內容履行完畢，則該六千九百萬元之工程款即履行完畢，亦即該三款合計總值等同於六千九百萬元，而該三款給付內容中，第二款及第三款係以土地作價移轉所有權予上訴人方式而為，惟並未載明該二款所定三筆土地各自折合抵償若干數額，第一款則係以向公路局東西向快速道路工程處請領工程款之半數。即原有工程款債權債務關係變成「土地之移轉」及「以向公路局東西向快速道路工程處請領工程款之半數」之法律關係，其協議書之內容顯係「以他種法律關係替代原有法律關係」，自係「以和解契約創設新法律關係」，依上開判例意旨，如債務人不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付，是上訴人若有主張應係據協議書請求被上訴人履行契約，始為正當。且兩造對工程款之總額原爭執不下，經本件協議始確定為六千九百萬元，上訴人主張撤銷或解除該協議，亦無從回復總額為六千九百萬元，或被上訴人所稱之六千二百七十九萬七千七百六十三元。（二）查上訴人係以：⑴被上訴人對公路局工程款尚未領訖，上訴人應歸還協議書第九條約定款項之條件尚未成就。⑵被上訴人不得以公路局九十一年九月九日函主張九十一年元月三日受領款條後，應給付一半而扣款。⑶上訴人就台北縣淡水鎮○○○○段三塊厝小段一五號土地上之抵押權登記，並未塗銷。⑷被上訴人並未交付權狀云云，等事由認被上訴人應負債務不履行之責，而主張解除本件協議書。經查：㈠查上訴人主張因有可歸責於被上訴人之事由，認被上訴人應負債務不履行之責，乃以九十一年三月廿二日中壢神岡郵局第五十二號存證信函限期命被上訴人履行之催告函及以九十一年四月一日中壢廿一支郵局之存證信函為解除契約通知（見原審卷第五一－五六頁）。但被上訴人否認收到上訴人上開二存證信函，則上訴人自應舉證證明被上訴人確於何時收受上開二存證信函。惟查，上訴人未能提出上開二存證信函回執或其他確切證據以證明其限期催告被上訴人履行及嗣逾限未履行而為解除契約之意思表示，確於何時送達於被上訴人，則上訴人逕主張已解除本件協議云云，尚非可採。㈡次查，本件協議書所載①台南縣麻豆鎮○○○段二二○之二號、同段二二一號土地，②台北縣淡水鎮○○○○段三塊厝小段一五號土地，均已移轉登記予上訴人指定之人完畢。但上開①之土地原由被上訴人向銀行貸款一千九百萬元，應由上訴人承受，並應變債務人名義，貸款利息自九十年十二月十五日起改由上訴人支付等情，上訴人並未依約履行。上開②之土地原向王億秋先生貸款一千三百萬元而設定抵押權登記，被上訴人應於辦理產權移轉登記前，無條件辦理塗銷登記，被上訴人就此部分亦未履行，均如前述，此部分為雙務契約，雙方互有互為給付之義務，於此兩造互有可歸責之事由。又協議書第九條所載被上訴人開出之二張支票，其中九十年十二月二十五日期、面額四百八十九萬三千九百八十九元之支票已按期兌現，另九十一年一月十日期、面額二百三十四萬八千一百六十一元支票，被上訴人則以現金換回。至於被上訴人對北工處尚有得請領之工程款一千四百四十七萬六千零七元部分，因經上訴人聲請台灣桃園地方法院以九十一年度執全字第四六八號執行命令為假扣押在案，致被上訴人尚未得向北工處領取工程保留款，均如前述。㈢查本件協議書第九條後段係約定「二張支票如期兌現，及工程款領訖後上訴人應歸還被上訴人一千零廿萬元」，並非約定「被上訴人就此工程，向公路局全數領訖工程款、且將乾淨之不動產過戶予上訴人後，上訴人始須歸還被上訴人」之條款。兩造九十年十二月十七日達成協議後，詎上訴人於九十一年一月廿一日聲請假扣押被上訴人於公路局應領之工程款，致被上訴人無法領取該工程款，顯係因上訴人違反協議書終止爭執之義逕對該上開工程款進行假扣押，致條件無法成就，依民法第一百零一條第一項規定，視為條件已成就，即應認「工程款領訖」，加上「二張支票如期兌現」，則上訴人自應依協議書第九條後段約定歸還被上訴人一千零廿萬元。按協議書第三條第一款所稱「被上訴人向北工處請領工程款之半數」係指「被上訴人於本件協議當時所尚未向北工處請領而將向北工處請領之最後一期即第九十七期工程款（即被上訴人其後於九十一年一月三日自北工處領取之工程款一七二七萬三九九八元）」，已經證人丁 ○○證述在卷（見本院卷第二０四頁）。依協議書第三條第一款所示，被上訴人自應支付其半數即八百六十三萬六千九百九十九元予上訴人。