臺灣高等法院 臺南分院九十三年度上字第一四二號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十三年度上字第一四二號　Ｊ

上訴人

源聯營造有限公司

法定代理人

甲 ○ ○

訴訟代理人

丁 ○ ○

被上訴人

華僑商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙 ○ ○

訴訟代理人

丙 ○ ○

右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於民國九十三年七月九日臺灣臺南地方法

院九十三年度訴字第五二五號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於九十三年

十一月二十三日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：聲明：求為判決：

㈠被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千一百零四萬五千四百五十四元，及自九十三年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

㈡訴訟費用由被上訴人負擔。陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用，另補稱：

㈠原判決就系爭建物原起造人為訴外人漢中揚建設股份有限公司（下稱漢中揚公司）取得建造執照後委由上訴人承攬建造，嗣因前者受台灣整體經濟大幅衰落影響，財務發生周轉困難，而積欠工程款，為避免承攬人之上訴人受其拖累復又損及上訴人公司員工及建材供應商賈，毋使工程半途而廢，重傷社會成本，上訴人乃與漢中揚公司議定，將系爭標的起造人變更。系爭標的所有權移屬上訴人為不爭之事實。

㈡依強制執行法第十五條，第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利，即得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。依最高法院四十四年台上字第七二一號判例涵括所有權、典權、留置權、質權存在情形之一而言。系爭建物起造人變更前，縱係由定作人出資，其以系爭標的作為抵償積欠工程款真意明確，變更起造人又與行政程序無違。原判決所謂之事實上處分權，如果可解為上訴人以該建物預售取值受償（承攬工程報酬），事實之存在即法律關係適用對象，剝奪此一權利即欠公平，法律上既無不許未辦過戶登記建物預售之禁止規定，上訴人已取得系爭標的所有權始得憑以處分，必限於登記後方可，無非限制甚禁錮建物之交易。

㈢上訴人於九十三年三月二十三日提起本件訴訟，早於拍定之同年五月十一日，司法院字第五七八號解釋：「強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣無效，原所有權人於執行終結後，仍得提起回復所有權之訴」，在說明強制執行程序終結前，標的所有權人得提起第三人異議之訴，不違強制執行法第十五條規定，且如將之拍賣，其拍賣無效，可於拍賣終結後提起回復所有權之訴。訴外人漢中揚公司遭受大環境影響瀕於倒閉危險，上訴人出面與被上訴人協商代償其積欠之貸款本息，竟遭以嚴苛條件阻拒，上訴人法定抵押權之拋棄書因和解（代償）不成立條件未成就，當然歸於無效。

㈣漢中揚建設公司於八十九年八月二十二日向被上訴人提出之申請書說明，在於八十七年六月貸款後陷於市場萎縮及轉投資失利而導致週轉困難，該公司所稱之起造人及原承攬商已混為同一營利法人即本件上訴人（申請書簽章）之承攬工程混同，漢中揚建設公司事實上就已經支付不能，由上訴人獨立承擔，而出面與被上訴人協商和解，獨立承擔出資。起造人變更基礎立於上訴人對漢中揚公司有法定抵押權，出資債權及工程款債權請求權，意思合致化繁為簡。

㈤漢中揚公司取得建照執照日期為八十八年一月二十六日，主管機關核准變更起造人日期為八十八年六月十日；定作人、承攬人孰為真正出資者，既可由變更起造人時間之短促，即漢中揚公司轉投資挪用所貸而陷於週轉困難，承攬人相挺出資紓困其窘解彼急難，建設公司與營造商之間共創互利。台南市政府勘驗日期為八十八年四月二十六日，被上訴人則主張八十八年六月十日，系爭標的已完成三樓頂板百分之四十四點五，被上訴人認可八十八年四月二十六日之後，上訴人仍繼續施工，自是確信該建物為自己所有。

㈥漢中揚公司與上訴人間簽立承攬契約，依民法第五百一十三條有法定抵押權，且該公司復將系爭建築物起造人依照建築行政程序聲請變更為上訴人獲主管機關核准在案；依最高法院七十四年台上字第一三一七號判例，非不得約定將該建築物之事實處分權讓與受讓人，漢中揚公司陷於財務無力給付上訴人之工程款及上訴人之墊付款，起造人之變更，性質上應為抵充債務而有所有權移轉之法律效果。

