臺灣高等法院 臺南分院九十三年度上字第一一號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十三年度上字第一一號　　Ｋ

上訴人

台暉鋁業股份有限公司

法定代理人

丙 ○ ○

訴訟代理人

金 輔 政 律師

被上訴人

育華興業股份有限公司 設高雄縣林園鄉○○村○○路四五五號

法定代理人

乙 ○ ○

訴訟代理人

許 明 德 律師

　　　　　　　　　吳　芝　瑛　律師

　　　　　　　　　鄭　勝　智　律師

右當事人間請求給付尾款事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十一日臺灣臺

南地方法院九十一年度訴字第一四七九號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年

四月二十七日言詞辯論終結，茲判決如左：

主文

事實

甲、上訴人台暉鋁業股份有限公司方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：

（一）兩造間之契約性質為承攬契約：

１、有關上訴人委託對造製作Ｔ／Ｃ鋁捲光輝退火爐，原來約定鋁捲溫度由常溫升至４２０。Ｃ，持溫小時一點五小時，再降溫至２００。Ｃ，總時數不超過十一點五小時，因對造之製作物未達約定要求，雙方遂同意以最大產能時間十四點五小時為驗收標準等情，為兩造於原審法院所是認。

２、本件合約交易標的為光輝退火爐，其規格均特別要求，原判決逕認為係買賣而非承攬，實非可採，對造之請求顯罹於時效，今上訴人提出時效抗辯，再縱認該契約性質為買賣而非承攬，對造本身為商人（就其公司登記上之內容已可確認），故本件契約與最高法院三十九年台上字第一一五五號判例所指「不必為商人」之意旨亦有不符，原審判決對此之比賦援引，亦有誤會。

３、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。另稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第三百四十五條第一項、第四百九十條第一項分別定有明文，是買賣以移轉所有權（財產權）並取得對價為目的，而承攬則為供給勞務並完成工作目的之契約。本件工作物鋁捲光輝退火爐係在上訴人工廠組裝，以達到規格品質之要求，故本件契約之性質應屬於承攬契約。

（二）本件屬於瑕疵驗收而非契約變更：

１、對造將降低驗收標準曲解為契約變更，認為上訴人既然已接受驗收，則其並未違約，原審判決亦同此見解。但是兩造間驗收過程歷經十個月之久，先後改善以致驗收達五十八次程序之多，對造提出之系爭退火爐均未能達原先約定之最大產能時間十一點五小時，兩造最後一次於民國（下同）八十九年五月六日驗收，伊始以十四點五小時為標準勉強接受，上訴人依一般經驗法則、商業情理屬於只得如此，並不表示伊同意修改原先約定之特約內容，試問：依商業慣例，既已約定特別規格，何能無隻字片語，即或驗收而謂原契約之變更？

２、兩造於八十八年九月組裝系爭退火爐完畢即開始試車，迄八十九年四月二十六日始有降低標準為十四點五小時之議，衡情度理應無變更原定十一點五小時之特約品質要求之可能，是為瑕疵品驗收之事實，且雙方於驗收當時，均無同意或要求放棄原定十一點五小時規格之任何表示。

３、證人即伊公司經理甲○○於八十九年五月二十九日以公司傳真函正式依公司決定以對造提供之系爭退火爐性能無法達到契約要求及工作延誤為由扣款新台幣（下同）三百萬元，足見本件屬於瑕疵驗收。

４、對造亦明知本件為瑕疵驗收，關於性能不足及延誤期日，應負賠償責任，故於ＡＧＦ７罰款再評估報告內1.4中提及以其他補償方式代替罰款，即對造自行提議以ＡＧＦ５、ＡＧＦ６作為補償，其方式為由對造設計修改ＡＧＦ５、ＡＧＦ６並負責試車。倘兩造間已合意變更契約，則何有補償之議？

（三）上訴人並未同意延期至八十九年五月三十一日完工：

１、兩造合約所列完工日期為八十八年九月三十日，工程師白惠文於同年八月四日所簽工程變更申請單最後所寫「但熱試車一項則因業主供料問題，擬順延至八十九年五月三十一日止」等文句，確係事後偽造，因：⑴前段已有供料問題延至八十八年九月三十日之舉；竟然後段又謂供料問題再順延十個月，已自相矛盾。⑵供料問題絕無在短期內不能解決而須延長九個月之情形。⑶所有測試期間並無供料問題產生。⑷對造委託律師於八十九年七月二十一日寄發存證信函（高雄郵局第五三六七號，原審卷一第二一八頁至第二二一頁）通知上訴人時，亦主張：「台暉公司告知育華公司完工日期可延至八十八年十月三十一日止」，倘真有同意完工日期延至八十九年五月三十一日情事，上開存證信函為何未提及？顯見兩造並無同意延至八十九年五月三十一日完工之合意。

２、對造提出之驗收報告書中，亦引用合約書說明完工日期為八十八年九月三十日，益證明並未變更完工日期為八十九年五月三十一日。

３、為釐清上開事實，煩請鈞院命對造釐清所謂「熱試車」之意義何在？供料問題意何所指？是否如其在原審所指稱之鋁捲大小不一之問題？是否經四十餘次之鋁捲測試均非同一大小鋁捲之測試，如不符合約要求（其實合約第四款所約定之裝置鋁捲六只【coil dimension max：：】一語中已明白指出並未要求大小同一之鋁捲）對造何以繼續為該項測試而無任何異議？是兩造早無供料問題，何以有熱試車順延之可能？

