臺灣高等法院臺南分院 - 九十三年度上易字第六六號（返還不當得利）

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十三年度上易字第六六號　Ｊ上　訴　人　丙　○　○ 訴訟代理人　蔡　文　斌　律師江　信　賢　律師蔡　麗　珠　律師被上訴人　日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人　甲　○　○ 訴訟代理人　乙　○　○ 劉　慧　君　律師虞　　　彪　律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國九十三年三月十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十二年度訴字第六九五號）提起上訴，本院於九十三年十二月二十一日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審及追加訴訟費用均由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百六十萬元，及自民國（下同）八十五年六月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：㈠八十一年間，上訴人提供自己及妻林櫻柳名下所有坐落於台南市○區○○段四五四、四五一、四五一之一地號土地及同段一○一一、九九六、一○○○、九九一、九九四、九九五、一○○四、九九○及一七九○建號等建物向被上訴人前身寶島銀行貸款多筆，幾經償還並借新還舊，於八十五年間總計尚欠一億多元。當時上訴人因經濟狀況不佳，為清償對於寶島銀行之借款債務，經妻林櫻柳同意，乃於八十五年四月二十九日，將原本出租予寶島銀行做為台南分行營業所之門牌台南市○區○○路一段三五八號房屋（含一、二樓及地下室停車位）一棟暨坐落之土地（即台南市○區○○段四五四、四五一、四五一之一地號土地），以價金一億二千三百二十萬元出賣予寶島銀行。㈡嗣於八十五年六月間，因上訴人之前與被上訴人簽立之借據屆清償期，經會算結果，上訴人尚積欠一億四千九百六十萬元，為借新還舊（即俗稱『換單』），上訴人乃再簽立借款金額分別為一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元之借據，經被上訴人於同年六月二十九日放款入上訴人帳號000-00-00000-0-00帳戶中，並於同日轉出以清償對於被上訴人之舊有借款。當日，被上訴人將前揭房地之買賣價金尾款一億一千零八十八萬元，分成二筆即八千六百二十四萬元及二千四百六十四萬元，存入上訴人於寶島銀行帳號00-00-000000- 0-00帳戶中，且經上訴人之同意，同日即又轉出以清償上訴人對於被上訴人上開之借款債務。依兩造之約定，上訴人對於被上訴人負有數宗債務時，當上訴人所提出之給付不足清償全部債務時，由被上訴人指定應抵充之債務。即只有在被上訴人行使抵充權，決定抵充何筆債務時，經指定抵充之各該筆債務才生清償之效力，在上訴人提出給付而被上訴人尚未決定抵充何筆債務前，上訴人對於被上訴人之債務尚未生清償之效力。八十五年六月二十九日被上訴人將買賣價金之尾款一億一千零八十八萬元給付給上訴人時，上訴人在同日即交付被上訴人用以清償債務，然被上訴人卻未以之抵充上訴人對被上訴人所負之上述一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元之三筆借款債務，致使上訴人對於被上訴人之上開三筆借款均未生清償之效果。上訴人一直以為被上訴人將一億一千零八十八萬元用以抵充上開三筆債務，對於被上訴人之借款債務僅餘三千八百七十二萬元，並事後又陸續清償計八百五十萬元。未料，於被上訴人聲請核發支付命令時，要求上訴人應給付一億三千五百萬元及六百一十萬元時，上訴人始知被上訴人並未將一億一千零八十八萬元用以抵充上開三筆借款債務，僅將上訴人事後清償之八百五十萬元用以抵充上開四百六十萬元之借款以及一千萬元之部分借款（即三百一十萬元）。上訴人因為外出，在收到管理員代收之支付命令時，已過異議期間，且在法律上，該一億一千零八十八萬元在未經被上訴人行使抵充權前，上訴人對於被上訴人之債務亦尚未生清償之效力，上訴人無法異議，而經上訴人向被上訴人詢問結果，被上訴人當時又同意會用以抵充，上訴人以為被上訴人會守誠信，乃又陸續交付六百八十萬元。詎料，被上訴人仍未將該一億一千零八十八萬元用以抵充上訴人對於被上訴人之任一筆債務，僅將上訴人交付之六百八十萬元用以抵充支付命令所載之一億三千五百萬元之其中三百五十萬元，以及六百一十萬元之其中三百三十萬元，並事後以上訴人尚積欠一億三千一百五十萬元及二百八十萬元，總計一億三千四百三十萬元，拍賣抵押物及對上訴人夫妻之財產為強制執行，經執行結果，被上訴人在本金受有六千一百七十五萬九千二百三十二元之清償，尚餘六千一百七十七萬二千六百六十二元未受清償，有分配表可憑。經上訴人提起分配表異議之訴始知被上訴人將一億一千零八十八萬元用以抵充訴外人偉建開發建設股份有限公司（以下簡稱偉建公司）與被上訴人間並不存在之借款債務。㈢自八十一年四月間起，上訴人與其妻林櫻柳即以林櫻柳所有坐落台南市○區○○ 段四五一、四五一之一、四五四地號土地，及上訴人所有坐落上開土地之同段九九一、九九二、九九三、九九四、九九五、九九六、九九七、九九八、九九九、一○○○、一○○一、一○○二、一○○三、一○○四、一○○五、九九○、九八八、九八九（⒋分成九八九及一七九○二建號）及一○一一建號等建物為擔保物向被上訴人貸款多筆。其中： ⑴龍山段九九一、九九二、九九三、九九四、九九五號等建物，與同段四五一、四五一之一、四五四號土地之應有部分一○○○○分之一○四一，共同設定最高限額四千二百八十萬元抵押權。 ⑵龍山段九九六、九九七、九九八、九九九、一○○○號等建物，與同段四五一、四五一之一、四五四號土地之應有部分一○○○○分之八九七，共同設定最高限額四千一百八十萬元抵押權。 ⑶龍山段一○○一、一○○二、一○○三、一○○四、一○○五號等建物，與同段四五一、四五一之一、四五四號土地之應有部分一○○○○分之七九○，共同設定最高限額三千五百四十萬元抵押權。 ⑷龍山段九九○號建物與同段四五一、四五一之一、四五四號土地應有部分一○ ○○○分之一○四一，共同設定最高限額四千二百六十萬元抵押權。 ⑸龍山段九八八、九八九號建物與同段四五一、四五一之一、四五四號土地應有部分一○○○○分之二○七二，共同設定第一順位最高限額四千四百萬元抵押權、第二順位最高限額四千一百四十萬元抵押權。 ⑹龍山段一○一一號建物與同段四五一、四五一之一、四五四號土地應有部分一 ○○○○分之三四，共同設定最高限額二千四百萬元抵押權。嗣因上訴人與妻林櫻柳陸續清償部分債務，前揭部分建物之抵押權登記經雙方合意塗銷，且建物及土地設定之權利範圍、金額亦經多次變更，此有兩造於另案台灣台南地方法院八十七年重訴字第三四九號分配表異議之訴中提出之抵押權設定契約書可稽（見該卷第二三頁至一五八頁）。上開不動產所擔保借款之債務人均是上訴人與林櫻柳，並非訴外人偉建公司，被上訴人主張上開不動產全部都是偉建公司之擔保品，並不實在。㈣否認偉建公司對被上訴人有借款債務，被上訴人所提出以證明偉建公司借款債務之資料，均為被上訴人片面製作之文書，縱然屬實，亦不足以證明偉建公司對被上訴人有借款債務，蓋據偉建公司於被上訴人所設之唯一帳戶（帳號：000-00-0 00000-0-00）存摺明細，並無被上訴人所提出之放款客戶資料查詢單所示，於「八十三年六月十六日」放款「一億二千四百六十萬元」至偉建公司帳戶中；且依一般銀行放款作業程序，借款人必須提供足額之擔保，銀行才可能貸放如此鉅額借款，被上訴人並未提出偉建公司簽立之借據，又未提出擔保該借款之抵押權設定資料，僅憑其單方面制作之文書，不足認定偉建公司對被上訴人確有借款債務。再者，據被上訴人之答辯狀以及被上訴人在另案台灣台南地方法院八十七年重訴字第三四九號分配表異議之訴案件中提出之「偉建公司與上訴人丙○○之借款明細」，被上訴人確實將其給付給上訴人之購屋尾款一億一千零八百八十萬元，用以清償偉建公司對於被上訴人之一億三千二百五十六萬七千三百十九元（見該卷第一八五頁至一八八頁及原證五）。而被上訴人無法證明偉建公司對被上訴人有借款債務，被上訴人竟濫用抵充權，將上訴人交付之一億一千零八十八萬元用以抵充實際上並不存在之偉建公司借款債務一億三千二百五十六萬七千三百一十九元，致使上訴人受有債務未受清償之損失，被上訴人則受有一億一千零八十八萬元之不當利益。㈤否認上訴人有於八十四年九月三十日及同年十月三十日向被上訴人借貸八千三百萬元及一百六十萬元，亦否認被上訴人所述八十五年六月二十九日，該二筆借款本金加計利息、違約金，扣除上訴人當時於被上訴人尚存有四百四十九萬四千三百十五元預收款等情。 ⑴上訴人在被上訴人開設之乙存帳戶僅有帳號為『000-00-000000-0-00』及『00 0- 00-00000-0-00』二個帳戶，並無被上訴人提出之放款帳務明細資料查詢所示之帳號為『000-00-000000-0-00』及『000-00-000000-0-00』之帳戶，被上訴人主張上訴人於八十四年九月三十日及同年十月三十日向其借貸八千三百萬元及一百六十萬元，其將貸款匯入上開二個帳戶給上訴人，自應提出上訴人有設立該二個帳戶之開戶資料、交易明細、借據等相關資料為證。 ⑵縱使上訴人確實於八十四年九月三十日及同年十月三十日有向被上訴人借貸八千三百萬元及一百六十萬元，被上訴人主張該二筆借款於八十五年六月二十九日積欠之利息及違約金六百零七萬六千零五十八元及十萬零九百十二元，惟未附計算式及上訴人的繳息證明，亦無說明，上訴人無法答辯。 ⑶被上訴人主張當時在被上訴人銀行之預收款為四百四十九萬四千三百十五元，其提出之八十五年六月明細分類帳上，日期：85/06/29、傳票編號：0098-01 、摘要：丙○○案結清、借方金額：『4,994,315』係『4,494,315』之誤載；貸方金額欄：『1, 806,928』係『1,306,928』之誤載。惟查，被上訴人在另案台灣高等法院台南分院八十八年重上字第五○號分配表異議之訴中，所製作之「寶島商銀台南分行授信戶偉建開發建設股份有限公司及丙○○存借款明細」，係主張其他收預收款為『4,994,315』，且提出之⒍其他預收款轉帳支出傳票，金額欄亦記載『4,994,315』（參該案卷第一三九、一四○頁）。被上訴人既主張其為國內知名銀行，銀行內所有電腦及文書資料，均定期受主管機關財政部金融局嚴格之金融檢查，絕無造假之可能，何以其製作之八十五年六月明細分類帳，會有誤載之情形？而且如被上訴人在明細分類帳上，就上訴人⒍之其他預收款的金額確係誤載，何以其製作之轉帳支出傳票亦記載為四百九十九萬四千三百十五元？被上訴人在另案分配表異議之訴中從未主張有誤載的情形？㈥否認被上訴人主張偉建公司曾向被上訴人借貸一億三千一百六十萬元，提供上訴人及林櫻柳名下不動產為擔保之事實，亦否認上訴人與訴外人林櫻柳、孫雪子、孫玲珍四人擔任偉建公司該筆借款之連帶保證人等情。 ⑴八十一年四月初，上訴人雖曾代表偉建公司欲向被上訴人貸款，但因被上訴人要求偉建公司之全數股東須擔任連帶保證人，而在對保時，因偉建公司之股東僅有四人即上訴人與訴外人林櫻柳、孫雪子、孫玲珍同意擔任連帶保證人，另一位股東不同意，故並未以偉建公司名義借款，改由上訴人以個人名義向被上訴人貸款，由上訴人之妻林櫻柳擔任連帶保證人，提供林櫻柳所有坐落台南市 ○區○○段四五一、四五一之一、四五四地號土地，及丙○○所有位於上開土地之同段九九一、九九二、九九三、九九四、九九五、九九六、九九七、九九八、九九九、一○○○、一○○一、一○○二、一○○三、一○○四、一○○ 五、九九○、九八八、九八九（⒋分成九八九及一七九○二建號）及一○ 一一建號等建物為擔保，此由抵押權設定契約書上均載明上訴人與林櫻柳為『義務人兼債務人』，並未記載偉建公司為債務人即明。被上訴人提出之授信約定書，僅能證明有對保，不足以證明確實有借款事實。被上訴人主張偉建公司曾向其借款，自應提出借據為證，若被上訴人主張已將之返還偉建公司，亦應提出偉建公司拿回借據之簽收資料為據，被上訴人既為國內知名銀行，有制度之金融機構，自不可能將借據返還客戶時未要求客戶簽收。 ⑵被上訴人所主張偉建公司一億三千一百六十萬元借款，實際上係上訴人於八十三年六月十六日向被上訴人借貸的，此由被上訴人在⒐⒋答辯㈢狀提出之轉帳收入傳票及上訴人所簽發發票日為八十三年六月十六日、支票號碼為CA1779 66、面額一億三千一百六十萬元之支票足以證明。該筆貸款係上訴人為清償對於被上訴人已到期之舊有借款而借貸的，故被上訴人於⒍撥款入上訴人之支存帳戶中，當天即由上訴人簽發同額之支票交付被上訴人以為清償。被上訴人主張該筆貸款係偉建公司借貸的，因受偉建公司指示將款項撥入上訴人之帳戶中，自應提出該筆借款之借據及偉建公司另外指示撥款入上訴人帳戶等相關資料為證。 ⑶偉建公司在被上訴人設立之帳戶的帳號為『000- 00-000000-0-00』（如⒏ 準備書狀檢附之證物四存摺影本），並非上開放款帳務明細資料所示之『00 0-00-000000-0-00』，且由該放款帳務明細資料顯示最後一筆營業日期⒍ 之本金金額為『 2,4600,000』即二千四百六十萬元，並非一億二千四百六十萬元，被上訴人主張尚有一億二千四百六十萬元本金未受清償，與其提出之資料不符；另有關利息及違約金部分，被上訴人係如何計算出，亦未詳細說明。㈦上訴人於八十五年間為清償對於被上訴人之借款債務以及押租保證金四千二百萬元，乃於同年六月二十九日向被上訴人借一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元，並於同日經被上訴人核准撥款入上訴人活期儲蓄存款帳戶（帳號：000- 0-00-000000-0-00）後，當日上訴人即轉帳給被上訴人用以清償上開債務，此由被上訴人之放款收入傳票及轉帳收入傳票上之對方科目均載10-589-8即明，即均從上訴人之活期帳戶轉出清償。上訴人對於被上訴人之八千三百萬元之借款債務以及四千二百萬元之押租保證金返還債務，均係由上開帳戶以上述貸款以資清償。是被上訴人主張其將交付給上訴人之買賣價款用以抵充上訴人對於被上訴人之八千六百二十八萬二千六百五十五元借款債務（應係八千三百六十八萬二千一百九十二元）及押租金返還債務四千二百萬元，與其制作之傳票不符。㈧被上訴人主張偉建公司八十三年六月十六日之借款，已於八十四年九月三十日以借新還舊之方式全數清償被上訴人，被上訴人自無保留借據必要云云，與其在八十七年重訴字第三四九號分配表異議之訴案件中提出其制作之「偉建公司與上訴人丙○○之借款明細」亦不符，由該明細表明顯可知，被上訴人主張八十三年六月十六日之借款係在八十五年六月二十九日始全數清償完畢。被上訴人主張偉建公司有向其借款，然其對於偉建公司之借款債務究竟何時清償完畢，前後所述相互矛盾。況果如被上訴人所述，偉建公司八十三年六月十六日之借款，已於八十四年九月三十日以借新還舊之方式全數清償被上訴人，被上訴人對於偉建公司在八十四年九月三十日之借貸，亦應會要求偉建公司簽立新的借據為憑，並重新約定清償日期，被上訴人自應留有該份借據，縱事後因偉建公司清償而返還借據，亦應有偉建公司簽收之收據為證。㈨被上訴人所述偉建公司⒋⒐之一億三千五百萬元、⒌之一億三千五百萬元以及⒍之一億三千一百六十萬元，均是上訴人向被上訴人借貸的，並非偉建公司所借。被上訴人主張之⒐借貸一億二千四百萬元，不論偉建公司或上訴人均非借款人，詳述如下： ⑴八十一年四月間上訴人原本欲以偉建公司向被上訴人借款一億三千五百萬元，並代表偉建公司簽立借據及本票（金額、日期均空白）交付被上訴人，然當時因偉建公司之股東涂福良不願擔任連帶保證人，被上訴人向上訴人表示若涂福良不願擔任連帶保證人，則無法以偉建公司為借款人，須由擔保物之提供人即上訴人丙○○、上訴人之妻林櫻柳為借款人，並要求上訴人與林櫻柳簽立、借據及本票（金額、日期均空白），事後因涂福良仍然拒不擔任連帶保證人，故最後係以上訴人、林櫻柳為借款人，此亦即何以擔保物之抵押權設定契約書之債務人均列上訴人及林櫻柳。被上訴人抗辯當時因被上訴人銀行才成立，故而疏將偉建公司列為債務人，顯然牽強。至於被上訴人提出之本票僅係當時偉建公司原本要借款所填載，並不足以證明偉建公司借款，否則依被上訴人主張該筆借款已於⒌清償，被上訴人自應將借據及本票返還偉建公司，然被上訴人未曾交還借據及本票。 ⑵在抵押權設定尚未完成之前（抵押權登記日期係⒋⒒），被上訴人可能因疏忽於⒋⒐將一億三千五百萬元撥入偉建公司帳戶，事後被上訴人為求沖帳，乃於抵押權登記設定後之⒌要求上訴人再簽立借據，借貸一億三千五百萬元，由被上訴人將款項撥入偉建公司帳戶以清償⒋⒐借款，此亦即何以二筆借款之時間僅差距一個多月之時間，且一億三千五百萬元之借款利息係由上訴人在繳納（參被證三十，該張發票日⒎⒌、票面金額一百四十六萬四千五百八十三元之支票係上訴人簽發用以繳納一億三千五百萬元及五千五百萬元之貸款利息。倘一億三千五百萬元確實係偉建公司借貸的，理應由偉建公司自己繳納，上訴人不可能將公司之利息債務與個人之利息債務混在一起繳納，如此不僅會造成公司之帳目與負責人個人之帳目無法區隔，有違一般公司會計作業，且最重要的是會造成公司繳納之利息無法用以抵稅），上訴人於⒍清償三百四十萬元，餘款為一億二千八百二十萬元，上訴人於⒎由存摺轉帳繳納利息及違約金一百零一萬三千六百五十八元，即足證明。縱使認定⒋⒐及 ⒌之一億三千五百萬元之借款人是偉建公司，上訴人是連帶保證人，上訴人既已在⒍向被上訴人借貸之一億三千一百六十萬元清償偉建公司對於被上訴人⒌貸款餘額，此時偉建公司對於被上訴人已無任何借款債務存在，上訴人對於被上訴人亦無保證債務存在，僅存的是上訴人與被上訴人間之借款債務。 ⑶被上訴人雖提出偉建公司於⒌簽立之借據為憑，然借據上之日期應係被上訴人事後填載上去，該張借據應係上訴人原欲以偉建公司借貸而代表偉建公司於八十一年四月初簽立交付被上訴人。蓋由該張借據之下方核准號碼欄載「81 4/8」可知，該張借據係借款人、連帶保證人在核准日期⒋⒏之前即已簽立，並非在⒌才簽立，否則被上訴人如何於⒋⒏審查核准？