㈦本件系爭標的雖未辦過戶登記，但依最高法院八十六年台上字第二二七二號判例，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，參照漢中揚公司聲明異議狀所述，上訴人迄今未拋棄或喪失系爭標的之法定抵押權；抑被上訴人聲請拍賣抵押物，上訴人基於公共利益社會經濟及勿使失業率遽然增高保障權益等立場，出面與被上訴人協商和解不成，其明知強制執行程序業已終結，和解又未成立，上訴人更非向彼貸款之抵押權債務人，和解預商中逼令上訴人簽付鉅額本票，迄今悍不退還。

㈧上訴人在上訴審為訴之變更，性質上應屬本於建物之所有權之返還請求權轉換為侵權行為損害賠償請求權，法定抵押權就抵押物有優先受償權利，基於憲法第十五條、民法第一百四十八條規定，爰本於民法第一百八十四條侵權行為應損害賠償、民法第一百七十九條返還其無法律上之原因而受有利益之利得等法律關係，請求判決如上訴聲明。證據：除引用原審所提證據外，另提出協議書二份、經濟部有限公司變更登記表、承攬工程合約書、十八戶工程請款明細表、授權書各一份、支票、同意書各二紙、房屋買賣契約書一份及建物異動索引二十六份等影本為證。

乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：

㈠變更之訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用，另補稱：

㈠按「建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建築物第一次所有權以前房屋所有權屬於出資興建之原始建築人與起造人及納稅人名義屬誰無涉」，另「房屋所有權之原始取得，通常係基於房屋之原始建築，凡係依法律行為而取得房屋所有權者，則非經登記不生效力」，「本件房屋原始建築人係林某，即為原始所有人。嗣雖變更起造人名義為上訴人，惟上訴人並未因而辦理保存登記或受移轉登記，應認林某仍為所有權人」，最高法院八十五年度台上字第二四七號、八十年度台上字第九二三號、七十三年度台上字第四○四六號判決分別載有明文，合先陳明。

㈡本件執行標的建物係由漢中揚公司任起造人而申請台南市政府工務局南工造字第（師）字第○○三八號建造執照並由漢中揚公司與上訴人訂立工程契約書，由上訴人負責營建，漢中揚公司既為本件執行標的建物之定作人，出資由上訴人承攬其營造，則本件執行標的之所有權人，自應為定作人之漢中揚公司，並非上訴人。

㈢上訴人雖然主張漢中揚公司其後已將本件執行標的建物所有權移轉予上訴人，上開建造執照亦已變更起造人為上訴人，惟查，本件執行標的建物既係不動產，其移轉依據民法第七五八條之規定，應經登記，始生效力，而上訴人與漢中揚公司就本件執行標的建物之移轉，既未為移轉登記，則上訴人自無從取得所有權，據此，被上訴人對漢中揚公司有債權未受清償，向法院聲請拍賣漢中揚公司所有之本件執行標的建物以資受償，乃為合法權利之行使，本件執行標的建物既非上訴人所有，被上訴人並無何侵權行為或不當得利可言。

㈣另上訴人主張其有法定抵押權並就抵押權有優先受償權利，乃就抵押標的物有優先受償之權利，並非謂抵押權人有阻止其他債權人聲請強制執行之權，據此，上訴人倘果有法定抵押權存在，其自得向執行法院主張其權利，詎上訴人不依法行使權利，竟謂其有法定抵押權，故被上訴人向法院聲請拍賣漢中揚公司所有執行標的建物，已構成侵權行為及不當得利云云，應無理由，並不可採，為此，請求駁回其上訴等語。證據：均引用第一審所提之證據。

丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院調閱九十二年度執字第三四○一四號強制執行事件全卷；並向臺南市政府調閱工務局南工造字（師）字第○○三八號、南工建一字第○四四六八號變更起造人申請案全卷。