（四）本件契約依民法第一百二十七條第七款之規定已罹於時效：

１、不論本件契約為買賣、承攬或兩者兼具之契約，依民法第一百二十七條第七款、第八款之規定，對造為商人，本件是為代價債權之請求權，即與對方債權人（即上訴人本身）以商品或產物為標的之債應適用長期時效之規定不符，對造就最高法院三十九年台上字第一一五五號判例意旨容有誤認。

２、兩造雖約定上訴人對被上訴人有兩個月之寬限票期，但此並不影響對造請求權之行使，履行期與請求權行使異其觀念，依民法第一百二十八條之規定，本件對造之請求權利已逾時效應無爭論之餘地。

（五）上訴人之損失得依民法第二百十六條之規定計算：兩造間對於對造之延期完工定有特約，本應依該特約計算，原審要求計算延期損失，是在萬一該項延期罰金標準認為係懲罰性時得以變更決定標準而已，至於瑕疵所致之工資、成本增加生產減少所致損害，則應依民法第二百十六條規定計算。

三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提：完工通知單影本、七號爐性能不足扣款標準書報告及附件影本各一件，警衛日誌影本四件，另聲請傳訊證人甲○○（上訴人公司之生產部經理）。

乙、被上訴人育華興業股份有限公司方面：

一、聲明：求為判決㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：

（一）本件合約之性質為「買賣」：

１、兩造合約書開宗明義揭明：「台暉鋁業股份有限公司茲向育華興業股份有限公司『採購』下列機器設備」等情，顯見當事人之真意乃在「採購」買賣系爭退火爐。

２、按所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉，仍不失為買賣之一種。最高法院五十九年台上字第一五九０號判例意旨可資參照，依兩造合約書之「付款辦法」第一點及第二點，簽約及設備交貨款占總金額百分之七十，顯見當事人之意思重在設備交貨之工作物財產權移轉，從而本件合約之性質，自屬買賣契約甚明。

（二）兩造間經合意變更契約內容：

１、關於系爭退火爐之性能，依合約書第一條第二點原來約定鋁捲溫度由常溫升至４２０。Ｃ持溫一點五小時，再降至２００。Ｃ，總時間不超過十一點五小時，惟因伊未依原合約所附計劃說明書，提供足夠冷卻水並提出六個大小、厚度相同鋁捲，導致無法順利試車，為此，兩造於八十九年四月二十六日達成協議，對造同意「最大產能之時間如能在14.5hr左右，方可，接受驗收」，有兩造八十九年四月二十六日之會議記錄足證（原審卷一第三六頁）。

２、證人黃俊傑復證稱：「（八十九年四月份兩造公司曾經有開會，開會當時有紀錄最大產能時間如仍十四點五小時，可接受驗收，當時有此一紀錄內容之原因為何？）被告不能提供六個相同鋁捲，足夠冷卻水量及標準制程，所以我們後來修正為十四點五小時，這個記載內容是當時被告有同意十四點五小時為驗收標準。」、「：：十一點五小時是國際標準製程，十四點五小時是會議中被告特別要求的，雙方面達成的共識。」等語（原審卷一第一五０頁）。

３、再者，依該兩造協議內容，被上訴人於八十九年五月六日試車完成，試車結果，完全符合兩造約定內容，有驗收報告書足稽，而證人黃俊傑復結證稱：「：：我們有達到十四點五小時驗收標準，是依照我們所作驗收報告書顯示確實有達到被告所要求驗收標準」等語（原審卷一第一五０頁），足徵兩造間確經合意變更契約內容。

（三）被上訴人並未逾期完工：

１、系爭八十八年八月四日之工程變更申請書明確揭載：「熱試車一項則因業主供料問題擬順延至八十九年五月三十一日止」等語，並經對造公司工程師白惠文於其上簽名確認無誤（原審卷一第第一五七頁）。足徵兩造確將熱試車日期順延至八十九年五月三十一日止，而伊既於八十九年五月六日試車完成，顯無逾期完工之情形。

２、對造公司工程師白惠文復明確證稱：「（提示工程變更申請單）（是否是你簽名？）是我簽名無誤。：：」「我是代表業主即被告公司簽的」等語（原審卷二第二五、九七頁），足徵系爭工程變更申請單確係證人白惠文親自簽名，自屬真實。

３、衡諸交易常情，該工程變更申請書所載內容，應經白惠文核閱無誤後方代表對造公司簽名，對造抗辯白惠文所簽之「工程變更申請書」係事後偽造云云，係屬舉證責任法理上所謂「變態事實」，對造既未舉證以實其說，顯不足採。

４、就「最大爐能」之測試（亦即，鋁捲溫度由常溫升至４２０。Ｃ持溫一點五小時，再至降至２００。Ｃ，總時間不超過十四點五小時左右）而言，合乎標準之冷卻水供應及六個規格相同之鋁捲，與爐能之測試關係至鉅，對造未能照合約之標準規格協力配合，致系爭退火爐無法順利試車，伊自不負遲延責任甚明，從而對造主張以逾期違約金扣抵尾款三百萬，顯不足採。

５、按債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第二百三十條之規定，自不負遲延責任。最高法院八十六年台上字第五八０號民事判決要旨可資參照。而查：

⑴、依兩造買賣合約所附「計劃說明書」第十六及第十七頁之約定，對造應協力提供「冷卻器」及「惰性氣發生器」之冷卻水（合計一百五十二立方米／小時），及六個大小、厚度相同之鋁捲供伊試車之用（見依合約書「品名規格」４、），詎對造竟未協力配合，伊公司之黃俊傑副課長於兩造之會議中即陳明：「冷卻水之供應源水量不足」等語甚明（原審卷一第一二二頁）。

