臺灣高等法院 臺南分院九十三年度上字第一六一號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十三年度上字第一六一號　　Ｋ

上訴人

乙 ○ ○

訴訟代理人

張 智 學 律師

被上訴人

丙 ○ ○

訴訟代理人

蕭 敦 仁 律師

右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國九十三年七月三十一日臺灣雲林地方

法院第一審判決（九十二年度重訴字第二六號）提起上訴，本院於九十四年一月十八

日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百八十萬元，及自民國（下同）八十二年三月三日起，至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔添

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠被上訴人丙○○於八十一年十一月間，以美國慶宜不動產股份有限公司（以下簡稱美國慶宜公司）名義，需要用款為由，向上訴人借款，言明三個月後，以年利率百分之四十給付利息，上訴人即依被上訴人指示，分三次匯入第三人程文超帳戶內，總計三百八十萬元：

⑴八十一年十一月三日，匯款一百萬元。

⑵八十一年十二月份，轉帳匯款一百萬元。

⑶八十二年三月三日，匯款一百八十萬元。

㈡按民法總則施行法第十五條規定，未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。次按公司法第三百七十七條規定，公司法第十九條之規定，於外國公司準用之，則未經認許登記，而以外國公司名稱經營業務或為其他法律行為者，行為人自負其責，行為人有二人以上者連帶負責。查美國慶宜公司是一個未經我國認許登記之外國公司，然被上訴人竟以該公司名義向上訴人借款，係以未經認許之外國法人為借款之行為人，揆諸前揭民法總則施行法及公司法之規定，應由被上訴負擔償還借款之責任。因此，上訴人依民法總則施行法第十五條、公司法第三百七十七條、公司法第十九條之規定，以及當初借款之約定，請求被上訴人償還三百八十萬元之借款及當初約定之利息。

㈢查美國慶宜公司是在七十七年十月十二日，在美國加州完成設立登記，被授權發行股票，在八十一年十二月三十一日，經陳柏穎宣稱得到所有股東之同意，結束該公司營業，有加利福尼亞州務卿檔案資料可佐。證人陳柏穎在九十年一月二日刑事案件訊問時，證述美國慶宜公司有上市股票等語。

㈣另外張英夫、程文龍所證稱之借款，即是以美國慶宜公司名義借款，而上訴人僅有與被上訴人接觸，該三百八十萬元借款之意思表示，均是由被上訴人向上訴人表示，且被上訴人為該公司之總經理，為三百八十萬元借款意思表示之代理人，應負擔借款返還之責任。

㈤至於英屬威京慶宜不動產股份有限公司（以下簡稱英屬威京慶宜公司）是在八十一年六月十九日，在英屬威京群島註冊登記，核定資本額為五萬美金，核定發行五萬股股票，有英屬威京慶宜公司之協會備忘錄、協會條文可稽。

㈥對於被上訴人抗辯之陳述：

⒈被上訴人就上訴人以三百八十萬元投資福建詔安信達開發建設有限公司（以下簡稱福建詔安信達公司）之陳述，前後不一致，然可以確定是被上訴人有以外國公司名義向上訴人借款，茲詳述理由於後：

⑴雲林地檢署八十八年三月十日丙○○之訊問筆錄：（問：確實有分別匯入程文超帳戶？答：有的，是為了買一塊地才向股東借款。）、（問：當時向告訴人借款有無書面資料？答：開董事會時說的，在大陸之公司開會的。）

⑵其八十八年三月十九日辯護意旨狀稱，英屬威京慶宜公司於八十二年一月三十日借款一億二千八百萬元（即港幣三千萬元）與珠海華城慶宜房屋開發有限公司（以下簡稱珠海華城慶宜公司），約定在八十七年十二月三十一日還款及年息百分之二十的利息與英屬威京慶宜公司，乃交付被上訴人二百六十七萬四千八百八十五元，作為借款其中之一（詳辯護意旨第三頁㈢），最後在八十二年五月十七日結算，轉為福建詔安信達公司之股金云云（詳前揭書狀第三頁㈣）。

⑶八十八年四月二十二日聲請調查證據狀稱，上訴人匯款與被上訴人三百八十萬元，在八十二年初，先稱是將其作為繳交福建詔安信達公司之股金，被上訴人即依此登記上訴人占該公司百分之二十之股份，在八十二年五月十七日結算，區分何部分是股金，何部分係借予珠海華城慶宜公司之金額云云（詳該書狀第伍點）。