如上所述，上訴人在八十一年四月初原欲以偉建公司向被上訴人借款一億三千五百萬元時，僅曾代表偉建公司書立一張借據交被上訴人，則當時不論最後是否有以偉建公司為借款人，偉建公司既然在被上訴人於⒋⒐撥款前已簽立一張借據交被上訴人，自無理由亦不可能在⒋⒏之前又簽立另一張借據交被上訴人，是被上訴人提出偉建公司於⒌簽立之借據，確實係上訴人在八十一年四月初原欲以偉建公司而代表偉建公司簽立交付的，並非偉建公司事後於⒌簽立的。故由此亦足以證明⒋⒐及⒌之借款人均非偉建公司，否則何以被上訴人要將上訴人在⒋⒏之前代表偉建公司簽立之借據，事後填載為⒌，而不要求偉建公司事後再簽立借據、本票？何以剛好⒋⒐之借款僅有本票為證（漏了借據）、⒌之借款僅有借據為證（漏了本票）？不無太湊巧。 ⑷關於⒍之借款一億三千一百六十萬元：被上訴人前於⒎⒐之答辯㈡狀主張偉建公司係於八十一年四月初向被上訴人借款一億三千一百六十萬元，今又主張係於⒍借款的，前後主張相互矛盾。再者，被上訴人迄仍無法提出借據、存款憑條以資證明偉建公司確實為借款人，偉建公司有取得該筆借款，而被上訴人所提出之授信申請書（被證㉑）、交易查詢報表（被證㉜），均係被上訴人單方面制作之文書，難以證明借款人為偉建公司。而由被上訴人提出之轉帳收入傳票（被證⑱）下方以電腦列印「 00589-7」數字可知，一億三千一百六十萬元係撥入上訴人之支票帳戶中，且當日即⒍再由上訴人簽立支票（被證⑲）交付被上訴人以清償之前⒌所借而尚未清償之貸款餘額（即借新還舊），再參以被上訴人提出⒎之放款收入傳票（被證㉜）上對方科目「 10- 589-8」（即上訴人之活期儲蓄帳號）、上訴人之存摺顯示，該筆一億三千一百六十萬元之貸款在⒎尚欠本金一億二千八百二十萬元，且當日由上訴人之帳號為10-589-8帳戶中轉帳一百零一萬三千六百五十八元繳納利息及違約金，即足以證明上訴人才是該筆一億三千一百六十萬元以及⒌之一億三千五百萬元之借款人，否則被上訴人應不可能會將一億三千一百六十萬元之款項撥入上訴人之甲存帳戶中，利息均由上訴人繳納；且由上訴人簽立一億三千一百六十萬元之支票以清償之前⒌借貸未清償之餘款。被上訴人主張係應偉建公司之要求撥款入上訴人之帳戶中，屬變態事實，自應舉證。退步言，縱使⒋⒐及⒌之借款人為偉建公司，然⒍上訴人已向被上訴人借貸一億三千一百六十萬元以清償⒌之借款，此時偉建公司對於被上訴人已無任何債務可言。 ⑸被上訴人雖主張偉建公司於⒐又向被上訴人借款一億二千四百萬元，然偉建公司帳戶，當日並無一億二千四百萬元借款撥入之紀錄（無論放款帳號為何，錢最終還是應入借款戶可取得之帳戶中；錢有交付借貸關係才有成立），而被上訴人提出之放款帳務明細資料查詢、轉帳支出傳票、放款收入傳票、放款客戶資料查詢單等，均係被上訴人單方面制作之文書，其真實性令人質疑，且與偉建公司存摺相互對照，其交易明細均未見有一億二千四百萬元及利息、違約金支出之記錄，則被上訴人單方面制作之上開資料不足證明偉建公司於⒐ 有借貸一億二千四百萬元之事實。 ⑹否認被上訴人另主張上訴人有於⒑向被上訴人借款三百萬元之事實，被上訴人嗣後主張係借貸一百六十萬元（放款帳戶均相同），其主張前後矛盾，且上訴人之活期儲蓄帳戶或甲存之帳戶均未見有一百六十萬元或三百萬元之撥入，足見被上訴人之主張並非事實。 ⑺⒍之前兩造會算時，上訴人尚積欠被上訴人一億四千九百六十萬元（加上應返還之押租金），故在⒍上訴人才會再以借新還舊方式向被上訴人借貸一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元，總計一億四千九百六十萬元。被上訴人主張截至⒍為止，上訴人所積欠之借款、押租金返還及保證債務等計二億六千五百三十四萬四千四百零一元，倘若屬實，何以被上訴人會同意將擔保物之抵押債權變更至總額僅一億九千二百三十萬元，低於實際債務總額？ ⑻被上訴人提出「洽延申請書」（被證五十七）主張係上訴人於八十六年二月間提出，並不實在。該份申請書並未填載日期，且從內容亦無法看出何時制作，孰不知被上訴人主張上訴人係於八十六年二月提出之依據何在？事實上，該份申請書係上訴人在在八十五年初即已提出，因事後上訴人及妻林櫻柳決定將被上訴人台南行舍承租之房地出賣給被上訴人，故該份申請書即作廢不用。該份申請書在上訴人決定出賣房舍給被上訴人之前即已提出，怎可能會提及系爭一億一千零八十八萬元事情？㈩訴外人偉建公司根本未向被上訴人借貸一億三千二百五十六萬七千三百一十九元；縱有，上訴人亦從未同意將買賣價金尾款一億一千零八百八十萬元用以清償偉建公司對於被上訴人之債務，詎被上訴人竟濫用抵充權，將上開價金尾款抵充偉建公司對於被上訴人之債務（實際上根本無任何借款債務），平白受有一億一千零八十八萬元之不法利益，致使上訴人因此受有債務未清償之損失。依據民法第一百七十九條、一百八十二條之規定，上訴人自得請求被上訴人負返還不當得利及償還附加利息之義務。因囿於裁判費之考量，上訴人僅先為一部請求，即請求判命被上訴人應先返還一百六十萬元之不當得利，及自受領時即八十五年六月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 本件最重要之爭點係在上訴人將買賣尾款一億一千零八十萬元交付被上訴人時，偉建公司對於被上訴人有無借款債務？上訴人將買賣尾款一億一千零八十萬元交付被上訴人，被上訴人究竟用以抵充那些債務？若偉建公司對於被上訴人存有借款債務，被上訴人是否可未經上訴人同意，將上訴人交付之款項用以抵充偉建公司之債務？由兩造所提出之資料可知，被上訴人仍無法證明上訴人在交付一億一千零八十萬元時，偉建公司對於被上訴人存有債務，且被上訴人對於其將一億一千零八十萬元用以清償那些債務，在本件中與另案兩造分配表異議之訴之陳述、主張，並不一致，且就此被上訴人亦尚未能提出任何證據為憑。被上訴人既然主張偉建公司對之負有借款債務，其將一億一千零八十萬元用以清償偉建公司之債款債務，屬有法律上理由，自屬對被上訴人有利之事實，依舉證責任分配原則，被上訴人自負有舉證之責任。而被上訴人提出之資料並不足以證明在上訴人交付一億一千零八十萬元時，偉建公司對於被上訴人存有債務，且依據兩造之約定，僅有在上訴人對被上訴人負有數宗債務，上訴人交付之款項不足清償全部債務時，被上訴人才有抵充權，有權決定抵充何筆債務，且經被上訴人抵充後，債務才消滅，該約定亦僅及於兩造，不及於他人，乃被上訴人未將上訴人交付之一億一千零八十萬元用以抵充上訴人對被上訴人之任一筆債務，卻將之抵充偉建公司對被上訴人不存在之債務，且未經上訴人同意，致使上訴人受有債務未受清償之損害，被上訴人平受有一億一千零八十萬元之不當得利，依據民法一七九條之規定，上訴人當然得請求被上訴人返還。 本件兩造不爭執之事項： ⑴上訴人於⒋⒐向被上訴人借貸五千五百萬元，被上訴人以轉帳方式將款項入上訴人在寶島商業銀行活期儲蓄存款 000-00-00000-0-00帳戶中（詳原證二）。 ⑵上訴人於⒋向被上訴人借貸五千五百萬元，被上訴人以轉帳方式將款項入上訴人在寶島商業銀行活期儲蓄存款 000-00-00000-0-00帳戶中，上訴人當日即用以清償前開⒋⒐之五千萬元借款債務（即借新還舊；詳原證二）。 ⑶上訴人於⒎向被上訴人借貸五千五百萬元，被上訴人以轉帳方式將款項入上訴人在寶島商業銀行活期儲蓄存款 000-00-00000-0-00帳戶中，上訴人當日即用以清償前開⒋之五千萬元借款債務（即借新還舊；詳原證二）。 ⑷上訴人於⒎向被上訴人借貸七千三百萬元，被上訴人以轉帳方式將款項入上訴人在寶島商業銀行活期儲蓄存款 000-00-00000-0-00帳戶中，上訴人當日即以其中五千萬元清償前開⒎之五千萬元借款債務（即借新還舊；詳原證二）。 ⑸上訴人於⒊向被上訴人借款一千萬元，被上訴人以轉帳方式將款項入上訴人在寶島商業銀行活期儲蓄存款000-00-00000-0-00帳戶中（詳原證二）。 ⑹上訴人於⒐向被上訴人借款八千三百萬元，被上訴人以轉帳方式將款項入上訴人在寶島商業銀行活期儲蓄存款 000-00-00000-0-00帳戶中，上訴人同日即用以清償前開⒎之七千三百萬元及⒊之一千萬元借款債務（即借新還舊；詳原證二）。 ⑺上訴人於⒍向被上訴人借貸一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元，被上訴人以轉帳方式將款項入上訴人在寶島商業銀行活期儲蓄存款000-00-0 0000 -0-00帳戶中（詳原證二）。 本件主要爭點在於： ⑴訴外人偉建公司是否有向被上訴人借款？且於八十五年六月二十九日是否尚有借款未清償？ ⑵若偉建公司有積欠被上訴人借款，上訴人是否負有連帶清償之責任？ ⑶上訴人在八十五年六月二十九日對於被上訴人尚有多少筆借款未清償？ ⑷上訴人在八十五年六月二十九日將被上訴人給付之買賣價金尾款一億一千零八十八萬元交付被上訴人以清償債務，被上訴人是否有用以抵充上訴人對於被上訴人之債務？若有，被上訴人究竟係用以抵充那幾筆債務？若無，被上訴人是否即受有不當得利？茲就兩造爭執之事項，再詳述如下： ⑴偉建公司是否有向被上訴人借款，且於⒍前尚未清償完畢？ ⒈被上訴人主張偉建公司於八十一年四月九日及八十一年五月二十八日分別向之借款一億三千五百萬元；於八十三年六月十六日借貸一億三千一百六十萬元；於八十四年九月三十日借貸一億二千四百萬元云云，上訴人均予否認。 ⒉八十一年間偉建公司原本雖欲以公司名義向被上訴人借款一億三千五百萬元，但當時因被上訴人之要求以及偉建公司股東之決議，須由全體股東擔任借款之連帶保證人（此觀被上訴人提出偉建公司於⒊⒌召開之股東會議紀錄第七點決議：「全體通過，有關一切貸款及不動產設定抵押事宜，授權本公司董事長丙○○、『全體』辦理」內容即明；詳被證六十），而在對保時，因偉建公司之股東涂福良（上開股東會議記錄記載「許福良」有誤，詳原證七）拒絕擔任連帶保證人，致使偉建公司最後無法以其名義借款，而改由上訴人以個人名義向被上訴人貸款，由上訴人之妻林櫻柳擔任連帶保證人，並提供林櫻柳所有座落台南市○區○○段四五一、四五一之一、四五四地號土地，及丙○○所有位於上開土地之同段九九一、九九二、九九三、九九四、九九五、九九六、九九七、九九八、九九九、一○○○、一○○一、一○○ 二、一○○三、一○○四、一○○五、九九○、九八八、九八九（⒋分成九八九及一七九○二建號）及一○一一建號等建物供擔保，此觀被上訴人提出之土地、建築物抵押權設定契約書上均載明上訴人丙○○、林櫻柳為『義務人兼債務人』，並未載及偉建公司為債務人即明（見被證五五）。是八十一年四月九日及八十一年五月二十八日之一億三千五百萬元借款人均是上訴人，並非偉建公司。 ⒊被上訴人提出偉建公司簽發之借據及本票，是上訴人原欲以偉建公司向被上訴人借款一億三千五百萬元時簽發（金額、日期均空白）交付被上訴人，事後偉建公司之股東涂福良拒絕擔任連帶保證人，被上訴人並未將該等金額、日期均空白之借據、本票歸還偉建公司，此部分，上訴人在原審於⒉⒊之準備書（三）狀業已詳述，於此不再贅述，是該等本票、借據並不足以證明偉建公司有向被上訴人借款，且此由被上訴人在原審一再主張偉建公司已清償之借款，其均將借據返還偉建公司並未留存，倘八十一年四月九日及八十一年五月二十八日之一億三千五百萬元借款，確實是偉建公司借的，依被上訴人主張偉建公司亦已清償，何以被上訴人並未將借據及本票返還上訴人？益足以證明該二筆借款之借款債務人並非偉建公司，故被上訴人才未將之前偉建公司交付之借據、本票返還偉建公司。 ⒋況查，由被上訴人提出⒌之一億三千五百萬元之放款帳務明細資料查詢單（見被證三十一第二頁）上所載之身分證號『Ｚ000000000-0』是上訴人個人之身分證字號可知，被上訴人內部記帳亦是將該筆借款認定是上訴人借貸；再佐以該筆借款之利息係由上訴人在繳納（參被證三十，該張發票日⒎ ⒌、票面金額一百四十六萬四千五百八十三元之支票係上訴人簽發用以繳納一億三千五百萬元及五千五百萬元之貸款利息）更足以證明該筆借款係上訴人借貸的，否則上訴人不可能將公司之利息債務與個人之利息債務混在一起繳納。 ⒌按當事人之一造，在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，縱使與他造主張之事實相符，亦僅可為法院依自由心證認定事實之資料，究未可與民事訴訟法第二百七十九條所稱之自認同視，最高法院著有二十八年二一七一號判例可稽。查上訴人於另案台南地方法院八十七年度重訴字第三四九號分配表異議之訴八十七年十一月二十五日審理時，固曾陳稱：「 …當時135,000,000元也不是我來借的，借款人是偉建開發建設公司…」等語，然查不論上訴人主張八十一年四月九日或八十一年五月二十八日之借款人是上訴人，抑或被上訴人主張是偉建公司，八十五年六月二十九日上訴人亦有向被上訴人借款一億三千五百萬元，且上訴人當時提起分配表異議之訴，分配表所載之借款本金均係上訴人在⒍向被上訴人借貸，則上訴人所稱當時一億三千五百萬元不是我來借的，到底係指何筆借款，單由筆錄根本看不出來，而該案距今多年，上訴人亦忘記當時何以如此陳述，自難僅以此即認定上訴人承認八十一年四月九日或八十一年五月二十八日之借款人是偉建公司。 ⒍被上訴人提出會計師對偉建公司八十一年度之財務查核報告書（被證六十二），其財務報表附註第七項短期借款雖列有向被上訴人台南分行抵押借款一億三千五百萬元，然此係當初原欲以偉建公司向被上訴人借款時即提供資料給會計師，嗣後改由上訴人借款，因偉建公司之會計忘了請求會計師更正始有如此記載。此可由其上記載利率9.25％，以一億三千五百萬元計算，一個月應繳之利息即要一百零四萬零六百二十五元，若偉建公司確有於⒋⒐或 ⒌向被上訴人借款一億三千五百萬元，偉建公司在八十一年度所繳之利息豈可能僅如財務報表附註第十項營業外支出記載利息支出三十四萬二千七百三十三元（比一個月應繳之利息還少）？ ⒎又被上訴人提出之本票、借據（被證二十四、二十八），均是當時原欲以偉建公司借款時，由偉建公司及部分股東先在空白之本票、借據上蓋章交付被上訴人，此由本票、借據上之偉建公司、上訴人及其他股東之簽名筆跡並不相同，且本票、借據下方之核准號碼欄係載『81 4/6』（即八十一年四月六日）、『81 4/8 』（即八十一年四月八日）即可為證，是本票上日期：八十一年四月九日、借據上日期：八十一年五月二十八日顯然均係被上訴人事後填載上去，被上訴人主張借據是偉建公司於八十一年五月二十八日第二次向被上訴人借款所簽，與其提出之上開資料根本不符。（若偉建公司係於 ⒌簽立借據，被上訴人如何能於⒋⒏審查核准？）⒏偉建公司於⒊⒌召開之股東會議紀錄第七點決議（參被證六十）既已載明：「…有關一切貸款及不動產設定抵押事宜，授權本公司董事長丙○○，『全體』辦理」不論丙○○與全體間為『、』或『，』，並不影響偉建公司決議係授權董事長及全體股東辦理，若僅授權丙○○，何須再載及『全體』，被上訴人主張『全體』係贅語，係其個人臆測之詞，不足採。 ⒐被上訴人主張放款帳務明細資料查詢單上身份證號會載上訴人之身分字號係因上訴人為偉建公司之負責人，然查，由其在另案台南地方法院八十七年度重訴字第三四九號分配表異議之訴提出一億三千一百六十萬元之放款帳務明細資料查詢單（見該卷第207頁；上證四），其上之身份證號卻是載：「000 000000」，即偉建公司之統一編號，是被上訴人之主張與其之前提出之資料亦不符，且被上訴人就同一筆借款前後所提出之查詢單卻有不同之記載（核對上證四及被證二十四第二頁），孰不知何者才是正確的？ ⒑另上訴人雖為偉建公司之負責人，但與偉建公司為二個不同主體，偉建公司所負之債務，於法上訴人並無為其清償債務之義務，況一般公司有其會計制度，且依所得稅法第三十條規定：「借貸款項之利息其應在本營業年度內負擔者准予減除」，若偉建公司確實為一億三千五百萬元之借款人，理應以偉建公司名義繳納利息，俾便用以抵稅，豈由上訴人以個人名義繳納利息之理？ ⑵縱然八十一年四月九日或八十一年五月八日之一億三千五百萬元借款人是偉建公司（上訴人否認），惟上訴人已於八十三年六月十六日向被上訴人借款一億三千一百六十萬元以資清償，偉建公司對於被上訴人之借款債務已由上訴人承擔，偉建公司對於被上訴人自已無任何借款債務存在。 ⒈被上訴人於⒍係將一億三千一百六十萬元撥入上訴人之支票帳戶中，當日上訴人即簽立支票（見被證十九）交付被上訴人以清償⒌之借款餘額。 ⒉再參以被上訴人提出⒎之放款收入傳票（見被證三二；其上對方科目「 10-589-8」為上訴人之活期儲蓄帳號）、上訴人之存摺，在⒎該筆一億三千一百六十萬元之貸款因經清償部分尚欠一億二千八百二十萬元，當日上訴人即由上訴人之帳戶（帳號：10-589-8）中轉帳一百零一萬三千六百五十八元以繳納利息及違約金，均足以證明上訴人才是該筆一億三千一百六十萬元之借款人。否則，衡之一般常情，若上訴人非借款人，被上訴人豈可能將一億三千一百六十萬元之款項撥入原告之甲存帳戶中，且利息一直均由上訴人在繳納？ ⒊被上訴人主張借款人係偉建公司，且是應偉建公司之要求才將借款撥入上訴人之帳戶中，屬於變態事實，被上訴人自負有舉證責任。 ⒋另上訴人在另案貴院八十八重上字第五○號分配表異議之訴⒒行準備程序時，係陳稱：「庭呈寶島銀行轉帳收入傳票影本一張。偉建公司於⒐ 588003之帳戶已全部結清：：」云云，而當時係因被上訴人主張：「（問： 24,640,000與86,240,000二筆轉帳至何處，流程為何？）分散轉帳至三個帳號，丙○○二個帳戶，偉建一個帳戶…偉建帳戶本金為一億二千四百六十萬元…當天另借了一億四千九百六十萬元…」，上訴人乃庭呈被上訴人前身寶島銀行轉帳收入傳票影本一張，主張被上訴人在收入傳票已記載⒐ 588 003 帳號放款結清（見該卷第八十八頁），以駁斥被上訴人主張，並非承認八十三年六月十六日之一億三千一百六十萬元之借款人為偉建公司。被上訴人未綜觀筆錄全文，即以上訴人部分陳述主張上訴人承認借款人為偉建公司，顯然係斷章取義。 ⑶至於八十三年六月十六日之一億三千一百六十萬元之借款人亦係上訴人，並非偉建公司。蓋： ⒈按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，最高法院著有八十一年台上字第二三七二號判決可資參照。 ⒉被上訴人主張其於⒍匯款一億三千一百六十萬元入上訴人甲存00-00-00 0000 -0-0000帳戶中，係偉建公司向其借貸並要求存入上訴人帳戶中，既為上訴人否認，被上訴人就此自應就偉建公司與其有借貸意思表示合致，且其將款項存入上訴人之甲存帳戶係依偉建公司之要求負舉證責任。 ⒊查被上訴人提出之放款帳務明細資料查詢單、授信批覆書、放款支出傳票、轉帳收入傳票所列之借款人雖均記載偉建公司，然查該等文書均是被上訴人單方面製作，並未經偉建公司確認，且被上訴人迄今亦無法提出偉建公司與其簽立之借據或其他足以證明有借貸關係之憑證，自不得僅憑被上訴人單方面製作之文書即認定該筆一億三千一百六十萬元之借款人為偉建公司。 ⒋況查，被上訴人於⒍將一億三千一百六十萬元存入上訴人之甲存帳戶後，同日上訴人即簽立支票（見被證十九）交付被上訴人以清償⒌之借款餘額一億三千一百六十萬元；並上訴人於同日又交付被上訴人三百四十萬元以提前清償本金（見被證六十三）；⒎由上訴人之活期存款10-589-8帳戶中轉帳一百零一萬三千六百五十八元繳納該筆一億三千一百六十萬元借款之利息及違約金（被證三十二）；⒐上訴人又領出三百萬元，以清償該筆借款之本金一百九十九萬零五百五十六元、利息一百萬九千四百四十四元（見被證六十四）；⒊上訴人又分別領出一百五十萬元、五千四百四十四元、十萬零四千元清償本金（見被證六十五、六十六）；上訴人復於同日又提領八百七十四萬八千五百六十四元，以其中之九十萬零四百零九元、九十六萬零八百八十二元、九十六萬零八百八十二元、九十六萬零八百八十二元、九十六萬四千零七百二十四元、九十六萬八千二百七十五元清償該筆一億三千一百六十元借款之利息，五十三萬零五百九十九元則清償違約金（見被證六十八）；⒏⒖上訴人又以其他預收款中之一千一百五十四萬元清償本金一千萬元（上證一）；⒒又再清償本金一千萬元（上證二），則該筆一億三千一百六十萬元之本金、利息、違約金既然均是由上訴人在繳納，且被上訴人又將該筆借款轉入上訴人之甲存帳戶中，上訴人為該筆借款之借款債務人，至為明確。乃原審竟僅以被上訴人單方面製作之文書即認定借款人為偉建公司，其判決實難謂妥適。 ⒌基上，不論八十一年四月九日及八十一年五月二十八日之一億三千五百萬元借款人是偉建公司抑或上訴人，上訴人既已於⒍⒗被上訴人借款一億三千一百六十萬元以清償八十一年五月二十八日之一億三千五百萬元借款，縱使該一億三千五百萬元之借款債務人為偉建公司，偉建公司對於被上訴人亦已無任何借款債務。 ⑷另偉建公司或上訴人均未於⒐向被上訴人借款一億二千四百萬元。被上訴人雖提出放款帳務明細資料查詢、轉帳支出傳票、放款收入傳票、放款客戶資料查詢單等為據（見被證三五、三六、三七），然該等資料亦皆是被上訴人單方面制作之文書，且由被上訴人提出之放款帳務明細資料查詢單（見被證八），其上所載借款人之身分證號『Ｚ000000000-0』是上訴人之身分證字號，另起息日竟離譜至以借款日⒐之⒍即開始計算利息，顯見被上訴人所制作之文書錯誤連連，與其主張並不相符，難以採信。況逵之前揭最高法院八十一年台上字第二三七二號判決意旨：「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任」，被上訴人提出之證據並無法證明偉建公司與之有一億二千四百六十萬元之借款意思合致，且被上訴人已將款項交付偉建公司，乃原審以被上訴人單方面製作之文書及主張，即認定被上訴人此部分所辯與一般金融業者處理借新還舊之作法無異，偉建公司確實有於⒐向被上訴人借貸一億二千四百萬元，其判決實非妥適。 ⑸補呈⒌上訴理由狀之『上證一證物』即：轉帳收入傳票二張、上訴人簽發之支票一紙及債務清償證明書一份；與『上證二證物』即：解付入帳單、取款憑條、收入傳票及土地登記申請書、債務清償證明書各一份。由該等證物可以證明上訴人於⒍向被上訴人借款一億三千一百六十萬元後，曾於⒏簽發一紙票面金額一千一百五十四萬元交付被上訴人以清償該筆借款之一千萬元之本金，被上訴人並於同日交付債務清償證明書予上訴人；另⒒訴外人惠磐有限公司因向上訴人購買坐落於台南市○區○○段一○○五建號之建物，為上訴人代償一千萬元予被上訴人以清償該筆借款之一千萬元本金，然被上訴人將之轉入上訴人之其他預收款。 ⑹偉建公司倘有積欠被上訴人借款，上訴人是否應負連帶清償之責任言： ⒈依被上訴人提出之連帶保證書載明：「立連帶保證書人孫雪子等（以下簡稱保證人）今向寶島商業銀行（以下稱貴行）連帶保證凡貴行『持有』偉建開發建設有限公司（以下簡稱債務人）於現在（包括改組前）及將來簽章支付款、承兌、背書或保證之票據、借據、契約或其他一切債務憑證以新台幣一億三千五百萬元為限額，保證人願與債務人負連帶償還責任。如債務人對於上項經其簽章之票據、借據、契約及一切債務憑證不履行其責任…均由全體保證人連帶負責償還」可知，被上訴人主張偉建公司對其有借款債務，要求上訴人負連帶保證責任之前提，須被上訴人持有偉建公司簽章之借據，換言之，倘被上訴人並未持有偉建公司簽章之借據，上訴人對於被上訴人自不負有借貸之連帶保證責任。 ⒉偉建公司於⒍對於被上訴人確實未有任何借款債務存在，上訴人於⒌ 之上訴理由狀業已詳述。縱使如原審認定八十一年四月九日及八十一年五月二十八日之一億三千五百萬元借款人是偉建公司，然上訴人既已於⒍ 被上訴人借款一億三千一百六十萬元以清償八十一年五月二十八日之一億三千五百萬元借款之本金餘額，偉建公司對於被上訴人亦已無任何借款債務。被上訴人另主張偉建公司於⒐又向被上訴人借款一億二千四百萬元，惟被上訴人並無法提出偉建公司就該筆借款簽立之借據，依上開連帶保證書之約定，上訴人對於該筆借款自不負有連帶保證責任，故縱然偉建公司在⒍ 時倘積欠被上訴人一億二千四百萬元之本金及利息未清償，被上訴人亦無權將上訴人在⒍向被上訴人借貸之一億四千九百六十萬元以及被上訴人給付上訴人之買賣價金尾款一億一千零八十八萬元，用以清償偉建公司對於被上訴人之借款債務，原審未詳酌連帶保證書之約定，遽認定上訴人對於偉建公司積欠被上訴人之一億二千四百六十萬元借款之利息負有連帶清償責任，於法顯然不合。 ⑺綜上，偉建公司對於被上訴人確實未有任何借款債務存在，被上訴人又未能舉證說明其將上訴人交付之一億一千零八十萬元係用以抵充上訴人對於被上訴人之那幾筆債務，被上訴人將之抵充實際上並未存在之偉建公司對於被上訴人借款債務，致使上訴人受有債務未受清償之損害，被上訴人自屬受有不當得利。 ⑻另上訴人於⒑月間固有向被上訴人借款一百六十萬元，然該筆借款，上訴人於⒍即從其他預收款中領出四百九十九萬四千三百一十五元，並以其中一百六十一萬三千一百五十一元以資清償，其餘則係清償⒐借貸之八千三百萬元之利息，此有轉帳支出傳票、放款收入傳票三紙可稽（上證三；轉帳支出傳票下方所載589-407即是一百六十萬元之貸款帳號，參被證三；589-206即是八千三百萬元之貸款帳號，參被證二），是被上訴人主張該筆借款係上訴人於 ⒍向被上訴人借貸一億四千九百六十萬元以資清償，根本與事實不符，原審遽採信被上訴人之主張，亦有未合。 在八十五年六月二十九日經兩造核算，上訴人確實僅欠被上訴人一億四千九百六十萬元（含四千二百萬元之押租金），故上訴人才會於八十五年五、六月間再以借新還舊方式向被上訴人借貸一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元以資清償上訴人對於被上訴人之全部借款債務。此部分除上訴人在原審之主張外，另由被上訴人在另案台南地方法院八十七年度重訴字第三四九號分配表異議之訴 ⒒審理時，在法官問以：「如果借款金額高於擔保物還會借，亦是追加擔保？」時，陳稱：「原告借了又還，從來沒有超過限額」（見該卷第十四頁背面；上證六）；參以被上訴人在該案審理時尚提出一份『寶島商業銀行台南分行債務人丙○○、林櫻柳所有房地設定情形明細表』，其附註處載明：寶島商業銀行設定總額16,025萬元，總計貸放14,960萬元（見該案卷第一五六頁；上證七），以及被上訴人提出⒍⒒寶島商業銀行台南分行受信申請書載明：「營業單位審查意見及擬承作條件：１丙○○從事建築事業… ２因受房地產… 擬承作條件⒈短擔－房地：金額新台幣一億三千五百萬元正⒉短擔－停車位：金額新台幣一千萬元正⒊短放－房地副擔保：金額新台幣四百六十萬元，『以上貸放同時收回丙○○ 現欠』」（見被證十一）即明。可知被上訴人在該案亦主張上訴人積欠被上訴人借款，都是以借新還舊方式清償，且積欠之借款並未超過抵押物設定最高限額。上訴人既是以積欠被上訴人多少款項則向被上訴人借多少款項以資清償，並借貸之金額不會超過抵押設定之限額，則以當時抵押物在⒍設定之最高限額總額為一億六千零二十五萬元，上訴人在⒍積欠被上訴人之借款，自不可能超過一億六千零二十五萬元，而如被上訴人在本件所主張之二億六千五百三十四萬四千四百零一元。 被上訴人並未將買賣價金尾款一億一千零八十八萬元用以抵償上訴人對於被上訴人之任何一筆債務。由被上訴人在另案貴院八十八重上字第五○號分配表異議之訴提出四千二百萬元押租金及八千三百萬元、一百六十萬元、一億二千四百萬元（上訴人主張為二千四百萬元）等借款之轉帳收入傳票（上證八；並詳證八、上證三）上之『對方科目』載其他預收、10-589-8（係上訴人之活期存款帳號），可知該等借款、押租金均係由上訴人在被上訴人之其他預收款及上訴人之活期存款帳戶（000-00-000000-0-00）中之存款予以清償，被上訴人付給上訴人之買買價金尾款一億一千零八十八萬元，係存入上訴人另外在被上訴人設立帳號為000- 00-000000-0-0 帳戶中（見證三），被上訴人並未以該帳戶中之款項清償該等押租金及借款任何一筆，被上訴人主張有以一億一千零八十八萬元清償上訴人對於被上訴人之債務，與其提出之資料根本不符。被上訴人未將一億一千零八十八萬元用以抵充上訴人對於被上訴人之任一筆債務，致使上訴人受有債務未受清償之損失，被上訴人自有不當得利。 上訴人於另案分配表異議之訴（台南地方法院八十七年度重訴字第三四九號及貴院八十八年度重上字第五○九號）並未承認偉建公司有向被上訴人借款： ⑴上訴人於⒒言詞辯論時僅是陳稱：「當初借款不只一億三千五百萬，應是二億多…」等語，並非陳稱：「偉建公司借款不只一億三千五百萬元…」，何以此得證明上訴人有承認偉建公司借款？ ⑵當日之言詞筆錄記載原告（即本件上訴人）陳稱：「 …當時135,000,000元也不是我來借的，借款人是偉建開發建設公司…」等語，應係筆錄記載有誤，因經上訴人再仔細回想，當時上訴人係答稱當時原來不是要以上訴人為借款人，係要以偉建公司為借款人，事後因為股東有一人不同意擔任連帶保證人，而改以上訴人個人名義借款，然在抵押權還未辦理設定前，被上訴人銀行就先放款等語。當時上訴人因係針對分配表為訴訟，且未委任律師為訴訟代理人，故不知應聲請更正，此請勘驗當日之錄音帶即明。 ⑶八十七年十二月十九日勘驗筆錄固記載：「法官：勘驗兩造所提出寶島業銀台南分行授信戶偉建開發建設有限公司及丙○○借款明細及放款明細表一份」，然由該份明細表註記說明：「Ⅰ⒍前丙○○及偉建開發有限公司向『本行』借款明細：Ⅱ年『本行』向丙○○購置：Ⅲ⒍為償還其本人：積欠台南分行借款，向『本行』借款明細…」可知，該份明細表係被上訴人製作並提出，筆錄記載兩造提出，顯然係筆誤；再者，筆錄僅記載法官勘驗上開明細表，至於本件上訴人對於上開明細有何意見？有無爭執？筆錄又未記載，如何能證明上訴人承認偉建公司有借款一事？ ⑷又被上訴人在⒒⒗行準備程序時，陳稱：「（法官問：24,640,000與86,240 ,000 （合計110,880,000）二筆轉帳至何處、流程為何？）分散轉帳至三個帳號，丙○○二個帳戶，偉建一個帳戶…丙○○帳戶（1）589407 帳號一百六十萬元本金加計利息違約金總計一百七十幾萬元....偉建帳戶本金為一億二千四百六十萬元…當天另借了一億四千九百六十萬元，加計 24,640,000與86,240, 000合計之一億一千零八十八萬元，總計二億多元，剛好還清丙○○二個帳戶及偉建一個帳戶之積欠… 」等語時，本件上訴人當庭即予以否認，並庭呈被上訴人前身寶島銀行所製作之轉帳收入傳票影本一張（該卷第八十八頁；見上證五），主張被上訴人自己在傳票上已記載偉建公司於⒐　588003之帳戶已全部結清，被上訴人在訴訟中卻又主張丙○○在⒍所借之一億四千九百六十萬元及一億一千零八十八萬元係用以清償偉建公司之欠款，被上訴人之主張顯然有誤，並非承認偉建公司有借款一事。 ⑸況上訴人於⒑月間向被上訴人借貸之一百六十萬元，上訴人已於⒍從其他預收款中領出四百九十九萬四千三百一十五元，並以其中一百六十一萬三千一百五十一元以資清償，其餘則係清償⒐借貸之八千三百萬元之利息，此部分上訴人於⒍⒏上訴理由（二）狀中已提出轉帳支出傳票、放款收入傳票三紙為據（上證三；轉帳支出傳票下方所載589-407 即是一百六十萬元之貸款帳號，參被證三；589-206 即是八千三百萬元之貸款帳號，參被證二），與系爭一億一千零八十八萬元或上訴人於⒍借貸之一億四千九百萬元均無關。且如上述，對於被上訴人陳述一億一千零八十八萬元之轉帳及還款流程，上訴人當庭既予以否認，何來兩造已就系爭一億一千零八十八萬元核對過？ ⑹另上訴人於八十八年十二月七日準備程序中係主張對於被上訴人提出之⒍ 結算表中之清償金額及總金額不爭執，至於帳戶之變動，何人之帳戶，上訴人認與分配表異議之訴訟無關，並未表示爭執與否，何以因此即可認定上訴人承認偉建公司有向被上訴人借款？台南地方法院八十五年度促字第二二五五九號支付命令，係針對上訴人於八十五年六月二十九日向被上訴人借貸之一億四千九百萬元未清償之餘額所核發，該案之訴訟標的係消費借貸法律關係，與本件訴訟標的是不當得利法律關係，並不相同，本件自不受上開支付命令既判力所及。本件上訴人即是因當時對於支付命令有得主張抵銷事由不及聲明異議主張始提起本件訴訟，關於系爭一億一千零八十八萬元，被上訴人是否成立不當得利，不論支付命令或另案分配表異議之訴，均未曾詳細審酌，上訴人提起本訴，於法並無不合。 上訴人於八十五年六月二十九日前與被上訴人會算之結果，上訴人確實僅積欠被上訴人一億四千九百六十萬元，此由被上訴人提出⒍⒒寶島商業銀行台南分行受信申請書明確載明：「營業單位審查意見及擬承作條件：１丙○○從事建築事業…２因受房地產…擬承作條件⒈短擔－房地：金額新台幣一億三千五百萬元正 ⒉短擔－停車位：金額新台幣一千萬元正⒊短放－房地副擔保：金額新台幣四百六十萬元，『以上貸放同時收回偉建、丙○○現欠』」（見被證十一）可知縱使當時偉建公司有積欠被上訴人款項未還，然上訴人與偉建公司之欠款亦僅一億四千九百六十萬元，否則何以被上訴人在申請書上會特別註記貸放之金額總計一億四千九百六十萬元同時收回偉建、丙○○現欠？ 查上訴人向被上訴人借款前，原係以同樣擔保物向中國信託投資股份有限公司台南分公司、國泰人壽保險股份有限公司、台南區中小企業銀行股份有限公司、台灣土地銀行借款，此有土地登記申請書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、清償證明、建物謄本等可稽（上證九；由該等資料之記載可知，債務人即借款人不是上訴人即是上訴人與妻林櫻柳）。事後是因寶島銀行央求上訴人轉至其銀行借款，上訴人始於八十一年間開始向被上訴人借款，當時上訴人經營之偉建公司原本決議以偉建公司向被上訴人借款一億三千五百萬元以清償上訴人夫妻對於上開銀行之借款，由上訴人夫妻提供擔保物，全部股東擔任連帶保證人，故偉建公司與上訴人夫妻在被上訴人要求下，乃於八十一年三月五日出具承諾書並簽立授信約定書、本票及借據等，然當時因偉建公司之股東涂福良不願擔任連帶保證人，始改以上訴人夫妻為借款人，此在八十一年四月七日前即已經雙方合意確認，此由抵押權設定契約書之立約日期均載明九十三年四月七日、債務人均是記載上訴人與妻林櫻柳名字即明（見被證五）。 果如被上訴人主張八十一年四月九日借貸之一億三千五百萬元，被上訴人總行係在八十一年四月八日審查核准，事後被上訴人才通知偉建公司簽立授信約定書、連帶保證書、借據、本票，且董事會在八十一年四月八日以總徵字第○四六號審查附註「先以短放撥貸俟辦妥設定手續改貸中擔」，在被上訴人總行尚未決定是否核貸前，上訴人夫妻豈可能先簽立抵押權設定契約書予被上訴人送地政機關辦理，且以上訴人夫妻為借款人？況一億三千五百萬元之借款又非小數目，衡之常理，在抵押權尚未設定前，銀行尚未獲得相當之擔保前，銀行豈可能先同意放款？顯不合理。 再者，被上訴人提出之合建契約（被上證八），是當時原本欲以偉建公司借款時，被上訴人要求偉建公司提出以證明借貸之用途，僅由此合建契約並不足以證明被上訴人核貸之一億三千五百萬元，偉建公司均交給上訴人。 而由被上訴人在另案分配表異議之訴（貴院八十八年重上字第五○號）提出四千二百萬元押租金及八千三百萬元、一百六十萬元、一億二千四百萬元（上訴人主張為二千四百萬元）等借款之轉帳收入傳票（上證八；並詳證八、上證三）上之『對方科目』載明：其他預收、10-589-8（係上訴人之活期存款帳號）可知，被上訴人所主張上訴人或偉建公司積欠之借款、押租金債務，亦均係由上訴人之其他預收款、活期存款帳戶（000-00-000000-0-00）中之存款（即上訴人於八十五年六月二十九日向被上訴人借貸之一億四千九百六十萬元）予以清償。被上訴人所付給上訴人之買賣價金尾款一億一千零八十八萬元（該筆款項係存入上訴人另外在被上訴人設立之帳號 00-000000-0-0帳戶中），被上訴人根本未以該帳戶中之款項即一億一千零八十八萬元清償上述押租金或任何一筆借款。被上訴人主張有以一億一千零八十八萬元清償上述上訴人對於被上訴人之債務，卻與其提出之傳票記載並不相符，顯不可採。而迄今被上訴人又無法提出一億一千零八十八萬元之收入傳票以說明該筆還款之流向，自難認被上訴人確實有將該筆一億一千零八十八萬元以抵充上訴人對於被上訴人之債務。 被上訴人主張「洽延申請書」係上訴人、林櫻柳與林盧春美每三人於八十六年二月間所出具，有被上訴人台南分行與總行請示暨回覆函文可資佐證，且「洽延聲請書」所載「新台幣壹億參仟捌佰柒拾萬元」，乃上訴人在八十五年六月二十九日向被上訴人所借三筆款項中之「一億三千五百萬元」及「一千萬元」二筆，於八十六年二月間未償之本金餘額即一億三千五百萬元加三百七十萬元之總計云云，與事實不符。