⑵、對造對於「未提供六個大小、厚度相同之鋁捲」之事實，並不爭執（原審卷一第一０六、一０七頁），則對造確未提供六個符合合約標準規格之捲鋁，即甚灼然。

⑶、合乎標準之冷卻水供應及六個規格相同之鋁捲，與爐能之測試關係至鉅，對造未能照合約之標準規格協力配合，致系爭退火爐無法順利試車，揆諸前開最高法院判決所示，伊自不負遲延責任，復無逾期完工之情事甚明。

（三）對造主張兩年時效抗辯顯非可採：

１、參酌最高法院三十九年台上字第一一五五號判例意旨，足徵民法第一百二十七條第八款規定之所謂「商品」，應係指具有「日常交易頻繁」之性質者（尤其是大量製作供消費之商品）而言，甚明。而查本件兩造買賣之「鋁捲光輝退火爐」，係針對對造之個別需求而提供，總價高達二千萬元（數倍於一般公寓大廈房屋之不動產），爐身體積龐大、結構複雜，安裝設備即費時數週，絕非「具有日常交易頻繁性質之商品」，則對造抗辯本件應適用二年短期時效之規定，顯不可採。

２、況本件兩造於合約書付款辦法４、約定：「試車完成付總價金15%，票期貳個月」，有合約書在卷可稽，伊於八十九年五月六日試車完成，加計二個月之付款期限，則請求權之時效應自八十九年七月七日起算，縱依二年之短期消滅時效計算，亦至九十一年七月六日始罹於時效，則被上訴人於九十一年六月二十五日提起本件訴訟，自係合法，且其間伊亦不斷促請對造還款，是該項時效抗辯顯非可採。

（四）上訴人迄今未能證明受有損害：按「損害賠償之範圍，應以被害人實際受損害為衡。」、「損害賠償之債，以受有實際損害為其成立要件。」（見最高法院四十九年度台上字第一五八六號判決，及六十九年台上字第三四二九號判決要旨）。然對造是否實際受有損害？俱未舉證證明，僅於原審提出私行編造之數據、表格，自不足採。何況，對造於原審起先辯稱有一百五十一萬餘元之損害，卻於原審訴訟將近終結，反而改稱有總計八百二十九萬七千五百七十六元之損害，顯係事後虛捏編造，豈能採信？

（五）證人甲○○之證詞不足採信：

１、證人甲○○為對造公司工務部經理，且自稱：本件之扣款係渠依白惠文之個人意見而決定云云，顯見渠與本件利害關係至深，故其證詞不利於被上訴人者，顯係偏頗而不足採。

２、證人甲○○於鈞院證稱：「（扣款的依據如何？）我們工程師白惠文有寫壹個驗報告給我，表示工程延誤一百多天，及未達約定的品質，我：：就尾款的部分扣除」「（你們在驗收時沒有保留，並不承認他爐子的品質？）最後沒有針對這個來作會議，只是我們為了要結案。：：」等語（本審卷第六一、六二頁），足徵：

⑴、兩造於八十九年四月二十六日之會議合意變更契約之最大爐能為十四點五小時，並無針對保留扣款之事項作約定。

⑵、對造之所謂扣款依據云云，係工程師白惠文之個人意見，而非「保留扣款」之約定，益徵兩造絕無保留扣款之約定。

３、證人甲○○於原審已明確證稱：「：：我們曾經向原告表示願意再支付八十萬元，但原告公司不同意，表示要被告給付尾款三百萬元：：」等語（原審卷一第一八五頁），足徵被上訴人始終堅持退火爐符合合約標準，而要求尾款三百萬元，不同意對造扣款。詎證人於鈞院卻反而稱：本件退火爐不符合約要求而加以扣款云云，顯係前後矛盾不實。

４、證人甲○○提出之測試申請書、罰款再評估報告、傳真函文等，均係在系爭退火爐驗收完成後，及對造二度向伊請求保固書之後，顯係對造事後內部片面所製作，不足證明兩造有保留扣款之合意。又，證人提出之警衛日誌並未記載兩造就本件尾款有何約定，不足為有利於對造之認定，更不足證明兩造有保留扣款之合意，且何以對造未能於第一審提出？是否是後所製？顯非無疑。

５、證人白惠文在原審時即稱：「（提示本院卷第一宗第一二０頁罰款再評估報告是否有傳真給對方看過？）這是我們內部資料，當初並沒有傳真或交付給對造。」（見原審卷二第五七頁），益徵上開資料顯係對造事後內部片面所製作，不足證明兩造間有保留扣款之合意。

６、兩造於八十九年四月二十六日之會議合意變更契約之最大爐能為十四點五小時，並無保留扣款之約定，業據證人白惠文證稱：「當初在開開會時並沒有提到索賠的事情。」（見原審卷一第一五四頁），益徵兩造並無保留扣款之合意。

７、況兩造係因對造無法提供六個尺寸相同之鋁捲及足夠之冷卻水，且因雙方對製程之認知不同，始於八十九年四月二十六日開會合意變更契約之最大爐能為十四點五小時，伊既無可歸責之事由，對造又有何扣款權利可保留？