理由

壹、程序部分：

㈠本件上訴人源聯營造有限公司法定代理人已變更為甲○○；被上訴人華僑商業銀行股份有限公司之法定代理人亦變更為乙○○，有上訴人及被上訴人公司營利事業登記證變更登記表影本在卷可按（見本院卷第八一、八六頁），彼等均具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項之規定相符，應予准許，先予敘明。

㈡按因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，而於第二審為訴之變更者，雖未經他造同意，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第四款之規定，仍得為之。本件上訴人於原審主張其就強制執行標的物之系爭房屋有所有權，因此提起第三人異議之訴，聲明：「臺灣臺南地方法院九十二年度執字第三四○一四號拍賣抵押物強制執行事件，就原告所有坐落台南市○區○○段八二三─二七號至八二三─三五號、八二三─三七號至八二三─四五號地號土地上建築物即三九九建號之鋼筋混凝土造二層停車空間、住宅及附屬建築物全部，所為之強制執行程序應予撤銷。」嗣因系爭三九九建號未為第一次登記建物及其坐落土地，業經原執行法院以九十二年度執字第三四○一四號強制執行事件於九十三年五月十一日拍定，並於九十三年五月十九日核發權利移轉證書，有投標書、拍賣筆錄及權利移轉證書各一紙在上開執行卷內可證。系爭建物之強制執行程序已經終結，而不得請求撤銷所為之強制執行程序，情事有所變更，上訴人以其所有系爭建物業經拍賣，請求賠償上開建物之損害，上訴人於本院變更聲明為：「被上訴人應給付上訴人新台幣一千一百零四萬五千四百五十四元，即自九十三年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。」揆諸首開說明，於法並無不合。

貳、實體部分：

一、本件上訴人起訴主張：被上訴人即執行債權人持原審法院八十九年度執字第二四八○號債權憑證之執行名義（債務人為訴外人漢中揚建設股份有限公司，下稱漢中揚公司），聲請原執行法院以九十二年度執字第三四○一四號拍賣抵押物事件強制執行。竟指稱業經變更以伊公司為起造人之坐落台南市○區○○段八二三之二七至之三五、之三七至之四五號地號土地上即同段三九九建號之鋼筋混凝土造二層停車空間、住宅及附屬建築物全部之未保存登記建物（下稱系爭建物）為漢中揚公司所有，而聲請法院為強制執行查封拍賣，現已由第三人拍定取得權利。然系爭建物係前由漢中揚公司於取得台南市政府工務局南工造字第（師）字○○三八號建造執照後，交由伊營建上開建物，嗣因其財務不繼，而於八十八年六月十日將其建造執照變更以伊為起造人，漢中揚公司即將系爭建物之所有權移轉予上訴人。系爭建物復為伊承攬建造，而漢中揚公司積欠伊工程款，依民法第五百十三條規定，伊得對漢中揚公司請求就系爭建物設定抵押權登記或預為抵押權之登記，且上訴人又已為上開三九九建號不動產之所有權人；系爭建物前未設定抵押權，伊復非被上訴人之債務人，被上訴人無權聲請拍賣系爭建物，爰本於對系爭建物之所有權，依強制執行法第十五條第三人異議之訴法律關係，訴請判決撤銷對系爭建物之執行程序，在原判決駁回其訴後，提起上訴，並以系爭建物業經拍定，並核發權利移轉證書，而為訴之變更，聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人新台幣一千一百零四萬五千四百五十四元，即自九十三年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

二、被上訴人則以：系爭建物為鋼筋混凝土造二層停車位空間住宅及附屬建築物，台南市政府工務局於八十八年四月二十六日即勘驗系爭建物二樓頂板，故早已由出資興建系爭建物之原起造人漢中揚公司取得所有權，而建造執照僅係行政機關管理建築之方法，行政主管機關雖核准變更建照執照之起造人為上訴人，然未為系爭建物所有權移轉登記，上訴人不能據而認取得所有權，上訴人縱對漢中揚公司有承攬工程款債權及法定抵押權請求權或地上權，乃就抵押標的物有優先受償之權利，並非有阻止其他債權人聲請強制執行之權；況變更起造人為上訴人後，並未再繼續興建系爭建物而維變更時之狀態，系爭建物並非上訴人所有，提起第三人異議之訴，實屬無據；伊依法行使權利，並無何侵權行為或不當得利。而聲明求為判決：駁回上訴人變更之訴。