蓋： ⑴上訴人於八十五年六月二十九日向被上訴人借貸之三筆款項「一億三千五百萬元」、「一千萬元」及「四百六十萬元」，迄至八十五年七月二十九日時，「一億三千五百萬元」已清償三百五十萬元；「四百六十萬元」已全部清償完畢；迄至八十五年九月二十九日時「一千萬元」已清償七百二十萬元，未償餘額僅為『一億三千一百五十萬元』及『二百八十萬元』，總計一億三千四百三十萬元，此由被上訴人以上訴人未按期繳交利息、清償本金，取得法院核發之支付命令後，向台南地方法院聲請強制執行時，在聲請狀上載明請求之金額為「新台幣壹億參仟壹佰伍拾萬元，並自民國八十五年七月二十九日起計息；貳佰捌拾萬元自民國八十五年九月二十七日計息」即明（證一；執行案號：八十六年度五○一八號）。 ⑵依被上訴人之強制執行聲請狀所載，上訴人既是於八十五年七月份、九月份始未繳納利息並清償本金，並且本金清償之餘額總計已僅為一億三千四百三十萬元，豈可能在八十六年二月間增加變成一億三千八百七十萬元。被上訴人提出函文、放款帳務明細資料查詢均是其內部單方面製作之資料，要非可採。 ⑶「洽延申請書」確實是上訴人在八十四年底左右提出，然當時因上訴人決定將出租給被上訴人作為行舍之不動產賣予給被上訴人，乃未在洽延聲請書填載日期，此亦有上訴人在八十四年十二月一日書擬之意願書及被上訴人於八十五年四月八日經董事會決行之簽呈可稽（證二）。 被上訴人在原審⒎⒐提出之答辯（二）狀主張上訴人在八十五年六月二十九日以前積欠之金額共計二億六千零八十四萬九千九百七十四元；其後在鈞院又主張積欠之金額共計二億六千五百三十四萬四千四百零一元，兩者差異在於訴訟費用 112元及其他預收款4,494,315元。然查，迄至八十五年六月二十九日兩造又無訴訟，何來訴訟費用；再者，依據另案台灣高等法院台南分院八十八年重上字五○ 號分配表異議之訴案件（原審案號：鈞院八十七年重訴字第三四九號）被上訴人提出之⒍其他預收款轉帳支出傳票，金額係『4,994,315』（參台灣高等法院台南分院八十八年重上字五○號分配表異議之訴案件卷第一三九、一四○頁；證六），與被上訴人主張4,494,315元並不相符，被上訴人就金額之計算一再相互矛盾，其主張自亦不可採。三、證據：於原審提出不動產買賣合約書一份、存摺封面暨交易明細表二份、偉建公司存摺一份、被上訴人制作之偉建公司與上訴人之借款明細一份、抵押權設定資料明細表一份、偉建公司變更登記事項及股東名單各一份、轉帳支出傳票一份、放款收入傳票及轉帳收入傳票各一份、清償證明書四紙、分配表一份。並聲請調閱台灣台南地方法院八十七年度重訴字第三四九號、台灣高等法院台南分院八十八年度重上字第五十號案卷；於本院提出轉帳收入傳票二張、上訴人簽發之支票一紙、債務清償證明書一份、解付入帳單、取款憑條、收入傳票、土地登記申請書及債務清償證明書各一份、轉帳支出傳票、放款收入傳票三紙、更正之附表二、被上訴人在台南地方法院八十七年度重訴字第三四九號分配表異議之訴提出一億三千一百六十萬元之放款帳務明細資料查詢單一份、轉帳收入傳票一份、台南地方法院八十七年度重訴字第三四九號分配表異議之訴⒒審理筆錄一份、被上訴人在台南地方法院八十七年度重訴字第三四九號分配表異議之訴提出之『寶島商業銀行台南分行債務人丙○○、林櫻柳所有房地設定情形明細表』一份、轉帳收入傳票一份、土地登記申請書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、清償證明及建物謄本、銀行授信實務概要增修訂六版第二六頁、八五頁、一五三頁、二三六至二三九頁、強制執行聲請狀一份、意願書及被上訴人於八十五年四月八日經董事會決行之簽呈各一份（以上均影本）。乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢第一項聲明如受不利判決，願供擔保准宣告免為假執行。二、陳述：㈠關於原審判決所記載：「迄至八十五年六月二十九日兩造會算時，原告對被告之供款債務（包括連帶清償偉建公司之借款債務）、押租金債務，扣除預收款後，總計尚有二億六千零八十四萬九千九百七十四元（$260,849,974）」（參原審判決書第四十九頁第九行）與被上訴人一再主張之「八十五年六月二十九日上訴人對被上訴人之債務二億六千五百三十四萬四千四百零一元（$265,344,401）」，兩者差異為原審判決所列債務金額，僅限於「借款債務（含連帶債務）及押租金債務」，不包括訴訟費用$112，且已扣除預收款$4,494,315後之金額。易言之，原審計算式為：『（83,000,000本金＋6,076,058利息違約金）＋（1,600,000本金＋100,912利息違約金）＋（124,600,000本金＋7,967,319利息違約金）＋42, 000,000押租金－4,494,315其他預收款＝260,849,974』；而被上訴人之計算式則為：『（83,000,000本金＋6,076,058利息違約金）＋（1,600,000本金＋100, 912利息違約金）＋（124,600,000本金＋7,967,319利息違約金）＋42,000,000 押租金＋訴訟費用112＝265,344,401』，多加訴訟費用112元，且未扣減其他預收款4,494,315元，兩者僅表達方式不同，其實質結果並無不同，合先說明。㈡上訴人向被上訴人借款詳情如下： ⑴上訴人分別於八十四年九月三十日及同年十月三十日，以自己名義向被上訴人借貸八千三百萬元及一百六十萬元，該二筆借款分別積欠利息及違約金六百零七萬六千零五十八元及十萬零九百一十二元，上訴人當時於被上訴人尚存有四百四十九萬四千三百一十五元預收款，故上訴人此兩筆借款欠款餘額為八千六百二十八萬二千六百五十五元（計算式如下：83,000, 000＋1,600,000＋6,07 6,058＋100,912－4,494,315＝86,282,655）。 ⑵被上訴人於八十年九月十四日向上訴人承租門牌台南市○○路○段三五八號一、二樓之房屋，並繳交四千二百萬元之押租金，兩造嗣於八十五年四月二十九日約定，由被上訴人向上訴人承購租賃房地，合意終止租約，因此上訴人對被上訴人負有返還押租金四千二百萬元之債務，故對被上訴人而言，八十五年六月二十九日以前，以上訴人為主債務人之債務（包括借款債務及押租金債務），總計達一億二千八百二十八萬二千六百五十五元（計算式如下：42,000,000 ＋86,282,655＝128,282,655）。 ⑶又上訴人係偉建公司負責人，八十一年四月初上訴人代表偉建公司，向被上訴人借款一億三千一百六十萬元，並提供上訴人及訴外人林櫻柳名下坐落台南市 ○○段四五一、四五一之一及四五四地號土地，及其上建號九九一至九九七、九九九至一○○五、一○一一及一○二五建號之建物，設定最高限額抵押權予被上訴人，擔保上訴人對於被上訴人現在及將來所負一切債務之清償，另外由上訴人與林櫻柳、孫雪子、孫玲珍四人擔任該筆借款之連帶保證人，此有抵押權設定契約書、授信約定書及連帶保證書可稽。上訴人雖否認偉建公司對被上訴人負有借款債務，惟查： ⒈上訴人起訴時主張偉建公司根本未向被上訴人借款，縱有，上訴人亦未同意以買賣價金尾款清償該筆借款。嗣於訴訟中改口主張原本欲以偉建公司名義借款，但因股東涂福良不願擔任連帶保證人，無法以偉建公司名義借款，改以上訴人及林櫻柳為借款人云云，前後主張已有矛盾。⒉上訴人於八十七年度重訴字第三四九分配表異議之訴曾陳述：「．．．當時 135,000,000元也不是我來借的，借款人是偉建開發建設公司．．．」，顯見本件上訴人主張 135,000,000之借款人為上訴人及林櫻柳二人，係臨訟杜撰。 ⒊偉建公司提供予被上訴人之偉建公司八十一年度會計師查帳報告書中，經上訴人用印之資產負債表流動負債項下「短期借款」金額「 370,680,000」，財務報表附註七短期借款明細記載寶島商銀台南分行、抵押借款、利率9.25 %、135,000,000元，顯見借款人為偉建公司非上訴人及林櫻柳。 ⑷偉建公司截至八十四年為止每年借款屆期均與被上訴人辦理換單（即借新還舊）手續，上訴人在八十五年六月二十九日以前所連帶保證之該筆偉建公司債務，尚有一億二千四百六十萬元之本金及七百九十六萬七千三百一十九元之利息、違約金仍未清償，總計積欠一億三千二百五十六萬七千三百一十九元（計算式如下：124,600,000＋7,967,319＝132,567,319）。茲就偉建公司借款之始末說明如下： ⒈八十一年四月九日之借款人偉建公司向被上訴人借款 135,000,000元，由孫雪子、孫玲珍、林櫻柳及丙○○為連帶保證人，並由上訴人與林櫻柳提供門牌：台南市○○路○段三五八號三樓房地設定首順位最高限額抵押權42,600 ,0 00元、同號四樓房地設定首順位最高限額抵押權 42,800,000元、同號五樓房地設定首順位最高限額抵押權41,800,000元及同號六樓房地設定首順位最高限額抵押權35,400,000元，有偉建公司授信申請書暨寶島商業銀行授信申請暨批覆書、偉建公司股東會會議記錄、授信約定書、連帶保證書、偉建公司暨全體連帶保證人為發票人所簽發之本票、放款支出傳票、被上訴人撥款存入偉建公司第000-00-00000-0-00帳號之存款憑條可稽。 ⒉由於偉建公司借款金額數額龐大，被上訴人為確保權利，總行於授信申請暨批覆書准貸條件第三點記載「先以短放撥貸，俟辦妥設定手續後改貸中擔」，被上訴人乃先於八十一年四月九日撥貸短期借款期間一個月，嗣抵押權設定手續於八十一年四月十三日辦妥後，於八十一年五月二十八日換單（即借新還舊），改以中期擔保放款科目撥貸，此有授信申請暨批覆書、放款支出傳票、被上訴人撥款存入偉建公司第 000-00-00000-0-00帳號之存款憑條可稽。又上訴人曾分別於八十二年七月五日及八十三年六月十六日，簽發1,46 4,583元及131,600,000元之支票，償還偉建公司之借款利息及本金；此外，上訴人對於被上訴人曾於八十一年五月二十八日，撥貸 135,000,000元入偉建公司前開活期存款帳戶乙事，亦不否認，足見上訴人曾代表偉建公司於八十一年五月二十八日，向被上訴人借貸 135,000,000元，以供清償偉建公司八十一年四月九日貸款債務。 ⒊偉建公司於八十一年五月二十八日向被上訴人所借款項，截至八十三年六月十六日為止，尚有本金餘額 131,600,000元尚未清償，偉建公司乃於八十三年六月間向被上訴人辦理換單（即借新還舊）手續，借款期限一年，被上訴人於八十三年六月十六日將款項撥入偉建公司代表人即上訴人之甲存第000- 00-000000-0-00帳戶，有授信批覆書、放款支出傳票及轉帳收入傳票可稽。偉建公司代表人即上訴人於收受上開撥款後，隨即簽發支票號碼 CA0000000 、發票日八十三年六月十六日、帳號NO589.7、票面金額131,600,000元之支票，清償偉建公司八十一年五月二十八日向被上訴人所借款項即八十三年六月十六日到期之未償債務。此外，上訴人對於被上訴人曾於八十三年六月十六日，撥款 131,600,000元入上訴人甲存帳戶乙事，亦不否認。顯見上訴人曾代表偉建公司於八十三年六月十六日，向被上訴人借貸 131,600,000元，並代偉建公司受領後，用以清償偉建公司對被上訴人之貸款債務。 ⒋偉建公司八十三年六月十六日向被上訴人所借款項，除於借款當日清償本金 3,400,000元外，上訴人曾於八十三年九月二十三日提款3,000,000元，當日清償偉建公司本金1,990,556元及利息1,009,444元，八十四年三月三十提款 1,500,000元、5,444元，當日清償偉建公司本金1,500,000元及5,444元，同日並自其他預收款科目，撥充提前還本 104,000元，同日上訴人除代偉建公司償還前揭本金外，並提領 8,748,564元，清償偉建公司利息及違約金共計 6,354,653元及上訴人個人貸款利息及違約金共計2,393,911元，故偉建公司八十三年六月十三日所借131,600,000元扣除上開償還本金3,400,000元、1, 990,556元、1,500,000元、104, 000元、5,444元後，截至八十四年九月三十日為止，尚有124,600,000元尚未清償，偉建公司乃於八十四年九月二十一日向被上訴人辦理換單（即借新還舊）手續，借款期限二年，被上訴人於八十四年九月三十日，直接將放款金額撥款沖銷偉建公司前於八十三年六月十六日借款尚欠餘額，有授信申請書、放款支出傳票及收入傳票可稽。至於上訴人以被上訴人未撥入偉建公司之活期存款帳戶，直接沖抵欠款餘額，不具要物性，否認被上訴人與偉建公司間成立消費借貸契約，亦無理由，蓋讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付，又受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力，易言之，被上訴人依民法第七百六十一條第二項方式撥款，偉建公司則依同條第一項但書規定還款，由於被上訴人已占有該清償款項，因此於被上訴人與偉建公司讓與合意時，已生交付款項清償欠款之效力，故上訴人以不具要物性抗辯，顯非的論。又偉建公司八十四年九月三十日之借款迄至八十五年六月二十八日為止，本金部分分文未償，本金餘額應為一億二千四百六十萬元，惟被上訴人「本金」欄位僅至「千萬」並無「億」元以上位數，該欄記載為「 $24 600,000」實為「$124,600,000」之誤，對照「計息本金」乙欄即可佐知，故上訴人以該項電腦程式設計缺漏謂該筆借款，主張已可證明其於八十五年六月二十九日前，已清償到剩「$24,600,00 0 」元，即有錯誤。此外，上訴人以被上訴人塗銷部分抵押權設定金額，主張已可證明清償到剩下「 $24,600,000」元之事實存在，亦不可採。蓋誠如前述，本件偉建公司借款之擔保品分四筆辦理登記，擔保債權總額合計162, 600,000元，上訴人以其中一筆擔保品塗銷後金額主張已清償到剩下「$24,6 00,000」元，顯然有誤，不可採信。上訴人至今並未舉證證明其自八十三年六月十六日至八十五年六月二十八日為止，已有清償107,000,000（即131,6 00,000－24,600,000）之事實，顯見所言不實。㈢上訴人八十五年四月間出售房地價金第二、三、四期款一億一千零八十八萬元，已用於清償上訴人對被上訴人之債務。 ⑴依兩造所簽訂之授信約定書第一條約定：「本約定書所稱之一切債務，係指立約人對貴行所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用。」、第七條約定「立約人對貴行負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴行指定應抵充之債務。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，得由貴行決定其抵充之方法及順序。」、第十一條「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清」，則上訴人之對被上訴人之借款債務、押租金債務及保證債務，依前揭約定，被上訴人有權指定抵充方法及順序，故無論被上訴人八十五年六月二十九日，將上訴人所有之一億一千零八十八萬元買賣價款及其向被上訴人貸款取得之一億四千九百六十萬元，抵充上訴人之借款債務、押租金債務抑或上訴人之連帶保證債務，均屬合法。上訴人指稱被上訴人未將買賣價金用以抵充其個人債務，卻將之抵充訴外人偉建公司債務，顯然昧於兩造前揭約定。 ⑵況兩造於八十五年六月間會算，除確認前㈠所示上訴人對被上訴人全部欠款金額外，尚約定以房地買賣價金第二、三、四期款一億一千零八十八萬元，逕行抵充上訴人對被上訴人之全數債務後，不足一億四千九百九十六萬九千九百七十四元，由上訴人以自己名義向被上訴人借款償還，因當時偉建公司已無法正常營運，被上訴人無法再對偉建公司授信，僅得以上訴人個人名義擔任借款人，此有被上訴人銀行授信申請書、授信案檢討要項及意見書可稽。故上訴人於八十五年六月間，對於自己將以其所有之一億一千零八十八萬元買賣價金，及其向被上訴人貸款取得之一億四千九百六十萬元，清償其對被上訴人之全數債務，應知之甚詳，且未為反對之表示，否則上訴人豈會以其名義向被上訴人申貸鉅額款項？又豈會於貸得鉅款後即將該筆款項原封不動轉帳予被上訴人？又上開上訴人用以清償被上訴人之款項，原先均存在上訴人帳戶內，必須由上訴人填具取款憑條蓋用原留印鑑提領，再以現金或轉帳方式交付被上訴人，被上訴人始能取得款項，絕非如上訴人所言從未同意將款項用以清償偉建公司債務。 ⑶此外，被上訴人確實已於八十五年六月二十九日，將該筆買賣價金用以抵充上訴人個人借款債務八千六百二十八萬二千六百五十五元及押租金返還債務四千二百萬元，尚有不足，殊不知何來上訴人所稱被上訴人未用以抵充其個人任一筆借款債務之有？果真如此，上訴人各該帳戶即八千三百萬元及一百六十萬元之借款以及押租金債務，何以得獲清償？上訴人又何以自八十五年六月迄今均無庸對各該筆借款不負繳納本息之義務？上訴人既於八十五年六月二十九日向被上訴人借貸鉅額款項其財務狀況不佳，若被上訴人真有獲取不當得利，又寧有財務狀況困難之債務人，會任由銀行不當得利一億多元，卻遲至事實發生七年後，才出面主張之理？至上訴人所言，偉建公司未向被上訴人借貸一億三千二百五十六萬七千三百一十九元，縱有，亦從未同意將一億一千零八十八萬元之價金用以清償偉建公司債務云云，均非事實。 ⑷被上訴人八十五年六月二十九日，受領上訴人所交付之二億六千零四十八萬元，係用於抵充上訴人當時對被上訴人之一切債務，有法律上之原因，上訴人執被上訴人於他訴片斷文義，主張被上訴人濫行行使抵充權獲不當利益，不足採信。㈣上訴人與林櫻柳於八十一年四月間，並未以其等個人名義向被上訴人銀行借貸任何款項，何來上訴人所言因個人向被上訴人借款所設定抵押之可能？上訴人與林櫻柳曾於八十一年四月八日與被上訴人簽訂契約，承諾願於一億三千百五萬元限額內，與債務人偉建公司負連帶償還責任，可見上訴人與林櫻柳就偉建公司之借款，除擔任連帶保證人外，亦同時提供其所有不動產作為擔保。