８、證人甲○○已經原審訊問過，其證詞顯不足採信之理由，業據原判決於第十七、十八頁論述綦詳，足供參酌。

三、證據：援用第一審所提證據。

理由

一、被上訴人育華興業股份有限公司起訴主張：上訴人於八十八年一月十八日向伊購買Ｔ／Ｃ鋁捲光輝退火爐（下稱系爭退火爐），總金額二千萬元，依兩造簽立合約書第一條第二點原來約定鋁捲溫度由常溫升至４２０。Ｃ持溫一點五小時再降至２００。Ｃ，總時間（即最大產能時間）不超過十一點五小時，惟因對造無法依合約所附計劃說明書提供足夠冷卻水，並提出六個大小、厚度相同鋁捲，導致無法順利試車，為此，兩造曾於八十九年四月二十六日開會達成協議，以最大產能時間十四點五小時為驗收標準，嗣伊已依兩造協議內容於八十九年五月六日試車完成，試車結果，完全符合前揭約定之驗收標準，並已開具保固書予上訴人，惟對造遲未給付系爭尾款三百萬元，爰依兩造簽訂之合約書付款辦法第四點約定，請求對造給付三百萬元，及自八十九年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息等情。

二、上訴人台暉鋁業股份有限公司則以：兩造簽訂合約明定系爭退火爐之最大產能時間為十一點五小時，茲因對造不能達成要求，乃勉強以十四點五小時接受驗收，惟伊並未放棄性能不足扣款及逾期完工扣款等權利，自不得僅因伊接受系爭退火爐，而認為對造已達原約定驗收標準，此觀伊公司技術部高級專員林春節於八十八年十二月三十日就七號爐第一階段ＦＴＡ測試申請書內簽擬：「因育華表示最大爐能改善已無法滿足合約需求，擬同意以ＦＴＡ驗收方法與條件進行第一階段之ＦＴＡ測試，以完成驗收動作，以及做為工務部扣款結案之依據」，嗣八十九年五月十六日之驗收報告亦載明未依約完工及性能未達到合約要求之罰款，伊並於八十九年五月廿九日正式通知對造依合約規定扣款三百萬元，凡此足徵上訴人仍得行使扣款之權利甚明；又對造所提工程變更申請書雖載稱「熱試車一項則因業主供料問題擬順延至八十九年五月三十一日止」，然該工程變更申請單後段文字係由對造嗣後擅自添加，伊公司之現場工程師白惠文於該申請單簽名時並未有該段文字存在，況白惠文並未經上訴人授權代為簽立該工程變更申請單，其所為簽名對伊亦不生效力，是對造主張兩造間合意就熱試車部分延展至八十九年五月三十一日，自非可取。因之，對造遲至八十九年五月六日始完成試車，顯有逾期完工情事，伊自得依合約書約定，就每逾期一日，按總價千分之三計算罰款；退而言之，縱對造具有系爭尾款三百萬元請求權，亦已罹於民法第一百二十七條第八款之短期時效等語置辯。

三、被上訴人主張上訴人向伊訂購系爭退火爐，總金額二千萬元，依兩造簽立合約書第一條第二點原來約定鋁捲溫度由常溫升至４２０。Ｃ持溫一點五小時再降至２００。Ｃ，總時間（即最大產能時間）不超過十一點五小時，且依付款辦法第四點約定，上訴人應於試車完成，付款總金額百分之十五即三百萬元，嗣兩造曾於八十九年四月二十六日開會達成協議，以最大產能之時間十四點五小時為驗收標準，被上訴人已於同年五月六日試車完成，達成前揭協議之驗收標準十四點五小時，並已開具保固書予上訴人，上訴人迄未給付尾款三百萬元之事實，業據被上訴人提出合約書、會議記錄、驗收報告書、保固書、工程變更申請書等件為證，復為上訴人所不爭執，應堪信為真實。

四、惟被上訴人復主張上訴人尚應給付被上訴人系爭尾款三百萬元等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者厥為：㈠兩造間之契約屬於買賣契約或承攬契約？㈡兩造間是否曾變更契約？㈢被上訴人是否有逾期完工之情事？㈣被上訴人之系爭尾款請求權是否業已罹於時效？㈤上訴人實際損害三百萬元如何計算證明？

（一）按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。另稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第三百四十五條第一項、第四百九十條第一項分別定有明文，是買賣以移轉所有權（財產權）並取得對價為目的，而承攬則為供給勞務並完成工作目的之契約。又買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同。至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種（最高法院五十九年台上字第一五九○號判例意旨參照），而既為工作物供給契約，其施作安裝之地點，必為買受人收受之地點，允無疑義。查兩造簽訂之系爭退火爐採購合約書，其付款辦法載明「１、簽約付款總金額百分之二十，票期壹個月。２、設備交貨付款總金額百分之五十，票期貳個月（月結）。３、設備安裝完成付款總金額百分之十五，票期貳個月（月結）。４、試車完成付款總金額百分之十五，票期貳個月（月結）」（見原審卷㈠第六頁），其中有以移轉財產權（設備交貨）為付款期限之約定，且簽約及設備交貨部分即占總金額百分之七十，足徵兩造訂約之真意應重在工作物財產權之移轉甚明，揆諸前揭判例意旨，本件兩造間訂立之系爭退火爐採購契約，縱令是在上訴人工廠組裝，應具買賣之性質，而應適用買賣契約之規定，是上訴人抗辯：本件工作物鋁捲光輝退火爐係在上訴人工廠組裝，以達到規格品質之要求，故本件契約之性質應屬於承攬契約云云，即無可採。

（二）上訴人抗辯被上訴人製造之系爭退火爐未能達到約定之最大產能十一點五小時，顯具有性能上之瑕疵，而為瑕疵驗收，非契約變更云云，然為被上訴人所否認，並主張兩造曾開會協議以系爭退火爐之最大爐能時間十四點五小時為驗收標準，嗣伊已經完成試車達成前揭驗收標準，故系爭退火爐並無性能瑕疵可言等語，茲查：