惟被上訴人對此應給付之金額，已以上訴人應返還被上訴人之一千零二十萬元為抵銷之抗辯。查兩造各自負有給付對造之義務，而其給付種類均相同，且均屆清償期，而依其債務之性質並非不得為抵銷，兩造間亦無不得抵銷之約定，已符合民法第三百三十四條之規定，從而被上訴人主張以此一千零二十萬元與上訴人得為請求之八百六十三萬六千九百九十九元主張抵銷，自無不合。㈣協議書第三條第二款約定，被上訴人應提供台南縣麻豆鎮○○○段二二○之二號、二二一號兩筆土地登記給上訴人，被上訴人已履行完畢。惟上訴人應自九十年十二月十五日起繳納上開土地上一千九百萬元銀行貸款之利息、辦理債務人名義變更義務，但上訴人並未遵行，現土地業經台灣台南地方法院查封，土地登記謄本上已載明，此係可歸責上訴人事由所致。又協議書第三條第三款約定，被上訴人應提供台北縣淡水鎮○○○○段三塊厝小段一五號土地登記給上訴人，上開土地抵押權登記，應於辦理產權移轉登記前，無條件辦理塗銷登記。查被上訴人已將土地所有權移轉登記完畢，雖上開土地上之抵押權登記尚未塗銷，蓋因①協議書第三條第二款約定就台南縣麻豆鎮○○○段二二○之二號、二二一號兩筆土地之銀行貸款部分，由上訴人承受，雙方合意變更債務人名義。惟上訴人拒絕辦理變更。②上訴人更於九十一年一月廿一日聲請假扣押被上訴人於公路局應領之工程款，違約在先，致被上訴人礙難塗銷抵押權登記。就此，被上訴人於九十一年三月二十七日以台南三支郵局第八十七號存證信函詳為說明，並請上訴人出面協商，有具體結論，被上訴人自依約塗銷登記，有該存證信函影本在卷可稽（見原審卷第七四－七六頁）。㈤查上訴人在其主張被上訴人於九十一年一月三日違約之前其自己業已先於九十年十二月十五日起違約，復因上訴人違約自九十一年十二月十五日起未曾繳納一千九百萬貸款利息致上開麻豆鎮之二筆土地乃遭查封拍賣，使被上訴人受有重大之損害；復於九十一年一月廿一日聲請假扣押被上訴人於公路局應領之工程款；而被上訴人已依約將三筆土地移轉登記予上訴人指定名義之人，顯然兩造就本件協議之不能完全履行，上訴人可歸責原因較重，則被上訴人依民法第二百六十四條同時履行抗辯之規定，自得就被上訴人其後所應履行之義務拒絕履行。㈥綜上，被上訴人已履行協議書大部分內容，其中未履行部分，係因上訴人違約在先、暨違反協議書終止爭執之精神逕予假扣押所致，被上訴人為同時履行抗辯為屬有據，從而上訴人主張因被上訴人應負債務不履行之責，而主張限期命被上訴人履行，逾期未履行乃解除系爭協議書並依兩造間之原工程合約書請求給付工程款云云，即無所據。六、綜上所述，本件協議書性質應屬民法債編第廿三節規定之和解契約，依民法第七百三十六條、第七百三十七條之規定及上開最高法院十九年上字第一九六四號、八十三年台上字第六二○號判例意旨，上訴人若有主張，應係據協議書請求被上訴人履行契約，始為適當；又本件被上訴人已履行協議書大部分內容，其中未履行部分，係因上訴人違約在先、暨違反協議書終止爭執之精神逕予假扣押所致，被上訴人為同時履行抗辯為屬可採，上訴人主張解除系爭協議書並依兩造間之原工程合約書請求給付工程款，為無所據。從而，上訴人本件請求，並非有據，不足為採。原審固以被上訴人得以一千零二十萬元之主動債權與上訴人得為請求之八百六十三萬六千九百九十九元之被動債權主張抵銷，認已履行協議書約定而駁回上訴人在原審之請求，理由雖有不同，但結論並無二致，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。末查，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此說明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　十五日臺灣高等法院臺南分院民事第三庭 ~B1審判長法官　徐　　宏　　志 ~B2　　　法官　丁　　振　　昌 ~B3　　　法官　王　　明　　宏右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　十六日 ~B法院書記官　侯　　瑞　　富

臺灣高等法院臺南分院九十二年度重上字第六四號

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