從被上訴人於八十四年三月二十七日，為重估偉建公司擔保品價值所作之不動產調查表記載「借戶偉建開發建設」、「所有權人林櫻柳、丙○○」、「他項權利順位登記情形本行設定四二八０萬元八十一年四月七日至一百十一年四月七日」、「他項權利順位登記情形本行設定四一八０萬元八十一年四月七日至一百十一年四月七日」、「他項權利順位登記情形本行設定三五四０萬元八十一年四月七日至一百十一年四月七日」，足證上訴人確係提供上開房地作為偉建公司借款之擔保。又抵押權設定登記須所有權人蓋用印鑑章始得完成，若上訴人與林櫻柳並未於八十一年四月間向被上訴人借款，又未同意提供上開房地作為偉建公司借款之擔保，其怎麼可能無端將價值數億元之房地，在無任何借款之情況下，任意提供予被上訴人設定債權高達一億三千一百六十萬元之抵押權？㈤關於抵押物部分說明如下： ⑴訴外人偉建公司於八十一年四月九日向被上訴人借款一億三千五百萬元，係以門牌：台南市○○路○段三五八號三樓、四樓、五樓及六樓暨該建物所坐落之台南市○○段四五一、四五一之一及四五四號土地應有部分作為擔保。 ⑵上訴人於八十一年四月九日向被上訴人借款五千五百萬元，係以門牌：台南市 ○○路○段三五八號地下層、一樓及二樓暨該建物所坐落之台南市○○段四五一、四五一之一及四五四號土地應有部分作為擔保，其中一、二樓當時為被上訴人台南分行之行舍，嗣後上訴人於八十五年四月間出售予被上訴人。又兩造於八十五年六月間會算，除確認上訴人當時全部積欠債務金額外，並約定以行舍買賣價金第二三四期款抵充債務，不足一億四千九百餘萬元部分，由上訴人以自己名義為借款人，林櫻柳及林盧春美擔任連帶保證人，向被上訴人借款償還，因當時偉建公司已無法正常營運，被上訴人無法再對偉建公司授信，故上訴人與其妻林櫻柳原提供作為偉建公司借款擔保品，其中未出售予他人部分全部轉作上訴人該次借款之擔保品，即門牌：台南市○○路○段三五八號地下層、二樓之一、三樓、四樓、四樓之三、四樓之四、五樓、五樓之四、六樓之一及六樓之三，暨該建物所座落之台南市○○段四五一、四五一之一及四五四號土地應有部分。從抵押權設定資料顯示，上訴人主張門牌：台南市○○路○段三五八號地下層及一至六樓暨其土地持分，全部均係提供作為上訴人本身之借款，偉建公司並未向被上訴人借款云云，絕非事實。蓋八十一年四月九日上訴人本身對被告之借款金額僅五千五百萬元，但從抵押權設定資料顯示擔保權利總價值卻高達二億餘元，顯見上開不動產絕非僅作為上訴人五千五百萬元借款之擔保。上訴人自八十五年下半年間開始，未依約清償被上訴人借款本息後，上訴人及其連帶保證人林櫻柳、林盧春美曾聯名，向被上訴人申請洽延分期償還借款，從該「洽延申請書」內容觀之，應係八十五年八月以後所制作，若上訴人所言偉建公司自始至終未曾向被上訴人借款，被上訴人獲有不當得利一億餘元為真正，則上訴人豈會提出該份洽延申請書？又怎麼可能於該份申請書中對被上訴人溢數款項隻字未提？可見上訴人所言均非事實。 ⑶上訴人最後一次於八十五年六月二十九日，向被上訴人借貸一億四千九百六十萬元後，自八十五年下半年起即未依約清償借款本息，被上訴人於聲請法院拍賣抵押物受償後，迄今尚有四千萬元以上之借款本息未受清償，遠超過上訴人起訴請求返還不當得利之金額，被上訴人於此種情形下怎麼可能獲有不當得利？㈥上訴人就訴外人偉建公司對被上訴人之欠款應負連帶清償責任。八十一年四月七、八日間，上訴人與訴外人林櫻柳、孫雪子、孫玲珍與被上訴人立有連帶保證書，約定「立連帶保證書人今向貴行連帶保證凡貴行持有偉建開發建設有限公司於現在及將來之付款、承兌、背書或保證之票據、借據、契約及其他一切債務憑證以一億三千五百萬元為限額，保證人願與債務人負連帶償還責任。如債務人．．．不履行其責任．．．均由全體保證人連帶負責償還」等語，故上訴人自應就偉建公司對被上訴人之欠款，負連帶清償責任。上訴人以偉建公司每次換單時，被上訴人並未辦理對保，主張對偉建公司八十三、四年間所欠債務，不負保證責任云云，顯與銀行實務作法有違，且與連帶保證書文義不符。㈦上訴人於八十四年九月間，向被上訴人申請貸款86,000,000元，其中83,000,000 元被上訴人於八十四年九月三十日撥貸，為上訴人所不否認，其餘三百萬元額度，上訴人只動用了1,600,000元，該1,600,000元被上訴人於八十四年十月三十日撥貸予上訴人，存入上訴人第000-00-000000-0-00甲存帳號，當日上訴人隨即簽發同額支票，繳交上訴人及偉建公司積欠被上訴人之利息，有授信申請書、放款支出傳票、轉帳收入傳票、支票、轉帳收入傳票、放款收入傳票可稽。上訴人否認此筆放款，顯不可採。㈧被上訴人並無受有110,880,000元之不當得利。 ⑴上訴人於八十五年六月二十九日對被上訴人之債務為二六五、三四四、四０一元。 ⒈上訴人對被上訴人之押租金返還債務42,000,000元（上訴人不爭執）。 ⒉上訴人對被上訴人之消費借貸債務本金83,000,000元（上訴人不爭執），利息及違約金6,076, 058元。 ⒊上訴人對被上訴人之消費借貸債務本金1,600,000元，利息及違約金100,912 元。 ⒋上訴人對被上訴人之保證債務124,600,000元，利息及違約金7,967,319元。 ⒌訴訟費用112元。 ⒍前述總計（42,000,000）＋（83,000,000＋6,076,058）＋（1,600,000＋ 100,912）＋（124,600,000＋7,967,319）＋112＝265,344,401元。 ⒎上訴人僅承認八十五年六月二十九日以前欠被上訴人（42,000,000）＋（ 83,000,000）＋（24,600,000）＝149,600,000元。兩相對照比較，首先，依上訴人主張之邏輯，偉建公司與上訴人向被上訴人所借款項，不但可以不用按期攤還本金，而且借款利息及違約金均全免，違反常理，顯非事實。再者，誠如前述，被上訴人確實於八十四年十月三十日，撥貸 1,600,000元予上訴人，上訴人收受後並簽發支票交予被上訴人，以供清償偉建公司及上訴人之利息及違約金，上訴人前揭計算式漏列上訴人此筆債務。另，上訴人主張131,600,000之債務，於八十五年六月二十九日前，已清償剩 24,600,000 元，迄未舉證。 ⑵上訴人於八十五年六月二十九日對被上訴人之債權為266,651,329元。 ⒈上訴人於八十五年六月二十九日向被上訴人借貸149,600,000元（上訴人不爭執）。 ⒉第二三四期買賣價金110,880,000元（上訴人不爭執）。 ⒊其他預收款補貼利息，包括華航購屋款補貼利息310,000元及第二三四期買賣價金補貼利息1,367,014元。 ⒋其他預收款4,494,315元。從被上訴人八十四年十月至八十五年八月之「其他預收款明細分類帳」歸納結果，上訴人截至八十五年六月二十九日其他預收款科目餘額為4,494,315元，但傳票及明細分類帳上卻誤載為4,994,315 元，兩者相差500,000元，被上訴人嗣後查知誤帳，即予更正。 ⒌前述總計（149,600,000）＋（110,880,000）＋（310,000＋1,367,014）＋（4,494,315）＝266,651,329元。 ⑶上訴人對被上訴人之債權266,651,329元扣除債務265,344,401元後，餘款1,30 6,928元，其中1,109,589元，被上訴人已於八十五年七月三十一日代上訴人繳交利息，其餘 197,339元，被上訴人於八十五年八月二日存入上訴人之存款帳戶中，故被上訴人並無任何不當得利。退步言之，縱認被上訴人於傳票及分類帳上記載4,994,315元並非誤載（被上訴人否認，非自認），則被上訴人該500 ,000 元款項抵銷，上訴人迄今仍積欠被上訴人之 43,420,875元，尚有不足，被上訴人亦無任何不當得利。 ⑷至於上訴人抗辯八十四年十月三日向被上訴人借款一百六十萬元，已於八十五年六月二十九日從其他預收款中領出款項清償，被上訴人主張該筆借款係上訴人於八十五年六月二十九日向被上訴人借貸一億四千九百六十萬元清償云云，亦有誤會，蓋兩造八十五年六月二十九日會算後，被上訴人係將兩造間之全部債權與債務一併結算辦理清償與貸放手續，被上訴人並未主張該一百六十萬元係以當日新借款沖抵，併予陳明。 ⑸綜上，偉建公司確實曾向被上訴人借款，被上訴人並未獲有110,880,000元不當得利。㈨貴院八十八年度重上字第五十號民事判決第十五頁第七行以下記載：「按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一效力，又訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定者外，當事人不得就該法律關係，更行起訴。民事訴訟法第五百二十一條及第四百條第一項，分別定有明文。當事人對與確定判決有同一效力之支付命令，既不得再行起訴，自不得作相反之主張。本件被上訴人對上訴人之借款債權，台南地方法院八十五年十月二十三日發給八十五年度促字第二二五五九號支付命令，並於同年十一月二十一日確定。依上訴人所謂房屋款一億一千零八十八萬元清償日期係八十五年六月二十九日，被上訴人因此受有不當得利一億一千零八十八萬元，日期在法院發給支付命令之前，依上開說明，上訴人不得以之前之事由，對已確定之消費借貸事實及借款金額加以爭執」（被上證五），故系爭一億一千零八十八萬元購屋款，在另案既已認為不得爭執，上訴人另行提起本件訴訟加以爭執，於法即有未合。㈩陳耀連會計師所出具之「查帳報告書」（參被證六十二），記載其係依照「會計師查核簽證財務報表規則」（下稱簽證規則）之規定及「一般公認審計準則」，採用必要之查核程序查核竣事（參被證六十二第二頁），簽證規則第六條規定：「會計師受託查核之財務報表，應由被查核事業根據其帳冊及有關文件編製。會計師應依審計準則公報第四號規定，獲取足夠與適切之證據，作為撰擬查核報告之依據」（被上證六）。會計師依一般公認審計準則執行查核程序時，對於公司借款項目，依簽證規則第二十條第十二款規定（參被上證六），應查明重要借款合約並發函詢證，以確認借款餘額、利率、償還期、額度、重要約定條件及擔保情形等重要事項。故公司有無向銀行借款，會計師必須踐行上開程序，始得將借款資料登載於「查帳報告書」，並非僅憑公司所提供文件即得登載。上訴人抗辯陳耀連會計師係依偉建公司會計所提供之錯誤資訊致於查帳報告書誤載云云，與上開規定不符，顯不可採。否則依上訴人之意，豈非意指陳耀連會計師涉有刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪？前開「查帳報告書」財務報表附註第七項短期借款，記載偉建公司對被上訴人（更名前稱寶島銀行）台南分行135,000,00 0 元之抵押借款，且「查帳報告書」內附有偉建公司八十一年度資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表，各該報表上方均有偉建公司印文及上訴人之印文，足證上訴人已確認查帳報告書所載內容並無錯誤，故上訴人主張查帳報告書記載有誤云云，顯非事實。 至於上訴人另抗辯，偉建公司向被上訴人借款一億三千五百萬元，偉建公司八十一年度之利息支出，絕不可能僅342,733元云云，係曲解查帳報告書內容。查前開「查帳報告書」中，關於利息之記載，除第十項「營業外支出」欄記載「利息支出342,733元」外（參被證六十二第十一頁），第六項「預付款項」欄及第八項「應付費用」欄，亦分別記載「利息資本化29,700,000元」（參被證六十二第十頁）、「應付利息3,828,537元」（參被證六十二第十一頁），三項均為偉建公司支付利息之會計科目，其金額總計33,871,270元，故上訴人抗辯利息僅342, ,733 元與借款金額135,000,000元所生利息不相當云云，顯係曲解查帳報告內容，其舉實不足取。 上訴人自八十五年六月二十九日至提起本件訴訟前之七年間，未曾於訴訟中或訴訟外表示被上訴人獲有購屋款不當得利一億一千零八十八萬元，違反常理。 ⑴被上訴人於上訴人所稱獲有不當得利時間（即八十五年六月二十九日）較近之八十五年十月二十三日聲請台南法院對上訴人發支付命令（案號八十五年度促字第二二五五九號），該支付命令於同年十一月二十一日確定（參被上證五），亦即上訴人並未聲明異議，試問：若被上訴人於八十五年六月二十九日獲有不當得利，上訴人豈有不聲明異議或主張抵銷之理？ ⑵上訴人於另案分配表異議之訴第一、二審程序中，均承認偉建公司向被上訴人借款之事實（參見九十三年十月十三日民事答辯二狀），且從未主張被上訴人獲有一億一千零八十八萬元不當得利，試問：若被上訴人獲有一億餘元鉅額不當得利，上訴人於財產遭法院拍賣分配時，豈有不於分配表異議之訴主張之理？ ⑶此外，上訴人於八十六年二月間向被上訴人申請展延還款期限，有上訴人暨連帶保證人所共同書立之「洽延申請書」（參被證五十七）為憑，該申請書內完全未提及一億一千零八十八萬元購屋款不當得利，試問：若被上訴人於八十五年六月二十九日獲有鉅額不當得利，上訴人豈有於八十六年二月間，財務狀況窘困之際，不對被上訴人請求返還或主張抵銷，反而低聲下氣去向被上訴人請求展延還款期限之理？ 偉建公司自八十一年四月九日開始向被上訴人借款至八十五年六月二十九日結清欠款為止，上訴人或偉建公司除從未向被上訴人表示偉建公司非借款人外，上訴人均代表偉建公司向被上訴人清償借款本金、利息及違約金，有上訴人所簽發之支票、放款收入傳票、取款憑條、轉帳收入傳票可稽（參被證二十六、三十、十九、二十、三十二、三十三、十四、三十六）。若上訴人所言為真，豈有代表或代理偉建公司清償欠款之理？又，上訴人抗辯其無代偉建公司清償債務之義務，且偉建公司如為借款人，應由偉建公司而非由其繳息，俾利抵稅云云，亦不可採。蓋偉建公司之借款，係由上訴人及妻林櫻柳提供擔保品所借，其二人亦為連帶保證人，若偉建公司無法清償欠款，則影響所及包括上訴人自己及連帶保證人之財產均將遭到法院拍賣，且上訴人係偉建公司之負責人，其暨代表公司向被上訴人借款，當然亦有代表公司向被上訴人償債之義務。況且，偉建公司向被上訴人所借款項，係全數交予上訴人，有合建契約書（被上證八）可稽，故上訴人代偉建公司清償欠款，亦屬當然之理。再者，被上訴人接受借戶清償款項時，無須審究還款來源為何人，僅須向借戶確認其係清償何筆借款即可，故上訴人為何要替偉建公司清償借款本息，被上訴人無從得知，亦無了解必要。又公司申報營利事業所得稅時，能否依所得稅法第三十條規定將借款利息列入費用減除（並非抵稅），與該筆利息係由何人向貸與人清償完全關聯，故上訴人主張偉建公司利息由其代繳無法抵稅云云，顯有誤會。 上訴人爭執放款帳務明細資料查詢單上所載身分證字號「Ｚ000000000-0」係上訴人之身分證字號，而另案關於偉建公司之放款帳務明細資料查詢單上卻載「0000 00000」，即偉建公司統一編號，該筆放款之債務人為上訴人非偉建公司云云，亦有誤解。蓋偉建公司八十一年向被上訴人借款一億三千五百萬元時，被上訴人內部建制之電腦帳務系統，借款人為公司時，係以公司負責人身分證字號作為查詢代碼，嗣經行員反應，已變更為以公司統一編號建檔，上訴人以該查詢號碼主張借款人為上訴人而非偉建公司，並不可採。更何況，查詢單上記載之身分證字號，僅係被上訴人內部檔案管理使用之檢索代碼，與孰為借款人全然無涉。 上訴人抗辯縱一億三千五百萬元借款人是偉建公司，惟其已於八十三年六月十六日向被上訴人借款一億三千一百六十萬元以資清償，偉建公司對被上訴人已無任何借款債務云云，亦不可採。蓋八十三年六月十六日借款一億三千一百六十萬元之借款人係偉建公司，此有授信批覆書（參被證二十一）、放款支出傳票（參被證十七）、帳務明細資料查詢單（參被證三十四）、放款支出傳票（參被證十七）、放款收入傳票（參被證三十二）等為憑。至於上訴人抗辯款項係撥入上訴人之甲存帳戶，且由上訴人繳息云云，皆不足證明上開借款之借款人係上訴人，其抗辯並不足採。況且，若八十三年六月十六日被上訴人係改對上訴人放款，則被上訴人必另對上訴人辦理徵信及授信，授信與否必須經由總行董事會決行，惟被上訴人內部卻無任何此類資料，顯見上訴人所辯不足採。又該次放款雖撥入上訴人甲存帳戶，惟上訴人受領該款項後，隨即簽發同額支票清償偉建公司八十一年五月二十八日之本金利息及違約金，而上訴人對於該次借款係為清償舊欠，亦不否認，由此可知上訴人僅係代偉建公司受領並清償欠款，該筆借款之借款人仍為偉建公司。 上訴人抗辯八十五年六月二十九日抵押物所設定最高限額僅160,025,000元，借款金額不可能超過最高限額，足見借款金額非被上訴人所主張之265,344,401元云云，亦不可採。蓋上訴人所提上證七「寶島商業銀行台南分行債務人丙○○林櫻柳所有房地設定情形明細表」，是否為被上訴人所提出不無疑問。再者，該表所列擔保物究係為偉建公司或上訴人個人之借款所提供，亦不清楚。此外，該表所列最高限額統計金額係以哪一日期為計算基礎，亦不可知。況且，上訴人八十五年六月二十九日對被上訴人之債務，計有押租金返還債務、消費借貸債務、偉建公司保證債務及訴訟費用共五筆，金額總計為265,344,401元（參被上訴人民事答辯一狀第七頁第六至十四行），其中消費借貸金額並未超過最高限額抵押之設定金額，其他債務則與最高限額抵押之設定無關。上訴人以最高限額抵押之上限為由，抗辯其未積欠265,344,401元云云，顯係混淆最高限額抵押擔保之消費借貸債務與其他押租金及保證債務，其抗辯並無理由。 按關於言詞辯論所定程序之遵守，專以筆錄證之，此為民事訴訟法第二百十七條所明定；而法院依法製成之筆錄，為公文書之一種，茍非確有反證足以證明其記載不實，即不容空言指摘為錯誤（最高法院八十九年度台抗字第二三三號裁定意旨參照）。上訴人以另案台南地方法院八十七年度重訴字第三四九號分配表異議之訴事件，八十七年十一月二十五日言詞辯論筆錄（參被證五十九）、八十七年十二月十九日勘驗筆錄（參被上證二），以及台灣高等法院台南分院八十八年度重上字第五０號分配表異議之訴事件，八十八年十一月十六日準備程序筆錄（參被上證一），雖記載其承認偉建公司確有向被上訴人借款，然各該筆錄記載與其當時當庭陳述內容不符，依上揭最高法院裁定意旨，另案筆錄既為公文書之一種，上訴人主張筆錄記載不實，應舉證以實以說，否則即不足採信。 又上訴人主張另案為分配異議之訴，且未委任律師為訴訟代理人，致筆錄錯誤未聲請更正，亦不可採。