１、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，民法第三百五十四條第一項定有明文。所謂買賣標的物之瑕疵係指出賣人提供之買賣標的，與應具備約定之品質、價值以及合乎約定或通常之使用，不相符合而言，是出賣人提供之買賣標的物倘具備買賣契約約定之品質、價值或合乎約定或通常之使用，即難謂其買賣標的物具有瑕疵；又按契約當事人簽訂之書面契約，除有特別約定外，非不得經雙方之合意變更之（最高法院九十年度台上字第三八三號判決意旨參照）。基此，契約之內容，倘經雙方意思表示合致，本諸契約自由原則，應為法之所許。茍契約當事人已就契約內容合意變更，則債權人僅得能就變更後之契約內容請求履行。查兩造簽立之合約書「品名規格」一欄雖載明「２４Ｔ／Ｃ鋁捲光輝退火爐（含出入料台車，惰性氣體產生機，安裝試車，循環扇備品）２、鋁捲溫度由常溫升至４２０。Ｃ持溫　１．５ｈｒ再降至２００。Ｃ總時間不超過１１．５ｈｒ」（見原審卷㈠第六頁），即約定系爭退火爐之最大產能為十一點五小時，惟兩造嗣後曾於八十九年四月二十六日開會檢討試車事項，其中上訴人之技術部高級專員林春節在開會結論代表上訴人公司表示最大產能之時間如能在十四點五小時左右，方可接受驗收等情，有會議紀錄一份在卷可考（見本院卷㈠第三六頁），並為兩造所不爭執，且佐以上訴人提出之「７號爐驗收報告」其中「２．２．１最大爐能」所記載「２．２．１．１育華於８８．９．３０明白表示７號爐無法達到合約所明訂１１ｈｒ３０ｍｉｎ，於是與林高專、何副理及育華開會決定，在無法達到合約之要求下，與育華達成以最大爐能須達１４ｈｒ３０ｍｉｎ為最底線的驗收標準」等內容，核與前揭會議記錄所載「最大產能之時間如能在十四點五小時左右，方可接受驗收」相符，足徵上訴人確由其高級專員林春節代表該公司同意以最大產能十四點五小時作為系爭退火爐之驗收標準無訛，則兩造原簽立合約書約定之系爭退火爐之最大產能時間為十一點五小時，嗣既經兩造開會變更以最大產能時間為十四點五小時作為驗收標準，自發生合意變更該部分契約約定之效力，是被上訴人主張兩造簽立合約書所載系爭退火爐之最大產能十一點五小時，業由兩造合意變更其驗收標準為十四點五小時等詞，即堪採信。

２、雖證人林春節於原審到庭證稱：「（問：八十九年四月二十六日原告公司有召開會議，關於試車問題會議紀錄內容有關係部分是否係你所提出？）是的，當時因為原告（即被上訴人）原先約定驗收十一點五小時標準沒有辦法達到，所以我才提出如果原告（即被上訴人）仍將最大產能時間達到十四點五小時，被告（即上訴人）公司才可接受驗收」、「（問：為何會記載接受驗收等語？）為了避免工程到此階段無法完成，所以才告知原告（即被上訴人）以十四點五小時作為驗收標準。但與驗收底線是二回事」、「（問：驗收標準與驗收底線有何不同？）驗收標準依十四點五小時完成再現性及均溫性，驗收底線是指依照合約上認定雙方決定最後判定結果決定驗收」、「（問：當時為何沒有如此記載驗收底線之內容？）有討論，至於有沒有記載，我不清楚」等語，惟證人林春節為上訴人之高級專員，其所為證詞本難期其客觀公正，且其證稱最大產能時間十四點五小時為驗收標準與驗收底線為十一點五小時不同乙節，核與兩造之會議紀錄所載內容亦有不符，是其所為前揭證詞，與實情相去甚遠，尚難採信。

３、上訴人另抗辯：被上訴人所提會議記錄，該議事主題僅在：「檢討試車事項」，不及依合約應負之遲延責任及不完全履行之損害賠償責任，且非契約之附件，更未更改原約定要件，且證人林春節於八十八年十二月三十日就七號爐第一階段ＦＴＡ測試申請書內簽擬：「因育華表示最大爐能改善已無法滿足合約需求，擬同意以ＦＴＡ驗收方法與條件進行第一階段之ＦＴＡ測試，以完成驗收動作，以及做為工務部扣款結案之依據」，嗣八十九年五月十六日之驗收報告亦載明未依約完工及性能未達到合約要求之罰款，八十九年五月廿四日上訴人公司再有ＡＧＦ７罰款再評估報告，於同年五月廿九日正式通知被上訴人依合約規定扣款三百萬元云云，並提出測試申請書、驗收報告、罰款再評估報告、傳真函等件為證（見本院卷㈠第一一五頁至一二一頁），而證人甲○○於原審亦到庭證稱：「（問：提示傳真函，當時這份函文是否由你所擬並傳真給原告公司？）是我寫的沒錯，當初也有傳真給原告（即被上訴人）公司，因為當時爐子性能沒有達到要求，我們依規定將尾款扣除，扣除金額是三百萬元」、「（問：當初為何會將上開函文傳真給原告？）是為了知會原告（即被上訴人），在我發這張函文前，原告公司呂副理有來協商，希望用其他補償方式，但我們沒有接受他的建議」、「（問：傳真函文後原告有何反應？）當初我有告訴原告爐子驗收可以延到八十八年十月，但原告都不能達到我們公司要求，所以我們才主張扣款，後來原告有找我們公司談，希望用其他方式補償，但我們無法接受，我們曾經向原告表示願意再支付八十萬元，但原告公司不同意，表示要被告給付尾款三百萬元，因為原告公司擔心扣款會影響公司信譽，所以希望被告公司能接受以其他補償方式補救不要扣款」等語（見原審卷九十一年十月二十二日準備程序筆錄）。於本院又再次證稱：「（你們驗收時你有參加？）驗收只是他們將測試紀錄最好的一次交出來，就認為通過。」、「（沒有通過標準為何要驗收？）我們為了要結案，因為爐子是現場作的，不可能叫他們再拆回去。」、「（你們在驗收時沒有保留，並不承認他的爐子的品質？）最後沒有針對對這個來做會議，只是我們為了要結案。改到最後他們也沒辦法達到合約規定的十一點五小時的品質要求。」、「（你們有作驗收會議？）沒有。對造育華公司在八十九年五月十九日由總經理及呂副理到我公司，表示以修改