三、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人依據臺灣臺南地方法院八十九年度執字第二四八○號對債務人漢中揚公司等之金錢債權新台幣一億七千八百萬元及利息違約金等債權之債權憑證，及同院八十九年度拍字第五三四號拍賣抵押物裁定（相對人為方怡仁），聲請同院民事執行處以九十二年度執字第三四○一四號拍賣抵押物強制執行事件，就坐落台南市○區○○段八二三之二七號至八二三之三五號、八二三之三七號至八二三之四五號地號土地及其上同段三九九建號之鋼筋混凝土造二層建築改良物（即Ｃ區部分，包括停車空間、住宅及附屬建築物全部）之未為第一次登記建物為查封拍賣。

㈡系爭建號三九九號未為第一次登記建物，係由原始起造人漢中揚公司於八十八年一月十五日，取得台南市政府工務局南工造字第（師）字○○三八號建造執照後，與上訴人簽定工程合約書，委由上訴人負責承攬營建，其後漢中揚公司於八十八年六月十日將其建造執照起造人名義變更為上訴人，並申請有台南市政府工務局南工建一字第○四四六八號建造執照。

㈢在變更起造人為上訴人時即八十八年六月十日時，Ａ區中的Ａ１至Ａ８已經建到三樓頂板，Ｂ區及系爭建物之Ｃ區均已建到二樓頂板。其外觀如同執行卷照片貼紙（附件六至十）的照片（當時沒有鷹架），均係獨立之不動產。

四、上訴人是否取得系爭建號三九九號（即Ｃ區部分）未保存登記建物之所有權：

㈠經查系爭建號三九九號未為第一次登記建物，係由原始起造人漢中揚公司於八十八年一月十五日，取得台南市政府工務局南工造字第（師）字○○三八號建造執照後，與上訴人簽定工程合約書，委由上訴人負責承攬營建，其後漢中揚公司於八十八年六月十日將其建造執照起造人名義變更為上訴人，並申請有台南市政府工務局南工建一字第○四四六八號建造執照。

㈡次查系爭建號三九九號未為第一次登記建物，係由漢中揚公司出資任起造人申請建造執照，雖委由上訴人負責承攬營建，仍應由出資為定作人之漢中揚公司取得系爭建物之所有權人，要與上訴人無涉。至於上訴人主張依承攬工程合約，就所承攬系爭十八戶之總工程款為一千八百四十萬九千零九十元，系爭三九九建號建物興建已至二樓頂板，而得請求漢中揚公司給付工程一千一百零四萬五千四百五十四元，認依民法第五百十三條規定，得請求漢中揚公司預為抵押權登記，或就建物拍賣價金優先受償定作人積欠之承攬報酬，上訴人法定抵押權之拋棄書因和解（代償）不成立條件未成就當然無效等語。上訴人未依民法第五百十三條規定，就其承攬報酬請求漢中揚公司預為抵押權登記，而系爭三九九建號建物業已拍定法院並出具權利移轉證書，上訴人主張就建物拍賣價金優先受償定作人積欠工程款，則應就其對漢中揚公司之工程款承攬報酬，於取得執行名義後，在原強制執行程序中聲請參與分配，主張其優先受償權利，而非提起本件訴訟所得救濟。又上訴人得否以承攬營建之建物，主張對坐落土地之所有權人有民法第八百三十二條之地上權，係上訴人得否另行對土地所有權人主張，並不能以之作為提起本件第三人異議之訴、或侵權行為損害賠償、或返還不當得利之利得訴訟之依據，而阻礙被上訴人之聲請原執行法院以九十二年度執字第三四○一四號強制執行事件就債務人所有系爭建物及坐落土地為強制執行，併此敘明。