⑷八十八年四月二十一日陳情書稱，八十二年間被上訴人收取上訴人借款與英屬威京慶宜公司所屬關係企業珠海華城慶宜公司之借款港幣八十六萬元云云。

⑸八十八年八月十一日丙○○訊問筆錄：（問：有無跟自訴人〈即本件上訴人〉說借三百八十萬，再由公司以年利率百分之四十利率發放紅利？答：有，但是年利率百分之二十，不是百分之四十，這筆錢後來作為珠海華城慶宜公司轉投資，二百七十六萬四千八百八十五元是借給公司，其餘是投資另一家福建詔安信達公司的股金。）

⑹八十八年九月二十九日丙○○訊問筆錄：（問：有無於八十一年十月三日、十二月間及八十二年三月三日共三次匯了三百八十萬元給你？答：有，因為他是要買福建詔安信達公司百分十五的股權。）䎏

⑺八十八年十月十二日丙○○訊問筆錄：（問：八十一年十一月、八十二年三月二日有無以公司名義叫乙○○借錢給公司？答：借了二百七十九萬多加五千塊美金，他滙錢給程文超共三次，總額三百八十萬元，其中二百七十九萬多是公司跟乙○○借的錢。後改稱二百七十六萬多是借款，另外一百零三萬五千多是投資款。），同日張英夫證稱：八十一年間丙○○說要轉投資珠海華城慶宜公司，以公司名義說按年利率百分之二十的利息，純為借款，不是要發放紅利，但後來都沒有發給股東等語。另程文龍證稱：當時有開董監事會，伊以監察人身份到場，並沒有提議要以這種方式來發放紅利，是以百分之二十作為利息等語。

⑻八十八年十二月十四日丙○○訊問筆錄：（問：向乙○○借三百八十萬元錢用到何處？答：只借二百七十六萬多，另外一百零三萬是借給珠海華城慶宜公司，借款部分當初公司有說要以年利率百分之二十來發放紅利，但是經濟不景氣所以到現在都沒有發放紅利，後來借款已經移作福建詔安信達公司的股金。）、（問：為何要以股東借款方式來發放紅利？為何丁○○、程永瑞不知道？答：當時原本是要辦股東增資，但是有些股東不同意，所以才跟股東借錢，其他股東因不同意借錢，所以就沒有參與。）。

⑼八十九年十一月十四日丙○○訊問筆錄：（問：是否有告訴人匯款款項轉匯出去之證明？答：三百八十萬元是匯入香港英屬威京慶宜公司匯豐銀行之帳號，後來又轉入深圳美國慶宜公司之帳戶．．．其中一筆七百萬港幣之款項中即包括該三百八十萬元之台幣．．．。）

⒉陳報福建詔安信達公司八十三年至八十五年十二月間資產負債表，可以證明該公司實收資本只有五百二十八萬九千零六十二元人民幣，並非被上訴人所主張之五百萬元美金，而上訴人所應出資一百零五萬七千八百二十五元人民幣，均以現金出資完畢，是以，被上訴人所主張八十一年十一月上訴人所匯寄之三百八十萬元款項為屬於福建詔安信達公司之投資款，並不實在。上訴人根本就沒有透過被上訴人交付投資款，即上訴人所交付之三百八十萬元，純粹是被上訴人以美國慶宜公司向上訴人所借貸之款項。

⒊據上訴人所提出之抵押借款合同，至八十二年一月三十一日止，珠海華城慶宜公司已向英屬威京慶宜公司收取三千萬元之港幣，而借款到期日係至八十七年十二月三十一日，是以，該款項應在八十二年一月三十一日前，已經交付與珠海華城慶宜公司，且應在八十七年十二月三十一日，才會返還與英屬威京慶宜公司，參以被上訴人主張八十二年初開會向股東借款，八十三年五月十七日經結算，退還一百零三萬元之港幣（給上訴人），轉回福建詔安信達公司云云，職是，上訴人所匯寄之三百八十萬元，應與珠海華城慶宜公司三千萬元港幣之借款無關。

⒋再者，投資款與借款，為完全不同之法律關係，且當事人之主體也完全不同（投資款應為福建詔安信達公司與上訴人間，借款應為珠海華城慶宜公司與上訴人間之事），如何可能同一筆款項，在八十一年間是屬於投資款，在八十二年間即成為借款，在八十三年間又恢復為投資款？顯然不可能成立如此反覆之法律關係。

⒌根據上訴人自大陸地區取得之福建詔安信達公司財務資料（上訴人委託詔安縣興龍財物咨詢服務有限公司提出之查證報告），福建詔安信達公司收入總額為三百六十五萬七千八百一十二元人民幣及一百四十五萬元港幣。據福建詔安信達公司之原會計甲○○所提出之財務報告，福建詔安信達公司實收資金為五百二十八萬九千零六十二元人民幣，上訴人之出資一百零五萬七千八百一十二元人民幣，均有提出予福建詔安信達公司。至於驗資報告除港幣一百四十五萬元真實外，其餘資金均有問題，並非實際挹注於該公司的資金。