五、六號爐做為補償，我們有作紀錄。我們因此又寫了壹個再評估報告，育華公司在五月十九日後又多次到我們公司，希望以其他替代方式使本件能順利驗收。罰款再評估報告在五月二十六日獲得公司同意，因此我在五月二十九日有寫壹個傳真函正式通知給育華公司要扣款三百萬元。」、「（你跟育華公司表示要扣款三百萬元，育華公司同意否？）他是不同意。但他有提出補償方式，還有不要扣那麼多。」、「（你在原審有作證過，之前有說過育華公司堅持要三百萬元？）我有說過，但是我有說過他們要以其他方式補償。他說扣款會損害他公司的信譽，希望能用其他方式補償。我公司堅持要扣款。」惟查：

⑴、姑不論證人甲○○為上訴人工務部經理，且自稱本件之扣款係渠依白惠文之個人意見而決定等語，顯見渠與本件利害關係置身，渠所為前揭證詞難免有偏頗之虞，已難遽為採信。

⑵、且縱證人甲○○證稱伊曾傳真上開傳真函予被上訴人屬實，然渠亦承認於驗收時，並未針對上揭性能上之瑕疵為任何保留，亦即兩造於八十九年四月二十六日之會議合意變更契約之最大爐能為十四點五小時，並無針對保留款之事項為任何約定。對造所謂扣款依據，係工程師白惠文之個人意見，而非曾為保留扣款之約定。且依該傳真函及罰款再評估報告所載日期分別為八十九年五月二十九日及同年五月二十四日（見原審卷㈠第一二一、一二○頁），又依證人白惠文在原審所證稱：「（提示本院卷第一宗第一二０頁罰款在評估報告是否有傳真給對方看過？）這是我們內部資料，當初並沒有傳真或交付給對造」（見原審卷㈡第五七頁）、「當初在開會時並沒有提到索賠的事情」（見原審卷㈠第五七頁），均為被上訴人完成試車之後（即八十九年五月六日），僅屬上訴人於系爭退火爐試車完成後，所為片面之扣款通知，均足認兩造合意變更最大產能時間驗收標準為十四點五小時之初，兩造從未曾有合意仍由上訴人保留以最大產能時間十一點五小時作為日後瑕疵扣款依據之事實。

⑶、況參酌前述，兩造簽立合約約定系爭尾款於被上訴人完成系爭退火爐試車後，方由上訴人給付，其試車完成實係指系爭退火爐應試車達兩造契約約定之驗收標準，是兩造嗣後合意變更系爭退火爐之最大產能驗收標準為十四點五小時，顯具有變更原合約約定之效力，然上訴人提出之上開測試申請書、驗收報告，均僅為其內部之研究意見，亦為上訴人所是認，倘上訴人當時僅同意變更以最大產能十四點五小時作為系爭退火爐之驗收標準，而仍保留瑕疵扣款之權利，則對此攸關兩造契約權利義務之重大事項，上訴人焉有可能未曾於兩造歷次開會會議中提出並載明於會議記錄，而僅以內部文件方式為之？甚且遲至被上訴人完成系爭退火爐之試車、兩造會同驗收並經上訴人兩度要求開具保固書後，上訴人均未就上揭瑕疵為任何保留之記錄，而始提出扣款之主張？而證人傳真與被上訴人所為扣款之主張，從未為被上訴人所同意及承認，證人甲○○所提出之警衛日誌並未記載兩造就本件尾款有何約定，凡此難謂與交易常情相符，是上訴人所提前揭文件及證人甲○○之證詞，均難資為上訴人有利之認定。

４、基上說明，兩造簽立合約書原載明系爭退火爐之最大產能為十一點五小時，既經兩造合意變更其最大產能驗收標準為十四點五小時，而被上訴人試車完成時，系爭退火爐亦已達最大產能時間十四點五小時之驗收標準，則上訴人依合意變更前原合約約定之最大產能時間十一點五小時，抗辯系爭退火爐具有性能上瑕疵云云，即非可採。

（三）上訴人復抗辯被上訴人未依約於八十八年十月三十日前完成試車，遲至八十九年五月六日始完成試車，顯有逾期完工情事，伊自得依兩造簽立合約「逾期罰款」約定，每逾期一日，按總價千分之三計算罰款云云，然查：