蓋無論另案訴訟標的為何，從另案第一、二審準備程序及言詞辯論筆錄可知，該案始終以上訴人、偉建公司與被上訴人間借貸關係為審理重點，尤以八十五年六月二十九日兩造債權債務結算為首要，上訴人於另案八十八年十二月七日準備程序（參被上證四第二頁倒數第一、二行）提呈之「⒍ 結算表」（參被上證三）右側「收回利息及本金」欄第⑶點已明確記載「帳號： 00-000-0-00部份（偉建開發建設有限公司）」、「⒍清償本金」，足見上訴人於另案對於截至八十五年六月二十八日為止，偉建公司對被上訴人尚有一億二千四百六十萬元之借款本金尚未清償乙事，並不爭執。詎料，上訴人於該案判決確定四、五年後，改稱偉建公司未曾向被上訴人借款，上訴人兩訴前後主張岐異，又案重初供，足見上訴人於本件中所為之主張，與事實相違。再者，上訴人於另案分配表異議之訴，委任蔡進欽律師、蘇正信律師、楊清安律師及蔡弘琳律師為訴訟代理人（參被上證五判決書記載；另參被上證一筆錄第二頁、被上證四），顯見上訴人稱未委任律師為訴訟代理人致未聲請更正筆錄云云，亦有不實。 至於上訴人抗辯其於八十四年十月所借之一百六十萬元，係從其他預收款中領出四百九十九四千三百一十五元清償，亦不正確，蓋從上證三第二頁傳票右上角，該筆款項係自「其他預收款」以及「10-589-8即丙○○活期儲蓄存款帳戶」所沖償。 被證十一所示之八十五年六月二十九日授信申請書，記載收回「偉建、丙○○」現欠，足見偉建公司當時對被上訴人尚有未清償欠款，為上訴人所不否認（參上訴人民事準備書三狀第一、二頁）。至於授信申請書上一億四千九百六十萬元之由來，參照該授信申請書之附件「客戶丙○○授信案檢討要項及意見」可明（參被證十二）。 上訴人以抵押權未設定前，被上訴人不可能於八十一年四月九日即撥款，主張偉建公司並未借款云云，亦不可採。蓋本件偉建公司借款所提供之擔保品，均於八十一年四月七日送件辦理抵押權設定，並無上訴人所稱抵押權設定前不可能撥款之情事。再者，銀行貸放款項，並非均有擔保品，亦有「信用貸款」，即借款人無須提供任何擔保品，仍可貸放，故上訴人所云純係臆測之詞。 上訴人一再主張八十一年四月間，原先要以偉建公司名義，向被上訴人借款一億三千五百萬元，後因偉建公司股東涂福良不同意擔任連帶保證人，改以上訴人名義向被上訴人借款云云，惟偉建公司向被上訴人借款之事實，有被證六偉建公司所簽署之授信約定書、被證七偉建公司借款連帶保證人孫雪子、孫玲珍、林櫻柳及丙○○所簽署之連帶保證書、被證八偉建公司放款帳務明細資料查詢、被證十一之八十五年六月二十九日授信申請書記載貸放同時收回偉建丙○○現欠、被證十二授信案檢討要項及意見記載截至八十五年六月二十九日前偉建公司欠款本金餘額為一億二千四百六十萬元、原證四上訴人所提呈偉建公司活期存款存摺內撥款記錄、原證五兩造於另案分配表異議之訴所製作之對帳表記載偉建公司借款、被證十六被上訴人八十四年三月二十七日就偉建公司借款第三人所提供擔保品重新調查所製作之不動產調查表、被證十七被上訴人對偉建公司撥款傳票、被證十八被上訴人對偉建公司撥款傳票、被證十九撥款後上訴人提領放款金額所簽發之支票、被證二十偉建公司撥款及還款交易查詢報表、被證二十一偉建公司授信申請書、被證二十四偉建公司借款時由偉建公司暨全體連帶保證人所簽發之本票、被證二十五撥款偉建公司之傳票、被證二十六偉建公司於撥款後取款之取款憑條及放款傳票、被證二十七偉建公司借款資料查詢單、被證二十八偉建公司借款時由偉建公司暨全體連帶保證人所簽發之借據、被證二十九、三十五撥款偉建公司傳票、被證三十上訴人代偉建公司繳納利息所簽發之支票、被證三十一偉建公司借款資料查詢單及放款帳務明細資料、被證三十二、三十六上訴人代偉建公司繳付利息之傳票、被證三十三偉建公司還款傳票、被證三十四、三十七偉建公借款資料查詢單及放款帳務明細資料、被證五十九台南地院八十七年重訴字第三四九號分配表異議之訴八十七年十一月一十五日言詞辯論筆錄上訴人表示「當時一億三千五百萬元也不是我來借的，借款人是偉建開發建設公司，為了不混淆把我帳簿存摺分二本」、被證六十偉建公司為了向被上訴人借款所召開股會議記錄、被證六十一偉建公司向被上訴人申請借款之申請書暨授信申請批覆書、被證六十二陳耀連會計師查帳報告書記載偉建公司對被上訴人之借款、被證六十三至六十八偉建公司清償本息之取款條、傳票及帳務資料、被證六十九偉建公司授信申請書、被上證一貴院八十八年度重上字第五０號分配表異議之訴八十八年十一月十六日準備程序筆錄上訴人承認偉建公司曾向被上訴人借款之事實、被上證二台南地院八十七年重訴字第三四九號分配表異議之訴八十七年十二月十九日勘驗筆錄勘驗偉建公司及上訴人向被上訴人借款之明細及放款明細表、被上證三及被上證四鈞院八十八年度重上字第五０號分配表異議之訴八十八年十二月七日準備程序筆錄上訴人於當日庭呈其所製作之「⒍結算表」該表記載偉建公司八十五年六月二十九日清償利息、違約金及本金、被上證七偉建公司出具予被上訴人之承諾書、被上證八上訴人及偉建公司向被上訴人借款五千五百萬元及一億三千五百萬元之緣由即合建契約書等證據可供稽明。故上訴人未提出任何證據，徒以股東涂福良不同意擔任連帶保證人之空言，主張偉建公司未曾向被上訴人借款云云，顯不可採。 「洽延申請書」（參被上證九）乃上訴人、林櫻柳及林盧春美三人，於八十六年二月間所出具，除有被上訴人台南分行與總行請示暨回覆函文（參被上證九）可資佐證外，其餘佐證如下： ⑴「洽延申請書」所載「新台幣壹億參仟捌佰柒拾萬元」，乃上訴人丙○○八十五年六月二十九日向被上訴人所借三筆款項中之「一億三千五百萬元」（參被證五十二）及「一千萬元」（參被證五十三）二筆，於八十六年二月間之未償本金餘額，此觀被證五十二第二頁「日盛國際商業銀行放款帳務明細資料查詢」帳號「000-00-000000-0-00」營業日共截至八十六年二月間為止，上訴人所借「一億三千五百萬元」，並未清償任何本金（參該頁第四欄「營業日期⒍ 、⒎」及第九欄「本金$0、$0」）；被證五十三第二頁「日盛國際商業銀行放款帳務明細資料查詢」帳號「000-00-000000-0-00」營業日期截至八十六年二月間為止，上訴人所借「一千萬元」，陸續清償本金六百三十萬元（參該頁第四欄「營業日期⒏、⒎、⒎、⒏、⒏、⒏、 ⒏、⒏、⒏、⒐⒋、⒑、⒑、⒑」及第九欄「本金$0、$0、$300,000、$300,000、$900,000、$600,000、$0、$300,000、$0、 $1,800,000、$600,000」合計為$6,300,000元），借款餘額為三百七十萬元。而一億三千五百萬元加三百七十萬元，即為一億三千八百七十萬元。 ⑵從「洽延申請書」第六行「一、八十六年至八十九年止起每年償還本金壹仟參佰捌拾柒萬元整，自九十年就本金餘額．．．」之記載，亦可佐知該申請書係八十六年所提出，否則豈有債務人提前預知兩年後無法如期還款，於兩年前預為延期清償申請之理？ ⑶上訴人主張該洽延申請書，係八十四年底八十五年初左右所提出，與證據資料全然不符。八十四年底八十五年初左右，以上訴人為借款人，林櫻柳及林盧春美為連帶保證人之借款債務，全部金額僅為八千四百六十萬元（參被證四十九及五十），其中八千三百萬元還款期限為八十五年九月三十日（參被證四十九），一百六十萬元部分還款期限為八十五年十月三十日（參被證五十），故從洽延申請所載「金額」及「時間」來看，都不可能是八十四年底八十五年初所出具。 台南地方法院在八十五年十月二十三日八十五年度促字第二二五五九號支付命令所載金額「一億三千五百萬元」，即上訴人八十五年六月二十九日所借本金一億三千五百萬元，因上訴人截至被上訴人向法院聲請核發支付命令日為止，未清償任何本金，故以該筆借款全數本金請求核發；另外「六百一十萬元」，則為上訴人八十五年六月二十九日所借本金一千萬元，因上訴人截至被上訴人向法院聲請核發支付命令為止，已清償三百九十萬元，故以該筆借款未償還本金餘額六百一十萬元請求核發支付命令。三、證據：於原審提出提出①財政部九十年八月十四日函乙紙。②上訴人帳號：000- -00-000000-0- 00放款帳務明細資料查詢單一紙。③上訴人帳號：000-00-00000 0-0-00放款帳務明細資料查詢單一紙。④租賃契約書一份。⑤抵押權設定契約書一份。⑥授信約定書二份。⑦連帶保證書一份。⑧偉建公司帳號：000-00-00000 0-0-00日放款帳務明細資料查詢單一紙。⑨上訴人帳號：000-00-000000-0-00交易查詢報表一份。⑩上訴人帳號：000-00-000000-0-00交易查詢報表一份。⑪寶島銀行台南分行授信申請書一紙。⑫上訴人授信案檢討要項及意見一紙。⑬上訴人存摺節本二紙。⑭取款憑條二紙。⑮被上訴人台南分行八十五年五月至八月「其他預收款」科目明細分類帳一份。⑯不動產調查表一份。⑰放款支出傳票一紙。⑱轉帳收入傳票一紙。⑲支票影本一紙。⑳交易查詢報表四張。㉑83.06.16授信申請書一份。㉒偉建公司存款帳號明細表。㉓上訴人支票存款、活期存款及貸款帳戶明細表。㉔偉建公司本票一紙。㉕放款支出傳票、存款憑條及交易查詢報表共三紙。㉖取款憑條、放款收入傳票共二紙。㉗偉建公司八十一年四月九日借款之放款客戶資料查詢單及放款帳務明細資料查詢各一份。㉘偉建公司借據一紙。㉙偉建公司放款支出傳票、存款憑條及交易查詢報表影本共三紙。㉚支票及放款收入傳票共四紙。㉛偉建公司八十一年五月二十八日借款之放款客戶資料查詢單及放款帳務明細資料查詢各一份。㉜偉建公司放款收入傳票及交易查詢報表共二紙。㉝轉帳收入傳票一紙。㉞偉建公司八十三年六月十六日借款之放款客戶資料查詢單及放款帳務明細資料查詢單各一份。㉟轉帳支出傳票一紙。㊱放款收入傳票八紙。㊲偉建公司八十四年九月三十日借款之放款客戶資料查詢單及放款帳務明細資料查詢各一份。㊳授信申請書、不動產調查表及授信申請書附箋影本共八紙。㊴丙○○八十一年四月九日借款之放款客戶資料查詢單及放款帳務明細資料查詢各一份。㊵授信申請批覆書乙紙。㊶丙○○八十一年四月三十日借款之放款客戶資料查詢單及放款帳務明細資料查詢各一份。㊷授信批覆書一紙。㊸丙○ ○八十二年七月二十九日借款之放款客戶資料查詢單及放款帳務明細資料查詢各一份。㊹授信批覆書、不動產調查表及授信案檢討要項及意見共四紙。㊺丙○○ 八十三年七月二十八日借款之放款客戶資料查詢單及放款帳務明細資料查詢各一份。㊻授信批覆書及不動產調查表共三紙。㊼丙○○八十四年三月三十日借款之放款客戶資料查詢單及放款帳務明細資料查詢各乙份。㊽授信申請書及授信案檢附要項及意見及信用調查表附表共四紙。㊾丙○○八十四年九月三十日借款之放款客戶資料查詢單及放款帳務明細資料查詢各一份。㊿丙○○八十四年十月三十日借款之放款客戶資料查詢單及放款帳務明細資料查詢各一份。授信申請書、授信案檢討要項及意見及不動產調查表共十四紙。丙○○八十五年六月二十九日借款 135,000,000元之放款客戶資料查詢單及放款帳務明細資料查詢各乙份。 丙○○八十五年六月二十九日借款10,000,000元之放款客戶資料查詢單及放款帳務明細資料查詢各乙份。丙○○八十五年六月二十九日借款 4,600,000元之放款客戶資料查詢單及放款帳務明細資料查詢各乙份。偉建公司借款抵押權設定資料。上訴人借款抵押權設定資料。洽延申請書一份。債權憑證乙份。 八十七年度重訴字第三四九號分配表異議之訴八十七年十一月二十五日言詞辯論筆錄節本一份。偉建公司八十一年三月五日股東會會議記錄影本一份。授信申請書暨批覆書各一份。偉建公司八十一年度會計師查帳報告書一份。轉帳支出傳票及放款收入傳票各一紙。八十三年九月二十三日活期存款取款憑條及放款收入傳票共三紙。八十四年三月三十日活期存款取款憑條及放款收入傳票共二紙。八十四年三月三十日活期存款取款憑條及放款收入傳票共二紙。 八十四年三月三十日轉帳支出傳票及放款收入傳票共二紙。八十四年三月三十日活期存款取款憑條及放款收入傳票共十一紙。授信申請書一紙。八十四年十月三十日放款支出傳票乙紙。八十四年十月三十日轉帳收入傳票一紙。丙 ○○簽發支票、八十四年十月三十日轉帳收入傳票、放款收入傳票共四紙等；於本院提出①本院八十八年度重上字第五○號分配表異議之訴事件八十八年十一月十六日準備程序筆錄影本一份。②台南地方法院八十七年十二月十九日勘驗筆錄影本一份。③上訴人於另案提出之⒍結算表影本一張。④本院八十八年十二月七日準備程序筆錄暨附件影本乙份。⑤本院八十八年度重上字第五十號判決第十五頁節本乙紙。⑥會計師查核簽證財務報表規則乙份。⑦承諾書影本乙份。⑧ 合建契約書影本乙份。⑨被上訴人總行暨台南分行函稿影本各乙份。丙、原審依職權調閱台灣台南地方法院八十六年度執字第九六四三號強制執行案卷。本院依職權台灣台南地方法院八十七年度重訴字第三四九號分配表異議之訴歷審案卷。理　　由甲、程序方面：㈠被上訴人原名「寶島商業銀行」，嗣經財政部九十年八月十四日台財融（二）字第○○九○二八八二三三號函核准變更名稱為「日盛國際商業銀行」，業據被上訴人提出上函附卷可稽（見一審卷第一宗九十七頁），合先說明。㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第三款定有明文。本件上訴人（即原告）在原審起訴時請求「被告（即被上訴人）應給付原告一百五十萬元，及自八十五年年六月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，嗣於本院審理時，擴張聲明為「被上訴人應給付上訴人一百六十萬元，及自八十五年六月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，核與上開規定相符，本院准許之。乙、實體方面：㈠上訴人起訴主張：八十一年間上訴人提供自己及妻即訴外人林櫻柳名下坐落台南市○區○○段四五四、四五一、四五一之一地號土地及同段一○一一、九九六、一○○○、九九一、九九四、九九五、一○○四、九九○及一七九○建號等建物向被告借款多筆，幾經償還，於八十五年間總計尚欠一億多元，上訴人乃經林櫻柳同意，於八十五年四月二十九日，將原本出租被上訴人作為台南分行營業處之坐落台南市○區○○段四五四、四五一、四五一之一地號土地及其上門牌台南市 ○○路○段三五八號房屋（含一、二樓及地下室停車位）一棟，以一億二千三百二十萬元出賣被上訴人。八十五年六月間經會算，上訴人尚積欠被上訴人一億四千九百六十萬元，上訴人乃於同年六月二十九日向被上訴人借款分別為一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元，由被上訴人放款入上訴人000-00-00000-0 -00帳戶，同日即轉出清償上訴人積欠被上訴人之借款債務。八十五年六月二十九日，被上訴人將前揭房地買賣價金尾款一億零八十八萬元，分成二筆即八千六百二十四萬元及二千四百六十四萬元，存入上訴人00-00-000000-0-000帳戶，同日上訴人即轉出以清償對被上訴人之借款債務，孰料被上訴人並未將該筆一億一千零八十八萬元抵充上訴人對被上訴人之任一筆借款債務，卻將之抵充訴外人偉建公司對被上訴人之借款債務一億三千二百五十六萬七千三百一十九元。查偉建公司對被上訴人並無借款債務，縱有，上訴人亦從未同意將一億一千零八十八萬元價金尾款抵充偉建公司之債務，被上訴人因而受有一億一千零八十八萬元之不當利益，致使上訴人受有債務未清償之損害，爰依不當得利之法律關係先為一部請求，判命被上訴人應返還一百六十萬元及自受領時起即八十五年六月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡被上訴人則以：上訴人於八十四年九月三十日及同年十月三十日向被上訴人借款八千三百萬元及一百六十萬元，並分別積欠利息及違約金六百零七萬六千零五十八元及十萬零九百一十二元，扣除上訴人存於被上訴人之預收款四百四十九萬四千三百一十五元後，上訴人欠款餘額尚有八千六百二十八萬二千六百五十五元，被上訴人嗣與上訴人終止房地租約，上訴人對被上訴人即負有返還押租金四千二百萬元之義務，故八十五年六月二十九日以前，以上訴人為主債務人之債務即達一億二千八百二十八萬二千六百五十五元。又上訴人係訴外人偉建公司之負責人，八十一年四月上訴人代表偉建公司向被上訴人借款一億三千一百六十萬元，並提供上訴人及訴外人林櫻柳所有之不動產設定最高限額抵押權以為擔保，另由上訴人與訴外人林櫻柳、孫雪子、孫玲珍四人擔保該借款之連帶保證人，八十五年六月二十九日上訴人連帶保證偉建公司之借款債務尚有本金一億二千四百六十萬元及利息違約金七百九十六萬七千三百十九元。依兩造授信約定書第一條上訴人對被上訴人所負之債務包括借款、保證等債務，且被上訴人有權指定抵充方法及順序，故被上訴人以價金尾款一億一千零八十八萬元抵充上訴人積欠被上訴人之借款債務、押租金返還債務及保證債務，自非無法律上原因而受利益等語置辯。㈢兩造不爭執之事實： ⑴上訴人曾於八十一年四月九日、八十一年四月三十日、八十二年七月二十九日分別向被上訴人借款各五千五百萬元，八十三年七月二十八日借款七千三百萬元，八十四年三月三十日借款一千萬元、八十四年九月三十日借款八千三百萬元。兩造於八十五年六月二十九日經會算，上訴人尚積欠被告一億四千九百六十萬元，上訴人於同日再向被告借款三筆，分別為一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元，由被上訴人於同日存入上訴人000-00-000000-0-00活期儲蓄存款帳戶，同日亦由上訴人書立取款憑條領出轉帳予被上訴人以供清償。 ⑵上訴人於八十年九月十四日將上訴人與其妻林櫻柳所有坐落台南市○○段四五一、四五一之一、四五四地號土地上之建物即門牌台南市○○路○段三五八號一、二樓、地下停車位等出租被上訴人作為被上訴人之營業所，迄至八十五年六月二十九日，上訴人應返還被告押租金四千二百萬元。⑶上訴人於八十五年四月間將上訴人與其妻即訴外人林櫻柳所有坐落台南市○區 ○○段四五四、四五一、四五一之一地號及其上建物台南市○區○○路一段三五八號面積四○五．五六平方公尺、同路段三五八號二樓面積六○四．三五平方公尺、地下層停車位面積一○三．一七平方公尺，以一億二千三百二十萬元出賣予被上訴人，迄至八十五年六月二十九日，被上訴人尚有價金尾款一億一千零八十八萬元應給付上訴人，被上訴人於同日將該價金尾款分成二筆即八千六百二十四萬元與二千四百六十四萬元存入上訴人000-00-000000-0-00活期儲蓄存款帳戶，同日即由上訴人書立取款憑條領出轉帳以清償上訴人積欠被上訴人之債務。 ⑷上訴人曾於八十一年四月八日分別代表偉建公司及上訴人個人，與被上訴人簽立內容條款均相同之授信約定書二份，約定立約人對被上訴人負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務時，由被上訴人指定應抵充之債務，其債務性質相異者，清償人所提出之給付，得由被上訴人決定其抵充之方法及順序。 ⑸被上訴人曾聲請台灣台南地方法院對上訴人及訴外人林櫻柳、林盧春美核發八十五年度促字第二二五五九號支付命令，請求上訴人給付借款本金一億三千五百萬元、六百一十萬元及各該利息違約金，該支付命令未據上訴人及林櫻柳、林盧春美異議而確定。被上訴人復於八十六年七月二十二日以該確定支付命令為執行名義，聲請台灣台南地方法院於本金一億三千五百萬元、二百八十萬元及各該利息、違約金等債權範圍內對上訴人及林櫻柳所有之抵押物實施強制執行，經拍賣後就不足受償部分，由該院核發八十九年九月一日八十六南院鵬執良字第九六四三號債權憑證予被上訴人。㈣兩造爭執事項：上訴人主張偉建公司對被上訴人並無借款債務，被上訴人將其應給付上訴人之買賣價金尾款一億一千零八十八萬元抵充偉建公司本金一億二千四百六十萬元之借款債務，係濫行行使抵充權，被上訴人受有一億一千零八十八萬元之不當利益，致上訴人受有債務未清償之損害，且否認有於八十四年十月三十日向被上訴人借款一百六十萬元之事等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。則應審究者為：上訴人有無八十四年十月三十日於借款一百六十萬元？偉建公司於八十五年六月二十九日對被上訴人有無借款債務未清償？債務數額為何？上訴人是否對偉建公司之借款債務負連帶清償責任？被上訴人受領一億一千零八十八萬元價金尾款是否為無法律上原因，致上訴人受有損害？茲析述如下： 被上訴人抗辯上訴人於八十四年十月三十日向被上訴人借款一百六十萬元，迄至八十五年六月二十九日尚積欠本金一百六十萬元外，尚有利息違約金合計十萬零九百十二元，雖為上訴人否認，並以上訴人活期儲蓄存款帳戶並無該一百六十萬入帳為據。惟查，被上訴人陳述被上訴人於八十四年九月三十日核准上訴人授信申請金額為八千六百萬元，其中八千三百萬元已於八十四年九月三十日撥入上訴人帳戶，為兩造所不爭，已見前述，被上訴人復於八十四年十月三十日再撥款一百六十萬元入上訴人所設 589-407支票存款帳戶，上訴人於同日即簽發票號 CA0000000號面額一百六十萬元之支票一紙，以之支付上訴人積欠之利息，其中六十八萬二千一百九十二元繳納前開八千三百萬元借款之第一筆利息，八十九萬四千四百二十七元繳納偉建公司於八十四年九月三十日借款一億二千四百六十萬元之利息違約金（利息為八十五萬四千五百四十八元，違約金三萬九千八百七十九元），另二萬三千三百八十一元則列入其他預收款，作為待繳之利息等語，業據被上訴人提出授信申請書一份（見一審卷第一宗二九 ○頁）、放款帳號000-00-000000-0-00放款帳務明細資料查詢單（見同上卷宗九十九頁）、放款支出傳票、轉帳收入傳票各一紙、放款收入傳票二紙暨上訴人簽發之支票一紙（見一審卷第二宗一五二至一五七頁）等為證，以上三筆支出合計適為一百六十萬元，上訴人對其中支票之真正不爭執，經核對上開八千三百萬元及一億二千四百六十萬元借款之放款帳務明細資料查詢單所示，該二筆借款之放款帳戶確於八十四年十月三十日分別有六十八萬二千一百九十二元利息及八十五萬四千五百四十八元、三萬九千八百七十九元之利息違約金收入（見一審卷第一宗九十八、二六二頁），復核對被上訴人提出之上訴人其他預收款科目明細分類帳所示，另二萬三千三百八十一元作為預收款已列入上訴人待繳利息費科目中（見同上卷宗一三四至一四八頁），被上訴人所辯核與所提出之證據資料相符，堪可採信。而上訴人主張一百六十萬元未入其活儲帳戶及上開帳款資料均為被上訴人片面制作之文書，否認為真正，惟其對於上開支票之真正並無爭執，則其在借款當日既簽發同額支票交付被上訴人，被上訴人又以之抵沖上訴人應付之利息違約金，自無將借款再轉入上訴人活儲帳戶必要，況上訴人既有積欠上開借款之利息違約金，如無清償事實，被上訴人豈會無故在放款帳務明細資料查詢單中逕行列入上訴人繳納利息、違約金及預收款之收入記錄？足認被上訴人辯稱上訴人於八十四年十月三十日向被上訴人借款一百六十萬元，堪信為真實。又被上訴人主張關於該一百六十萬元借款迄至八十五年六月二十九日尚有十萬零九百十二元之利息違約金未付等情，亦據提出放款帳務明細資料查詢單為證（見同上卷宗九十九頁），亦可採信，上訴人否認有此筆借款，尚不足採。 上訴人主張八十五年六月二十九日偉建公司對被上訴人並無借款債務，已為被上訴人否認，辯稱偉建公司分別於八十一年四月九日、八十一年五月二十八日、八十三年六月十六日及八十四年九月三日，分別向被上訴人借款一億三千五百萬元、一億三千五百萬元、一億三千一百六十萬元及一億二千四百六十萬元等語，經查： ⑴偉建公司於八十五年六月二十九日對被上訴人有一億三千二百五十六萬七千三百十九元借款債務未清償。 ⒈上訴人於另案台南地方法院八十七年度重訴字第三四九號及貴院八十八年度重上字第五０號分配表異議之訴八十七年十一月二十五日審理時，曾供認：「：：當時 135,000,000元也不是我來借的，借款人是偉建開發建設公司：：」；八十七年十一月二十五日言詞辯論筆錄記載：「原告（即本件上訴人）：當初借款不只一億三千五百萬元，應是二億多，在八十五年六月二十九日償還給分配表五這筆是以前借錢換單子而已」（以上見一審卷第二宗一○五至一一三頁）；八十七年十二月十九日勘驗筆錄記載：「法官：勘驗『兩造』所提出寶島商銀台南分行授信戶偉建開發建設有限公司及丙○○借款明細及放款明細表一份」（見本院卷五、六頁），明確記載「授信戶偉建開發建設有限公司」，足見上訴人於該案中承認偉建公司向被上訴人借款之事實。 ⒉陳耀連會計師所出具之「查帳報告書」，記載其係依照「會計師查核簽證財務報表規則」（下稱簽證規則）之規定及「一般公認審計準則」，採用必要之查核程序查核竣事（見一審卷第二宗一一七至一二八頁），簽證規則第六條規定：「會計師受託查核之財務報表，應由被查核事業根據其帳冊及有關文件編製。會計師應依審計準則公報第四號規定，獲取足夠與適切之證據，作為撰擬查核報告之依據」（見本院卷第二宗二十六至三十三頁）。會計師依一般公認審計準則執行查核程序時，對於公司借款項目，依簽證規則第二十條第十二款規定（見同上頁），應查明重要借款合約並發函詢證，以確認借款餘額、利率、償還期、額度、重要約定條件及擔保情形等重要事項。故公司有無向銀行借款，會計師必須踐行上開程序，始得將借款資料登載於「查帳報告書」，並非僅憑公司所提供文件即得登載。上訴人抗辯陳耀連會計師係依偉建公司會計所提供之錯誤資訊致於查帳報告書誤載云云，與上開規定不符，顯不可採。否則依上訴人之意，豈非意指陳耀連會計師涉有刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪？前開「查帳報告書」財務報表附註第七項短期借款，記載偉建公司對被上訴人（更名前稱寶島銀行）台南分行 135,000,000元之抵押借款，且「查帳報告書」內附有偉建公司八十一年度資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表，各該報表上方均有偉建公司印文，下方蓋有負責人塗忠男、會計主管及經辦人員等印文（見一審卷第二宗一一七至一二八頁），足證上訴人已確認查帳報告書所載內容並無錯誤，故上訴人主張查帳報告書記載有誤云云，顯非事實。 ⒊至於上訴人另抗辯偉建公司向被上訴人借款一億三千五百萬元，偉建公司八十一年度之利息支出，絕不可能僅 342,733元云云，係曲解查帳報告書內容。查前開「查帳報告書」中，關於利息之記載，除第十項「營業外支出」欄記載「利息支出 342,733元」外（見一審卷第二宗一二七頁），第六項「預付款項」欄及第八項「應付費用」欄，亦分別記載「利息資本化 29,700,000元」（見同上卷宗一二六頁）、「應付利息3,828,537元」（見同上卷宗一二六頁），三項均為偉建公司支付利息之會計科目，其金額總計33,871,270元，故上訴人抗辯利息僅342,,733元與借款金額135,000, 000元所生利息不相當云云，顯係曲解查帳報告內容，其舉實不足取。 ⒋上訴人以上訴人與訴外人林櫻柳提供伊等所有不動產設定抵押權向被上訴人借款，其抵押權設定契約書所記載之債務人均非偉建公司為由，主張由此可證明偉建公司對被上訴人並無借款債務云云。查上訴人與林櫻柳提供所有坐落台南市○○段四五一、四五一之一、四五四地號土地及其上建號九八八至一○○五、一○一一號建物，於八十一年四月七日分別設定最高限額四千二百六十萬元、四千一百四十萬元、四千二百八十萬元、四千一百八十萬元、三千五百四十萬元、二千四百萬元（合計二億二千八百萬元）之抵押權予被上訴人，為兩造所不爭執，並有抵押權設定契約書、他項權利證明書附於台灣台南扡方法院八十七年度重訴字第三四九號分配表異議之訴案卷可稽，而據上訴人提出之貸款情形一覽表（見一審卷第二宗四十四頁），除兩造對何人為借款債務人之系爭一億三千五百萬元借款有爭執外，上訴人個人當時對被上訴人之借款僅五千五百萬元，足認被上訴人抗辯上開抵押權之設定亦供該一億三千五百萬元借款之擔保無誤。又上訴人與林櫻柳既於八十一年四月八日與被上訴人成立連帶保證契約，承諾願就偉建公司之借款債務於一億三千五百萬元限額內，與偉建公司負連帶償還責任，則上訴人與林櫻柳對於偉建公司未清償之借款債務既於一億三千五百萬元限額內應負連帶清償責任，偉建公司借款在限額範圍內自亦屬上訴人與林櫻柳之債務，而為抵押權效力所及，縱抵押權設定契約書內未併載債務人偉建公司，對被上訴人而言，仍得就抵押物優先受償，對被上訴人之權益尚無影響，是上訴人以抵押權設定契約書未併載債務人偉建公司，否認偉建公司對被上訴人有借款債務，為不足採。⒌偉建公司於八十一年三月五日召開股東會議，討論「本公司因投資興建房屋一批需要提供股東林櫻柳丙○○所有不動產為擔保，土地：台南市○○ 段45 5、455-1、454地號、建號：990、991、992、993、994、995、996 、997、998、999、1000 向寶島商業銀行台南分行借款新台幣壹億參仟伍佰萬元，以資運用，可否請公決」，決議「全體通過，有關一切貸款及不動產設定抵押事宜，授權本公司董事長丙○○，全『體』辦理」（見一審卷第二宗一一四頁），其中『體』字應為『權』之誤載，否則前句被授權人僅有董事長丙○○一人，後句「全體」仍指該被授權人一人，「全體」二字即為贅語。又退步言，若「全體」二字非誤載，對照前後文，則辦理貸款及不動產設定抵押事宜仍授權董事長丙○○（一人即全體）辦理。 ⒍上訴人於八十一年四月初，代表偉建公司，以「丙○○、林櫻柳、孫雪子、孫玲珍」等四人為連帶保證人，填具「授信申請書」（見一審卷第二宗一一五頁），向被上訴人申請貸款 135,000,000元，被上訴人同意以該四人為連帶保證人並予撥貸。故上訴人抗辯於簽訂借款本票（見一審卷第一宗二三○頁）及借據（見同上卷宗二三八頁）後，偉建公司股東涂福良不同意擔任連帶保證人，被上訴人堅持應以全體股東為連帶保證人而未借成云云，顯與上開事證不符，不足採信。 ⒎況且，「本票」（見同上卷宗二三○頁）係偉建公司八十一年四月九日第一次向被上訴人借款時所簽，而「借據」（見同上卷宗二三八頁）則為偉建公司八十一年五月二十八日第二次向被上訴人借款時所簽，若如上訴人所言，雙方因涂福良是否擔任連帶保證人無法達成合致而未借成，則偉建公司、丙○○、林櫻柳、孫雪子及孫玲珍等人怎麼可能會明知無債務關係之情況下，再於一個多月後簽發「借據」給被上訴人？ ⒏被上訴人於八十一年四月九日及八十一年五月二十八日，兩次撥款一億三千五百萬元，至偉建公司000-00-000000-0-0活期存款帳戶，有放款支出傳票、存款憑條、交易查詢報表（見同上卷宗二三一、二三九頁），與上訴人所提出之偉建公司活期存款存摺記載相符。若如上訴人所言因涂福良不願擔任連帶保證人而未借成，則怎會有撥款記錄？而且撥了兩次？ ⒐至於上訴人抗辯放款帳務明細資料查詢單上所載身分證字號「Ｚ000000000 -0」為其身分證字號，借款人應為上訴人而非偉建公司云云。惟查被上訴人公司當時公司借戶之放款帳務明細資料上所載之編號，即為負責人之身分證字號，上訴人既然是偉建公司之負責人，查詢單上之編號當然是上訴人之身分證字號，上訴人以此主張借款人非偉建公司云云，顯不足採。 ⒑上訴人以借款利息係由其繳納，主張借款人非偉建公司云云。姑不論前述各種證據已足證明借款人為偉建公司非上訴人，上訴人為偉建公司之負責人，其代表偉建公司繳納利息，乃當然之事，故上訴人以借款利息由其繳納，推論借款人非偉建公司，亦非足採。 ⒒至於上訴人抗辯八十三年六月十六日之一億三千一百六十萬元之借款人為上訴人云云。然上訴人於另案本院八十八年度重上字第五０號分配表異議之訴中，已供認「：：偉建公司於⒐第588-0-03之帳戶：：結清：：」（見本院卷第一宗一二五至一二七頁），該第588-0-03帳號（實際帳號全號數為000-00-000000-0-00）即為被上訴人於八十三年六月十六日對偉建公司之放款帳號，故上訴人以被上訴人撥款撥入上訴人甲存帳戶而否認偉建公司為該筆借款之借款人，係臨訟托詞。又查偉建公司於八十三年六月十六日向被上訴人借款一億三千一百六十萬元（放款帳號：000-00-000 000-0-00），由被上訴人將借款撥入上訴人甲存 000-00-000 000-0-00號帳戶，同日由上訴人簽發同額之支票一紙，以之清償前開八十一年五月二十八日所借之借款餘額一億三千一百六十萬元，業據被上訴人提出放款帳務明細資料查詢單、授信批覆書、放款支出傳票、轉帳收入傳票（見一審卷第一宗二四六、一八一、一七四、一七五頁）等為證。上訴人對於上開一億三千一百六十萬元借款撥入上訴人甲存帳戶，並由上訴人當日簽發同額支票清償八十一年五月二十八日之借款餘額一億三千一百六十萬元一節，並不爭執，然主張該一億三千一百六十萬元之借款人係上訴人，而非偉建公司，惟據被上訴人提出之上開放款帳務明細資料查詢單、授信批覆書、放款支出傳票、轉帳收入傳票（見同上卷宗一八一頁）所列之借款人均記載偉建公司，且上訴人於同日即領出三百四十萬元提前清償本金（見一審卷第二宗一二九頁轉帳支出傳票與放款收入傳票），八十三年九月二十三日上訴人再領出三百萬元，以之清償該借款之本金一百九十九萬零五百五十六元，利息一百萬九千四百四十四元（見同上卷宗一二九、一三○頁取款憑條一紙、放款收入傳票二紙），八十四年三月三十日上訴人分別領出一百五十萬元、五千四百四十四元、十萬零四千元清償本金（見同上卷宗一三四、一三五頁取款憑條、放款收入傳票各二紙，一三六、一三七頁支出傳票、放款收入傳票各一紙），上訴人復於同日又提領八百七十四萬八千五百六十四元，其中六十一萬五千三百五十元、五萬九千五百五十元、五十五萬五千八百元、六十一萬五千三百五十元清償上訴人於八十三年七月二十八日向被上訴人之借款七千三百萬元之利息，一萬一千九百十一元清償該借款之違約金，該七千三百萬元之借款為上訴人所不爭執。又上開領出之款中九十萬零四百零九元、九十六萬八百八十二元、九十六萬八百八十二元、九十六萬八百八十二元、九十六萬四千七百二十四元、九十六萬八千二百七十五元清償本件一億三千一百六十萬元借款之利息，五十三萬零五百九十九元則清償違約金（見一審卷第二宗一四○、一四一頁取款憑條一紙、放款收入傳票十紙），上開取款憑條均有上訴人之印鑑章，經分別核對本件八十三年六月十六日一億三千一百六十萬元借款及上訴人於八十三年七月二十八日之七千三百萬元借款之放款帳務明細資料查詢單（見一審卷第一宗第二五二、二八四頁），上開取款憑條與各該傳票均與放款帳務明細資料之還款紀錄相符，則本筆一億三千一百六十萬元之借款係分別清償上訴人個人與偉建公司之借款本息違約金，上訴人僅據款項係撥入上訴人之甲存帳戶，即認上訴人為借款人，尚非可採。再被上訴人主張上開八十三年六月十六日所借之一億三千一百六十萬元，迄至八十四年九月三十日尚有本金一億二千四百六十萬元尚未清償，偉建公司復於八十四年九月三十日向被上訴人借款一億二千四百六十萬元（放款帳號：000- 00 -000000-0-00），被上訴人於同日將放款金額撥款沖銷偉建公司前開未清償之借款餘額，業據被上訴人提出授信批覆書（見一審卷第二宗一五一頁）轉帳支出傳票（見一審卷第一宗二五二頁）、轉帳收入傳票（同上卷宗一五○頁）等為證，其授信批覆書所記載之借款人為偉建公司。而偉建公司自八十四年九月三十日借款迄至八十五年六月二十八日為止，僅清償部分利息與違約金，本金則分文未償，尚欠本金一億二千四百六十萬元，亦據被上訴人提出放款帳務明細資料查詢單為證（見同上卷宗二六三頁）。上訴人雖以上開放款帳務明細資料查詢單最後一欄所載之本金僅二四、六○○、○○○元，否認該借款債務，惟由上開查詢單所示，八十四年九月三十日計息本金係列一二四、六○○、○○○元，年息百分之九．八，由其各期記載之利息所示，顯係以本金一億二千四百六十萬元計息，而本金迄至八十五年六月二十八日前，均無繳款紀錄，故被上訴人主張最後一行本金二四、六○○、○○○元係電腦程式設計缺漏之誤載，其未清償本金應為一億二千四百六十萬元，堪認真實可採。被上訴人復辯稱該筆借款迄至八十五年六月二十九日前尚有利息七百一十七萬二千二百六十六元及違約金七十九萬五千零五十三元未清償，亦據其提出放款帳務明細資料查詢單附卷可明（見一審卷一二五頁）。 ⒓上訴人又以被上訴人未提出借據原本，亦無返還借據之簽收資料，借款又未入上訴人或偉建公司帳戶等情，主張偉建公司於八十四年九月三十日並未向被上訴人借款一億二千四百六十萬元云云。此部分已為被上訴人否認，辯稱借據於借款全部清償時已返還上訴人，故未保存借據等語。