⒍證人丁○○在偵查中（八十八年五月六日）之證詞與交付三百八十萬元完全無關，丁○○完全不知悉該三百八十萬元之款項，有需要傳訊證人丁○○以釐清事實。

⒎被上訴人先以書狀陳述「於一九九四年五月十七日經乙○○的同意將前該八十六萬三千五百二十元港幣的借款連同利息十七萬二千七百八十四元正港幣共計一百零三萬六千二百十四元港幣再轉投入福建詔安信達公司，至此乙○○所出資的三百八十萬元台幣連同利息已經全數投入福建詔安信達公司」，嗣與乙○○對帳，於該書狀以文字附記「本人所陳述與事實不符，願向乙○○道歉，詔安信達公司的帳與此不符」（詳證物一即書狀－查係於本院新提出之證物）；另書立道歉書，說明公司的土地被開發區管委會收購回去，公司的帳目，程總經理也提出結束營業云云（詳證物二即道歉書－查係於本院新提出之證物）；被上訴人並於出資額驗證明係表，註記此報告內的數額，有一百四十五萬元港幣，由香港銀行匯進公司的帳戶，其他的數字是為驗資目的，沒有全部記帳等語（詳證物三即出資額驗證明細表－查係於本院新提出之證物）。即上訴人所交付之三百八十萬元，實際上並未挹注福建詔安信達公司。又被上訴人向上訴人道歉時，表示上訴人所出借之款項在被上訴人手上，計有本金八十六萬三千五百二十元之港幣，利息一百五十七萬三千三百三十三元港幣，共二百六十二萬六千八百五十三元港幣，換算為新台幣七十九萬五千三百八十七元，開立七十九萬五千三百八十七元之本票擔保餘款之償還（提出被上訴人書面說明及本票影本一份為證－查係於本院新提出之證物），是以，被上訴人所受領之三百八十萬元之款項，根本沒有挹注福建詔安信達公司，上訴人堅持被上訴人需要提出完整財物說明，拒絕簽署被上訴人所提出之書面說明。若是評價兩造前揭行為屬於和解之約定，上訴人即以本書狀催告被上訴人於文到七日內，將餘款償還予上訴人，逾期逕以本書狀為解除約定之意思表示，不另通知。又該三百八十萬元從沒有進入福建詔安信達公司，被上訴人也與我們協議錢確實沒有進入這家公司，更何況現在這家公司已經解散，因此被上訴人已經獲得法律上的利益，所以我們認為被上訴人應該要返還這筆三百八十萬元借款。

⒏關於甲○○所製作之福建詔安信達公司財務報告，丙○○除註記有增資四十二萬元（詳證物四即財務報告－查係於本院新提出經修改、附註之證物），並說明該公司已經回收資金，所有資金如何分配（詳證物五即協議書－係於本院新提出之證物），在在均可以證明上訴人所交付之三百八十萬元，並無進入福建詔安信達公司，該金錢還是由其持有中，被上訴人並無法律上原因或理由，繼績持有該金額。

㈦綜上，足見被上訴人抗辯投資福建詔安信達公司資金有四百萬美金云云，並不實在，該公司實收資金僅為五百二十八萬九千零六十二元，且上訴人所應出資金均已給付公司完畢，若是法院無法形成三百八十萬元借款之心證，則本於同一之基礎事實，備位主張不當得利之法律關係，請求被上訴人返還該三百八十萬元之金錢。

三、證據：於原審提出加利福尼亞州務卿檔案資料影本、英屬威京慶宜公司之協會備忘錄、協會條文影本、會計報告表、查證報告、財務報告等影本為證；於本院提出書狀、道歉書、出資額驗證明細表、財務報告（經修改者）、書面說明及本票及協議書彩色影本各一件，並聲請訊問證人甲○○（係大陸地區人民，現住中國大陸）、丁○○。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。添