１、觀諸被上訴人提出之工程變更申請單載明「２４Ｔ／Ｃ鋁捲退火爐原訂於八十八年八月十五日完工，因業主本身配合問題及供料問題，將完工日期由八十八年八月十五日延至八十八年九月三十日止（依合約要求之完工日期），但熱試車一項則因業主供料問題擬順延至八十九年五月三十一日」，並由上訴人之現場工程師白惠文於「業主」一欄簽名（見原審卷㈠第一五七頁），且佐以證人白惠文亦於原審證稱：伊係代表被告（即上訴人）在工程變更申請單上簽名等語（見原審卷九十二年九月二十三日準備程序筆錄），足徵該工程變更申請單確係由上訴人之現場工程師白惠文代表上訴人簽立甚明。雖證人白惠文另證稱：伊在簽該份書面時，並未有「但熱試車一項則因業主供料問題擬順延至八十九年五月三十一日止」之文字等語（同上準備程序筆錄），然綜觀被上訴人提出之工程變更申請單原本所載整體內容，不論就其書寫文字、筆跡顏色依肉眼判斷，均難認其中「但熱試車一項則因業主供料問題擬順延至八十九年五月三十一日止」該段文字係由被上訴人嗣後片面填寫，且參酌該工程變更申請單所載日期為八十八年八月四日，而上訴人於八十八年九月一日前就供料部分斷斷續續，無法正常供料之事實，復為其所是認，足見上訴人於白惠文簽立工程變更申請單時，仍無法正常供料，由此益徵被上訴人主張該工程變更申請單係上訴人無法配合供料，而由其現場工程師白惠文代表簽認同意展延完工日期及熱試車期限等詞，應與實情相符；況衡諸交易常情，該工程變更申請單所載內容理應經證人白惠文核閱無誤後，方由其代表上訴人簽名，上訴人抗辯前段文字係由被上訴人嗣後填寫乙節，係屬變態事實，自應由其負舉證責任，惟上訴人迄未能提出實據以資證明，自難僅憑證人白惠文所為前揭證詞，即遽認該工程變更申請單所載前段文字，係由被上訴人於事後片面填寫。因之，上訴人由其現場工程師白惠文代為於工程變更申請單上簽名，而其書面明確載明熱試車一項順延至八十九年五月三十一日，則系爭退火爐之熱試車期限顯經兩造合意變更為八十九年五月三十一日，應堪認定。

２、雖上訴人另抗辯伊並未授權白惠文簽立前揭工程變更申請單，故該書面所載內容對上訴人不生效力云云，然查：經原審法院質之證人白惠文證稱：「（問：在被告公司擔任何職務？）我擔任工程師，負責本件工程，就系爭退火爐建造及試車均會經過我這邊處理等語」、「（問：是否有向黃俊傑說請原告盡量配合，逾期扣款不向原告公司請求？）是的，但是只有約定到八十八年十月三十日」（見原審九十二年九月二十三日準備程序筆錄），就此部分上訴人亦未再爭執，顯見證人白惠文為上訴人之現場工程師，負責本件系爭退火爐之製造及試車，並曾代表上訴人向被上訴人表示請被上訴人方面儘量配合，可不向被上訴人請求逾期扣款等語，且參以兩造於八十八年八月三十一日、同年九月二日、同年九月六日、八十九年三月十七日召開之會議，證人白惠文均曾代表上訴人出席，此有會議紀錄四份在卷可考（見原審卷㈠第四三頁、一二二至一二五頁），凡此足徵上訴人確有授權證人白惠文處理系爭退火爐之製造及試車等事宜，是白惠文在工程變更申請單代上訴人在業主一欄簽名，對上訴人自生效力，被告所為前揭抗辯，顯與實情不符，尚非可取。

３、又上訴人另抗辯白惠文係為配合被上訴人申請ＩＳＯ始簽立該工程變更申請單云云，並舉證人白惠文之證詞為證。惟觀諸該工程變更申請單並未記載任何有申請ＩＳＯ事項，且證人白惠文雖證稱：當初簽立這份申請書主要是因為原告（即被上訴人）方面要申請ＩＳＯ，要申請ＩＳＯ程序中，如果是因為業主方面問題，原告（即被上訴人）方面去申請時就比較容易解釋，當初才會在上面如此如此記載等語（見原審卷九十二年九月二十三日準備程序筆錄），惟經原審法院調取該次開庭錄音帶勘驗結果，證人白惠文曾另證稱：「（問：你講ＩＳＯ部分和從八月十五日延至九月三十日有沒有關係？）沒有關係」等語，亦經原審法院製作勘驗筆錄存卷可按，顯見證人白惠文就此部分事實所為證述前後互有出入，尚難採信，是上訴人所為上開抗辯，亦無足取。

４、復按債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第二百三十條之規定，自不負遲延責任，最高法院八十六年台上字第五八０號民事判決要旨可資參照。依兩造買賣合約所附「計劃說明書」第十六及第十七頁之約定，上訴人應協力提供「冷卻器」及「惰性氣發生器」之冷卻水（合計一百五十二立方米／小時），及六個大小、厚度相同之鋁捲供伊試車之用（見依合約書「品名規格」４、），被上訴人黃俊傑副課長於兩造之會議中即陳明：「冷卻水之供應源水量不足」等語甚明（原審卷一第一二二頁）。且參以上訴人迄未爭執「未提供六個大小、厚度相同之鋁捲」（原審卷一第一０六、一０七頁），顯見上訴人確未提供六個符合合約標準規格之捲鋁，因合乎標準之冷卻水供應及六個規格相同之鋁捲，與爐能之測試關係至鉅，上訴人未能照合約之標準規格協力配合，致系爭退火爐無法順利試車，揆諸前開最高法院判決所示，被上訴人自不負遲延責任，而無逾期完工之情事甚明。

５、至於上訴人另辯稱：被上訴人曾委託律師發給上訴人存證信函，誤將完工日期書為八十八年十月三十一日止，而未曾提及上訴人同意完工日期延至八十九年五月三十一日情事云云，然如前述原審原正六號有記載將完工日期延至八十八年九月三十日，然但書其中熱試車的完工日期誓言倒八十九年五月三十一日，故此存證信函尚非完全悖離事實，而不致為上訴人未同意將完工日期延期之證明，上訴人此部分之抗辯，亦無可採。