㈢漢中揚公司在八十八年六月十日時變更起造人為上訴人時，Ｃ區均已建到二樓頂板，有台南市政府九十三年十月二十一日南市工建字第○九三○○八九三九二○號函送南工造字○○三八號建造執照及南工建一字第○四四六八號變更起造人申請案卷照片影本在卷可稽（見本院卷第一一○、一二一頁）；外觀如同本院函調臺灣台南地方法院九十二年度執字第三四○一四號拍賣抵押物執行卷（附件六至十）的照片，並有台南市台南地政事務所測繪之建物平面圖二張附於執行卷可按。其雖係尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的，屬土地之定著物；已係獨立之不動產，為兩造所不爭；堪可認定系爭未為第一次登記三九九建號建物在變更建造執照以上訴人為起造人時，已係民法第六十六條之不動產。

㈣按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。系爭未為第一次登記三九九建號建物在變更建造執照以上訴人為起造人時，其建築之程度，二樓頂板業已完成，雖門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產。上訴人自原始起造人漢中揚公司受讓系爭房屋，依民法第七百五十八條規定，自須於漢中揚公司辦理所有權第一次登記後，再辦理所有權移轉登記手續，始能取得系爭房屋之所有權，不能以行政上由建造執照變更起造人名義之方式，取得系爭房屋之所有權（參照最高法院以七十年台上字第二二二一號著有判例意旨）。

㈤又有限公司之合併及股份有限公司之合併，公司法均有規定其程序（第七十二至七十五條、第三百一十六至三百一十八條），本件上訴人及漢中揚公司並未經此程序（有限公司：全體股東同意編造資產負債表及財產目錄，向債權人通知及公告、股份有限公司：股東特別決議、提出合併契約於股東會，催告債權人），且依公司法第三百十六條之一第一項規定股份有限公司與有限公司合併者，其存續或新設公司以股份有限公司為限。故上訴人主張為起造人之漢中揚公司及為承攬商之上訴人已混為同一營利法人即上訴人之承攬工程混同，漢中揚建設公司事實上就已經支付不能，由上訴人獨立承擔，而為出資取得系爭三九九建號建物之所有權，於法尚屬無據。

㈥是以，上訴人主張其在八十八年六月十日已以變更起造人名義方式取得系爭建號三九九號未為第一次登記建物之所有權，即無可採。

五、綜上所述，系爭三九九建號建物既係不動產，其移轉依據民法第七百五十八條之規定，應經登記始生效力，而上訴人與訴外人漢中揚公司就系爭建物僅變更起造人名義，或能取得其事實上處分權，惟未為所有權登記，則上訴人自無從取得所有權。本件上訴人主張系爭三九九建號建物為伊所有，為不足採，被上訴人抗辯該建物為出資定作興建之原始起造人漢中揚公司所有，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人聲請原執行法院以九十二年度執字第三四○一四號強制執行事件就系爭三九九號建物之強制執行程序，業已拍定並於九十三年五月十九日核發權利移轉證書，伊就系爭三九九號建物之所有權受侵害，被上訴人應賠償伊損害云云，自屬無據。上訴人對系爭建物並無所有權，被上訴人所為聲請拍賣債務人漢中揚公司所有系爭建物，係權利之正當行使，並不違憲法第十五條人民財產權保障規定，亦無何違反公共利益或以損害他人為主要目的之違反民法第一百四十八條規定，又無何侵權行為，且無不當得利可言。從而，上訴人在原審主張對系爭三九九建號建物所有權，依強制執行法第十五條規定提起第三人異議之訴，請求撤銷就該建物所為之強制執行程序受敗訴判決後，提起上訴，並以該建物業經拍定並移轉所有權，而為訴之變更。上訴人以伊公司就系爭三九九建號建物工程，依承攬工程合約所得請求漢中揚公司給付之工程款作為損害額，主張本於對系爭三九九建號建物之所有權被侵害，依民法第一百八十四條侵權行為損害賠償及第一百七十九條不當得利之法律關係，請求判命被上訴人給付一千一百零四萬五千四百五十四元，及自變更之訴訴狀繕本送達翌日即九十三年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結果並無影響，故無一一論述必要，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官　林金村~B2法官　周素秋~B3法官　丁振昌

~B法院書記官　黃惠美