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。添

㈢如受不利之判決，願提供擔保免為假執行。添

二、陳述：

㈠上訴人獲悉被上訴人所投資母公司英屬威京慶宜公司賺錢，於八十年間即已向被上訴人表示投資意願，公司股東本無人願意出讓股份，迄八十一年初，適有股東廖守田亟需資金有意出售股份，經被上訴人介紹，由上訴人自行與廖守田議價成交，而在八十一年七月間加入，受讓廖守田所有百分之一股份，嗣上訴人要求增加投資，經母公司開會同意，適於不久前母公司英屬威京慶宜公司在同年三月十六日向福建省詔安縣政府購入土地，準備註冊成立福建詔安信達公司，註冊資金四百萬元美金，投資總額五百萬元美金，上訴人占百分之十五股份，餘母公司占百分之七十股份，黃有庫占百分之十股份，被上訴人占百分之五股份，嗣上訴人與被上訴人各承接黃有庫股份百分之五，依其投資比例百分之二十應繳八十萬元美金，但初期自八十一年十一月初起僅陸續繳納投資款計三百八十萬元台弊，匯入被上訴人指定之程文超帳戶內，並非借款，八十二年初適逢珠海華城慶宜公司（母公司占股份百分之五十）臨時決定在珠海購地，約需十億元台幣資金，經開會決定向股東借款，母公司出借三千萬元港幣，此時福建詔安信達公司中上訴人三百八十萬元台幣之投資款，已使用約一百零三萬元台幣，餘約二百七十六萬元台幣，因福建詔安信達公司暫勿需用，故加上上訴人投資母公司分紅五千美元，經上訴人同意折合港幣八十六萬元轉借予珠海華城慶宜公司，以年利率百分之二十計息，迄八十三年五月十七日結算，利息十七萬元港幣，連同本金合計一百零三萬元港幣，復轉回福建詔安信達公司供資金使用，被上訴人匯入中國銀行詔安支行折合約一百七十八萬二千九百元港幣，即含右開一百零三萬元港幣在內。上述三百八十萬元台幣之投資款，部分轉由珠海華城慶宜公司借貸之事實，亦據台灣高等法院台南分院九十一年度上易字第二六四號刑事判決審認無訛。該三百八十萬元台幣之匯款由被上訴人代收，實係上訴人投資福建詔安信達公司之股款，被上訴人既非借貸契約之當事人，自無返還借款義務之可言。況本件上訴人究係主張被上訴人以美國慶宜公司之名義向上訴人借款（見上訴人九十二年二月十日民事聲請調解暨起訴狀之事實及理由欄貳之第二段第一、二行），或主張以珠海華城慶宜公司借款（見上訴人民事準備書狀（二）之第四段第二行），自己都說不清楚。又縱認珠海華城慶宜公司乃未經認許其成立之外國法人，被上訴人亦並未以該公司名義向上訴人借款，乃公司開會決定借款，經上訴人同意，與被上訴人無涉。

㈡按「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任。」，固為民法總則施行法第十五條所規定，但所謂行為人係指以該外國法人之名義與他人為負義務之法律行為者而言（參照最高法院二十六年渝上字第六二二號判例意旨），是退步言之，縱認美國慶宜公司或珠海華城慶宜公司乃一未經認許登記成立之外國法人，且被上訴人替公司代收轉借款，然收受轉借款乃自然事實行為，亦非法律行為，故仍無民法總則施行法第十五條之適用。從上論述，本件上訴人請求洵無理由。

㈢福建詔安信達公司的執照在八十一年年底才正式發下，被上訴人自當時開始擔任董事長一直到目前，公司還有存續，籌備期間自八十一年三月十六日買地開始，同年六月底就聘任上訴人擔任總經理，上訴人擔任總經理的期間應該是到八十五年六月三十日。

㈣被上訴人先後收到三筆匯款，最後一筆是八十二年三月三日一百八十萬元，被上訴人乃於同年三月五日將這三百八十萬元連同被上訴人應支付的部分一併匯到香港的上海匯豐銀行詔安信達公司的帳戶，詔安信達公司收受匯款以後如何運用，不是被上訴人所能左右（提出匯款單原本及影本各一張），其匯款人為程文超，因為當初上訴人是匯入程文超在臺灣的帳戶，匯入程文超帳戶原因是因為當時上訴人表示他不會匯款到香港，當時被上訴人不在臺灣，程文超收到錢以後替他換成美金匯到香港上海匯豐銀行。錢已經匯到香港詔安信達公司帳戶，這已經是個客觀的事實。上訴人如果沒有投資，如何能夠享受公司的福利，而且還在福建詔安信達公司擔任總經理。

㈤珠海華城慶宜公司於八十二年五月十七日向上訴人借八十六萬三千多元港幣時有開借據給上訴人，請上訴人提出該借據（按：上訴人否認有該借據）。若有三百八十萬元之鉅額借款，而且據上訴人主張有約定利率，怎麼可能沒有任何書面證據來作為以後請求之依據。