６、綜參前述，上訴人授權該公司負責系爭退火爐製造及試車之現場工程師白惠文代為在卷附工程變更申請單上簽名同意將熱試車之期限展延至八十九年五月三十一日，對上訴人應發生效力，是被上訴人主張系爭退火爐之熱試車期限展延至八十九年五月三十一日，應堪採信，則被上訴人於八十九年五月六日完成試車（熱試車），顯未逾約定熱試車期限即八十九年五月三十一日，自無逾期完工可言，上訴人辯謂：被上訴人有逾期完工情事云云，亦非可取。

（四）上訴人再抗辯：被上訴人主張八十九年五月六日試車完成即可請求給付系爭尾款，但被上訴人遲至九十一年六月二十五日始為本件尾款之請求，業已逾民法第一百二十七條第七款或第八款之二年短期時效期間云云，第查：

１、又按左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：七、技師、承攬人之報酬及其墊款，民法第一百二十七條第七款固定有明文。然參酌前述，本件兩造間訂立之系爭退火爐採購契約，探求渠等締約之真意應重在工作物財產權移轉，是系爭退火爐採購契約實具有買賣之性質，應適用買賣契約之規定，而無承攬契約規定之適用，則被上訴人之系爭尾款請求權，即與上開規定所揭「承攬人之報酬」情形不符，上訴人援用該款規定而為時效抗辯，尚非有據。

２、次按左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：八、商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，亦為民法第一百二十七條第八款所明定。惟按民法第一百二十七條第八款所定，商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就其所供給之產物之代價而言，蓋此項代價債權多發生於日常頻繁之交易，故賦與較短之時效期間以促從速確定，若以商品或產物為標的之債，其債權人既不必為商人、製造人或手工業人，即因此所生之請求權與一般之請求權無異，自應適用一般之長期時效規定，而不包括於本款所定短期時效之內（最高法院三十九年台上字第一一五五號判例意旨參照）。而考諸該款規定之立法意旨在於此類請求權，宜速履行，亦有速行履行之性質，乃短期時效規定所由設，是前揭規定所稱「商人、製造人所供給之商品及產品之代價」，在解釋上應限於日常生活頻繁之交易，始符其立法趣旨。基此，對於非屬日常生活頻繁之交易，因其交易並不具有須速行履行之性質，自無適用該款短期時效規定餘地。查本件兩造間就系爭退火爐訂立之採購契約，乃上訴人就具有特殊規格及性能之系爭退火爐委由被上訴人製作，總價高達二千萬元，爐身體積龐大、結構複雜，即令僅安裝設備一項即費時數週，核其買賣標的物之特性，顯非屬日常生活頻繁之交易，則被上訴人提供系爭退火爐自與該款規定所稱「商人、製造人所供給之商品及產品之代價」要件有間，是被上訴人之系爭尾款請求權，並無該款短期時效規定之適用，上訴人抗辯系爭尾款請求權應適用民法第一百二十七條第八款規定云云，亦無可採。

３、綜上，被上訴人之系爭尾款請求權俱無民法第一百二十七條第七、八款短期時效規定之適用，則被上訴人於九十一年六月二十六日提起本件訴訟，請求上訴人給付系爭尾款，尚未逾民法第一百二十五條規定之十五年時效期間，上訴人所為時效抗辯，難認有據。

（五）再按「損害賠償之範圍，應以被害人實際受損害為衡。」、「損害賠償之債，以受有實際損害為其成立要件。」（見最高法院四十九年度台上字第一五八六號判決，及六十九年台上字第三四二九號判決要旨）。然上訴人是否實際受有損害？俱未舉證證明，僅於原審及本院提出私行編造之數據、表格，且上訴人先由證人甲○○於內部文件簽署以扣除尾款三百萬元方式以填補其所謂損害，再於原審審理中起先辯稱有一百五十一萬餘元之損害，卻於原審訴訟將近終結，反而改稱有總計八百二十九萬七千五百七十六元之損害，其自行計算而無其餘實據為據之損害，自亦能採信。

（六）綜上所述，被上訴人製造之系爭退火爐業經其於兩造嗣後會議中合意變更原契約約定後之新履約期限即八十九年五月三十一日前完成試車，達成兩造合意變更之最大產能十四點五小時驗收標準，並無性能瑕疵及逾期完工之情事，是上訴人所辯前開各節，俱非可取。因之，被上訴人自得依約請求上訴人給付系爭尾款三百萬元。

五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項前段及第二百零三條分別定有明文。再按債務之定有清償期，縱令當時約定不計利息，如債務人屆期不為履行，自不能不擔負遲延責任（最高法院十八年上字第二八一七號判例意旨參照）。查兩造間簽訂之合約書其中付款辦法載明「４、試車完成付款總金額百分之十五，票期貳個月（月結）」（見本院卷㈠第六頁），其中約定「票期貳個月」乙節，核屬兩造合意由上訴人以開立票期二個月之支票作為清償系爭尾款之方式，而具有約定系爭尾款之清償期限為試車完成時（即八十九年五月六日）起算二個月之效力，是被上訴人請求上訴人應給付系爭尾款三百萬元，並加計自該約定清償期限（即八十九年七月六日）之翌日即八十九年七月七日起按週年利率百分之五之利息，應屬正當。從而，被上訴人本於兩造間系爭退火爐買賣契約之法律關係，請求上訴人給付系爭尾款三百萬元，及自八十九年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五之利息，即屬有據，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，酌定相當之擔保金額宣告為附條件之假執行及免予假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果影響不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官　林金村~B2法官　曾平杉~B3法官　袁靜文

法院書記官　吳銘添