按該筆借款確於八十五年六月二十九日以上訴人向被上訴人所借之三筆借款全部清償，業如前述，一般金融業者於借款債務全部清償時，均會返還借據原本，且因既已全部清償，銀行就借款已無權利可供行使，自無令借款人簽收必要，且一般借新還舊，目的係為清償舊帳，未現實將借款交付借款人，多以帳目處理方式逕行沖銷前帳，故其新借之款自無再入借款人存款帳戶必要，被上訴人此部分所辯，與一般金融業者處理借新還舊之作法無異，且提出該筆一億二千四百六十萬元之授信批覆書、轉帳支出傳票、放款帳務明細資料查詢單為證（見一審卷第一宗一二五、二五三頁同卷第二宗一五一頁），被上訴人復辯稱該一億二千四百六十萬元於八十四年九月三十日借出當日，即以之清償八十三年六月十六日所借之一億三千一百六十萬元借款未還之本金餘額一億二千四百六十萬元，該一億三千一百六十萬元借款至此全部清償等語，與其所提出一億三千一百六十萬元借款之帳務明細資料查詢單相符（見一審卷第二宗二五三頁），從而上訴人以被上訴人未提出借據及借款未入活期存款帳戶為由，否認偉建公司有該一億二千四百六十萬元借款之事實，尚難憑採。 ⒔偉建公司於八十五年六月二十九日對被上訴人仍有一億二千四百六十萬元借款本金及利息違約金合計一億三千二百五十六萬七千三百十九元債務未清償。上訴人與訴外人林櫻柳、孫玲珍、孫雪子曾於八十一年四月七日、四月八日與被上訴人成立連帶保證契約，承諾對於偉建公司現在及將來包括借款、保證等一切債務，於一億三千五百萬元範圍內負連帶清償責任，均見前述，觀連帶保證契約並未限定保證期間，則上開偉建公司之借款債務，既未逾約定之保證限額，自亦屬上訴人之債務。上訴人主張保證契約僅保證八十一年四月九日之第一筆借款，不及於其後之借款，尚屬誤解。 ⒕上訴人另抗辯偉建公司或上訴人均未於八十四年九月三十日，向被上訴人借款一億二千四百萬元云云。然查被上訴人八十四年九月三十日，直接將放款金額撥款沖銷偉建公司前於八十三年六月十六日借款尚欠餘額，有寶島商業銀行台南分行授信申請書（見一審卷第二宗一五一頁）、寶島商業銀行放款支出傳票（見一審卷第一宗二五三頁）及寶島商業銀行放款收入傳票（見同上卷宗二五○頁）可稽。上訴人以被上訴人未將款項撥入偉建公司或上訴人之活期存款帳戶，直接沖抵欠款餘額，不具要物性，否認與被上訴人間之借款契約成立，然銀行實務上，一般借新還舊，目的係為清償舊帳，未現實將借款交付借款人，多以帳目處理方式逕行沖銷前帳，故其新借之款自無再入借款人存款帳戶之必要。退步言，即使依上訴人主張，其結果並無不同，易言之，若八十四年九月三十日偉建公司之借款不發生效力（被上訴人否認之），則偉建公司亦未於八十四年九月三十日清償其八十三年六月十六日之欠款，故偉建公司截至八十五年六月二十九日為止，對被上訴人仍有一億二千四百六十萬元本金及七百九十六萬七千三百十九元利息債務合計壹億叁仟貳佰伍拾陸萬柒仟叁佰拾玖元未清償。 ⒖上訴人自八十五年六月二十九日至提起本件訴訟前之七年間，未曾於訴訟中或訴訟外表示被上訴人獲有購屋款不當得利一億一千零八十八萬元，違反常理。 ①被上訴人於上訴人所稱獲有不當得利時間（即八十五年六月二十九日）較近之八十五年十月二十三日聲請台南地方法院對上訴人發支付命令（案號八十五年度促字第二二五五九號），該支付命令於同年十一月二十一日確定（見本院卷第二宗十六頁第十三行記載），亦即上訴人並未聲明異議，若被上訴人於八十五年六月二十九日獲有不當得利，上訴人豈有不聲明異議或主張抵銷之理？ ②上訴人於另案分配表異議之訴第一、二審程序中，均承認偉建公司向被上訴人借款之事實，且從未主張被上訴人獲有一億一千零八十八萬元不當得利，若被上訴人獲有一億餘元鉅額不當得利，上訴人於財產遭法院拍賣分配時，豈有不於分配表異議之訴主張之理？③此外，上訴人於八十六年二月間向被上訴人申請展延還款期限，有上訴人暨連帶保證人所共同書立之「洽延申請書」（見一審卷第一宗四○三頁）為憑，該申請書內完全未提及一億一千零八十八萬元購屋款不當得利，若被上訴人於八十五年六月二十九日獲有鉅額不當得利，上訴人豈有於八十六年二月間，財務狀況窘困之際，不對被上訴人請求返還或主張抵銷，反而向被上訴人請求展延還款期限之理？⒗偉建公司自八十一年四月九日開始向被上訴人借款至八十五年六月二十九日結清欠款為止，上訴人或偉建公司除從未向被上訴人表示偉建公司非借款人外，上訴人均代表偉建公司向被上訴人清償借款本金、利息及違約金，有上訴人所簽發之支票、放款收入傳票、取款憑條、轉帳收入傳票可稽（見一審卷第一宗二三四、二三五、二四二、一七六、一七七至一八○、二四八至二五○、一三二、一三三、二五四至二六一頁）。若上訴人所言為真，豈有代表或代理偉建公司清償欠款之理？又上訴人抗辯其無代偉建公司清償債務之義務，且偉建公司如為借款人，應由偉建公司而非由其繳息，俾利抵稅云云，亦不可採。蓋偉建公司之借款，係由上訴人及妻林櫻柳提供擔保品所借，其二人亦為連帶保證人，若偉建公司無法清償欠款，則影響所及包括上訴人自己及連帶保證人之財產均將遭到法院拍賣，且上訴人係偉建公司之負責人，其暨代表公司向被上訴人借款，當然亦有代表公司向被上訴人償債之義務。況且，偉建公司向被上訴人所借款項，係全數交予上訴人，有合建契約書（見本院第一宗三十七頁）可稽，故上訴人代偉建公司清償欠款，亦屬當然之理。再者，被上訴人接受借戶清償款項時，無須審究還款來源為何人，僅須向借戶確認其係清償何筆借款即可，故上訴人為何要替偉建公司清償借款本息，被上訴人無從得知，亦無了解必要。又公司申報營利事業所得稅時，能否依所得稅法第三十條規定將借款利息列入費用減除（並非抵稅），與該筆利息係由何人向貸與人清償完全關聯，故上訴人主張偉建公司利息由其代繳無法抵稅云云，顯有誤會。 ⒘上訴人爭執放款帳務明細資料查詢單上所載身分證字號「Ｚ000000000-0」係上訴人之身分證字號，而另案關於偉建公司之放款帳務明細資料查詢單上卻載「0000 00000」，即偉建公司統一編號，該筆放款之債務人為上訴人非偉建公司云云，亦有誤解。蓋偉建公司八十一年向被上訴人借款一億三千五百萬元時，被上訴人內部建制之電腦帳務系統，借款人為公司時，係以公司負責人身分證字號作為查詢代碼，嗣經行員反應，已變更為以公司統一編號建檔，上訴人以該查詢號碼主張借款人為上訴人而非偉建公司，並不可採。更何況，查詢單上記載之身分證字號，僅係被上訴人內部檔案管理使用之檢索代碼，與孰為借款人全然無涉。 ⒙上訴人抗辯縱一億三千五百萬元借款人是偉建公司，惟其已於八十三年六月十六日向被上訴人借款一億三千一百六十萬元以資清償，偉建公司對被上訴人已無任何借款債務云云，亦不可採。蓋八十三年六月十六日借款一億三千一百六十萬元之借款人係偉建公司，此有授信批覆書（見一審卷第一宗一八一頁）、放款支出傳票（見同上卷宗一七四頁）、帳務明細資料查詢單（見同上卷二五一、二五二頁）、放款支出傳票（見同上卷宗一七四）、放款收入傳票（見同上卷二四八、二五九頁）等為憑。至於上訴人抗辯款項係撥入上訴人之甲存帳戶，且由上訴人繳息云云，皆不足證明上開借款之借款人係上訴人，其抗辯並不足採。況且，若八十三年六月十六日被上訴人係改對上訴人放款，則被上訴人必另對上訴人辦理徵信及授信，授信與否必須經由總行董事會決行，惟被上訴人內部卻無任何此類資料，顯見上訴人所辯不足採。又該次放款雖撥入上訴人甲存帳戶，惟上訴人受領該款項後，隨即簽發同額支票清償偉建公司八十一年五月二十八日之本金利息及違約金，而上訴人對於該次借款係為清償舊欠，亦不否認，由此可知上訴人僅係代偉建公司受領並清償欠款，該筆借款之借款人仍為偉建公司。 ⒚上訴人抗辯八十五年六月二十九日抵押物所設定最高限額僅 160,025,000 元，借款金額不可能超過最高限額，足見借款金額非被上訴人所主張之26 5,344,401 元云云，亦不可採。蓋上訴人所提「寶島商業銀行台南分行債務人丙○○林櫻柳所有房地設定情形明細表」（見本院卷第一宗一四五頁），是否為被上訴人所提出不無疑問。再者，該表所列擔保物究係為偉建公司或上訴人個人之借款所提供，亦不清楚。此外，該表所列最高限額統計金額係以哪一日期為計算基礎，亦不可知。況且，上訴人八十五年六月二十九日對被上訴人之債務，計有押租金返還債務、消費借貸債務、偉建公司保證債務及訴訟費用共五筆，金額總計為265,344,401 元，其中消費借貸金額並未超過最高限額抵押之設定金額，其他債務則與最高限額抵押之設定無關。上訴人以最高限額抵押之上限為由，抗辯其未積欠265,344, 401 元云云，顯係混淆最高限額抵押擔保之消費借貸債務與其他押租金及保證債務，其抗辯並無理由。 ⒛按關於言詞辯論所定程序之遵守，專以筆錄證之，此為民事訴訟法第二百十七條所明定；而法院依法製成之筆錄，為公文書之一種，茍非確有反證足以證明其記載不實，即不容空言指摘為錯誤（最高法院八十九年度台抗字第二三三號裁定意旨參照）。上訴人以另案台南地方法院八十七年度重訴字第三四九號分配表異議之訴事件，八十七年十一月二十五日言詞辯論筆錄（見一審卷第二宗一○五至一一三頁）、八十七年十二月十九日勘驗筆錄（見本院卷第二宗五、六頁），以及本院八十八年度重上字第五０號分配表異議之訴事件，八十八年十一月十六日準備程序筆錄（見本院卷第一宗一二五至一二八頁），雖記載其承認偉建公司確有向被上訴人借款，然各該筆錄記載與其當時當庭陳述內容不符，依上揭最高法院裁定意旨，另案筆錄既為公文書之一種，上訴人主張筆錄記載不實，應舉證以實以說，否則即不足採信。 又上訴人主張另案為分配異議之訴，且未委任律師為訴訟代理人，致筆錄錯誤未聲請更正，亦不可採。蓋無論另案訴訟標的為何，從另案第一、二審準備程序及言詞辯論筆錄可知，該案始終以上訴人、偉建公司與被上訴人間借貸關係為審理重點，尤以八十五年六月二十九日兩造債權債務結算為首要，上訴人於另案八十八年十二月七日準備程序（見本院卷第二宗十二至十四頁）提呈之「⒍結算表」（見同上卷宗十一頁）右側「收回利息及本金」欄第⑶點已明確記載「帳號： 00-000-0-00部份（偉建開發建設有限公司）」、「⒍清償本金」，足見上訴人於另案對於截至八十五年六月二十八日為止，偉建公司對被上訴人尚有一億二千四百六十萬元之借款本金尚未清償乙事，並不爭執。詎料，上訴人於該案判決確定四、五年後，改稱偉建公司未曾向被上訴人借款，上訴人兩訴前後主張岐異，又案重初供，足見上訴人於本件中所為之主張，與事實相違。再者，上訴人於另案分配表異議之訴，委任蔡進欽律師、蘇正信律師、楊清安律師及蔡弘琳律師為訴訟代理人（見同上卷宗十五頁判決書記載），顯見上訴人稱未委任律師為訴訟代理人致未聲請更正筆錄云云，亦有不實。 上訴人以抵押權未設定前，被上訴人不可能於八十一年四月九日即撥款，主張偉建公司並未借款云云，亦不可採。蓋本件偉建公司借款所提供之擔保品，均於八十一年四月七日送件辦理抵押權設定，並無上訴人所稱抵押權設定前不可能撥款之情事。再者，銀行貸放款項，並非均有擔保品，亦有「信用貸款」，即借款人無須提供任何擔保品，仍可貸放，故上訴人所云純係臆測之詞。 上訴人就偉建公司對被上訴人之借款債務應負連帶清償責任。按「立連帶保證書人今向　貴行連帶保證凡　貴行持有偉建開發建設有限公司於現在及將來之付款、承兌、背書或保證之票據、借據、契約及其他一切債務憑證以新台幣壹億參仟伍佰萬元為限額，保證人願與債務人負連帶償還責任。如債務人：：不履行其責任：：均由全體保證人連帶負責償還：：」為八十一年四月七、八日間，由孫雪子、孫玲珍、林櫻柳及丙○○等四人書立予被上訴人之「連帶保證書」（見一審卷第一宗一二四頁）所明載。故上訴人自應就偉建公司對被上訴人之欠款，負連帶清償責任。上訴人以偉建公司每次換單時，被上訴人並未辦理對保，主張對偉建公司八十三、四年間所欠債務，不負保證責任云云，顯與銀行實務作法有違，且與連帶保證書文義不符。又上訴人以被上訴人未持有偉建公司簽章之借據抗辯不負借貸之連帶保證責任云云，顯係扭曲連帶保證書上包括票據、借據及契約等在內，只是作為證明債權存在之債權憑證而已，其抗辯顯不可採。又上訴人主張保證契約僅保證八十一年四月九日之第一筆借款，不及於其後之借款，亦屬誤解。㈤綜合前述說明： ⑴上訴人於八十五年六月二十九日對被上訴人之債務為 265,344, 401元。 ①上訴人對被上訴人之押租金返還債務42,000,000元（上訴人不爭執）。 ②上訴人對被上訴人之消費借貸債務本金83,000,000元 (上訴人不爭執)，利息及違約金6,076,058元。 ③上訴人對被上訴人之消費借貸債務本金1,600,000元，利息及違約金100,912 元。 ④上訴人對被上訴人之保證債務124,600,000元，利息及違約金7,967,319元。 ⑸訴訟費用112元。前述總計（42,000,000）＋（83,000,000＋6,076,058）＋（1,600,000＋10 0 ,912）＋（124,600,000＋7,967,319）＋112＝265,344,401元。 ⑵上訴人於八十五年六月二十九日對被上訴人之債權為266,651,329元。 ①上訴人於八十五年六月二十九日向被上訴人借貸149,600,000元（上訴人不爭執）。 ②第二三四期買賣價金尾款110,880,000元（上訴人不爭執）。 ③其他預收款補貼利息，包括華航購屋款補貼利息310,000元及第二三四期買賣價金補貼利息1,367,014元。 ④其他預收款4,494,315元。從被上訴人八十四年十月至八十五年八月之「其他預收款明細分類帳」歸納結果（見一審卷第一宗第一三四頁、一審卷第二宗一○四頁），上訴人截至八十五年六月二十九日其他預收款科目餘額為4, 494,315元，但傳票及明細分類帳上卻誤載為4,994,315元，兩者相差500,00 0元，顯出於被上訴人誤帳，予以更正。前述總計（149,600,000）＋（110,880,000）＋（310,000＋1,367,014）＋（ 4,494,315）＝266,651,329元。 ⑶上訴人對被上訴人之債權266,651,329元扣除債務265,344,401元後，餘款1,30 6,928元，其中1,109,589元，被上訴人已於八十五年七月三十一日代上訴人繳交利息，其餘 197,339元，被上訴人則於八十五年八月二日存入上訴人之存款帳戶中（見一審卷第一宗一三四頁），故被上訴人並無任何不當得利。退步言之，縱認被上訴人於傳票及分類帳上記載 4,994,315元並非誤載（被上訴人否認）及上訴人未欠訴訟費用112元，則被上訴人該500,000元款項抵銷上訴人迄今仍積欠被上訴人之 43,420,763 元，尚有不足，被上訴人亦無任何不當得利。㈥又查，上訴人主張被上訴人未以價金尾款抵充八十五年六月二十九日之三筆借款，卻抵充偉建公司之借款債務，係濫行行使抵銷權云云，縱如依上訴人所言，兩造在八十五年六月二十九日會算結果，上訴人個人總共只欠被上訴人一億二千八百二十八萬二千六百五十五元借款債務，則被上訴人在當日既應給付買賣價金尾款一億一千零八十八萬元，上訴人大可逕以價金尾款抵銷借款債務，就不足部分即一千七百四十萬二千六百五十五元再借款即可，上訴人又何須甘願負擔高額利息，於當日再借出一億四千九百六十萬元？卻置應受領之一億一千零八十八萬元之價金尾款於不顧？其此部分主張，有違常理，亦不足採。又倘依上訴人之認知，一億一千零八十八萬元價金尾款已於八十五年六月二十九日抵沖上訴人當日之三筆借款一億四千九百六十萬元，則上訴人應僅欠被上訴人三千八百七十二萬元，則被上訴人於八十五年十月二十一日以上訴人所借上開三筆借款尚有一億三千五百萬元及六百一十萬元之本金暨利息違約金未清償，聲請台灣台南地方法院對上訴人及連帶保證人林櫻柳、林盧春美核發八十五年促字第二二五五九號支付命令，該支付命令於八十五年十一月一日分別送達上訴人、林櫻柳、林盧春美三人，何以彼三人均未異議？上訴人雖主張因當時與妻林櫻柳外出，待返回自管理員收受時已逾異議期間，然被上訴人據該支付命令為執行名義聲請該院八十六年度執字第九六四三號強制執行抵押不動產時，上訴人於該院八十七年度重訴三四九號分配表異議之訴審理時，已供承積欠一億三千四百三十萬元，僅對分配表所列超過抵押權擔保金額四千二百六十萬元部分無優先受償權有所爭執，對該已確定之支付命令並無異議，是上訴人此部分主張，亦難憑採。㈦綜上所述，上訴人既於八十一年四月八日書立連帶保證書，承諾對於其所經營之偉建公司現在、將來之借款債務，於一億三千五百萬元限額內，負連帶清償責任，亦於同日以偉建公司代表人及其個人名義立有授信約定書，同意偉建公司或上訴人對被上訴人負擔數宗債務時，如所提出之給付不足清償全部債務者，由被上訴人指定應抵充之債務。迄至八十五年六月二十九日兩造會算時，上訴人對被上訴人之借款債務（包括連帶清償偉建公司之借款債務）、押租金債務，扣除預收款後，總計尚有二億六千五百三十四萬四千四百零一元未清償，則被上訴人以當時應給付上訴人之買賣價金尾款一億一千零八十八萬元抵充上訴人上開債務，自非無法律上原因而受利益，上訴人之債務因抵充而受清償，亦難認受有何損害。從而，上訴人以被上訴人未將買賣價金尾款抵充上訴人於八十五年六月二十九日所借之一億四千九百六十萬元借款債務，竟以之抵充偉建公司之債務，主張被上訴人係濫用抵充權，受有一億一千零八十八萬元之不當利益，致上訴人受有借款債務未清償之損害，請求被上訴人先返還一部利益一百六十萬元及自八十五年六月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，原判決駁回上訴人之訴，並駁回其假執行之聲請。本院經核原判決於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。㈧本件事證明確，兩造所提其餘攻擊及防禦方法，不影響本件判決之結果，故不必在此一一論述，併此敘明。丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　月　　三十一　　日臺灣高等法院臺南分院民事第一庭 ~B1審判長法官　王　　惠　　一 ~B2　　　法官　蘇　　重　　信 ~B3　　　法官　黃　　三　　哲右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　一　　　月　　　三　　　日 ~B法院書記官　魏　　安　　里

臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第六六號

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