㈥對上訴人上訴之答辯：

⒈上訴人於九十三年十二月二十八日民事上訴理由㈡狀所引被上訴人之訊問筆錄、辯護意旨狀、聲請調查證據狀、陳情書內容及證人張英夫、程文龍證詞，已在貴院九十一年度上易字第二六四號上訴人自訴被上訴人詐欺一案中均經調查並駁回被上訴人之上訴，維持第一審無罪判決。而綜合被上訴人上開㈠項所述系爭三百八十萬元之投資款，嗣部分轉由珠海華城慶宜公司借貸等事實，此亦據貴院九十一年度上易字第二六四號刑事確定判決審認無訛。該三百八十萬元最初的確是投資款，後來是因公司與債務人之間處理不當，上訴人才會提起本件訴訟。

⒉按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。是本件上訴人既係基於消費借貸關係而請求，自應就被上訴人有借貸之事實負舉證責任。亦即需就借貸金額、清償期定期或不定期，若約定有利率，其利率、金錢之交付等事實舉證以明，況以本件上訴人主張被上訴人借貸之金額高達三百八十萬元，倘確係借款，則衡情上訴人當不致僅與被上訴人就前開事實，以口頭約定之。又上訴人雖主張確曾分三次總金額計三百八十萬元匯入被上訴人所指定訴外人程文超之帳戶內，且為被上訴人所不否認，然匯款之事實並不當然必係基於借貸關係，故要難徒憑上開匯款之事實，逕認乃出諸上訴人交付借貸款，矧系爭三筆匯款原係上訴人為投資福建詔安信達公司之款項，緣其時（八十一年間），直至今日本國仍不得直接將金錢匯入大陸，需先匯往於第三地，再予轉匯，故福建詔安信達公司以「信達香港投資公司」在香港上海匯豐銀行有限公司開戶，因上訴人表示不會辦理，連絡被上訴人協助辦理，但適時被上訴人不在台灣，故請上訴人先匯入其指定之訴外人程文超帳戶，在上訴人第三筆投資尾款於八十一年三月三日匯入上開程文超帳戶後，程文超即於同年月五日即將上訴人應納金額與上訴人所匯系爭三百八十萬元投資款折合美金八十一萬零六百三十八元匯入香港上海銀行有限公司「信達香港投資公司」（CHEN DANE(HK) INV CO），有庭呈匯款資料附卷可稽。添

⒊又上訴人就系爭三百八十萬元對被上訴人提起詐欺自訴，迨經確定判決審認系爭三百八十萬元確係投資款，且上訴人在交付上述投資款後，嗣部分用於福建詔安信達公司，尚未用及部分，則同意珠海華城慶宜公司向英屬威京慶宜公司股東之借款等事實，有原審卷附貴院九十一年度上易字第二六四號刑事判決第八頁首行至第十一頁倒數第四行可佐，而上述判決內容特別指出，自訴人即本件上訴人於自訴狀內或稱「借款」，或稱「股款」，又若係借款，又在狀內指匯款後「迄未取得任何『股息』及『紅利』等語且復指稱「約定百分之四十之股息」，卻又改稱「約定年利率百分之二十利息」，有自訴狀（證四，見原審卷九十三年七月二十七日言詞辯論意旨續狀證一）可證。以上已足證明系爭三百八十萬元確係投資款。本件乃上訴人為取回投資款，捏稱借貸關係請求，且指鹿為馬，將投資後嗣同意所屬英屬威京慶宜公司決議股東出借金錢予珠海華城慶宜公司之借貸關係，栽移成被上訴人或被上訴人為公司對上訴人之借款。

⒋查，當事人之主體，若係投資款應為福建詔安信達公司與上訴人間；倘是借款應為珠海華城慶宜公司與上訴人間一節，業經上訴人自認在卷（見卷附上訴人九十二年七月二日民事準備㈡狀第二、三行），是被上訴人既非借貸契約之當事人，本無返還借款義務之可言。況本件上訴人對被上訴人係以美國慶宜公司向上訴人借款？（見上訴人九十二年二月十日民事聲請調解暨起訴狀「事實及理由欄」貳、第一、二行）或以珠海華城慶宜公司借款？（見上訴人民事準備㈡狀第二行），甚曖昧難明。又縱認珠海華城慶宜公司乃未經認許其成立之外國法人，被上訴人亦並未以該公司名義向上訴人借款，乃公司開會決定借款，經上訴人同意與被上訴人無涉。添

⒌至上訴人於九十二年二月十日提起本訴後，迄九十三年十二月二十八日始具狀提出有被上訴人於九十二年十二月二十日簽名且書立文字之書狀、道歉書、出資額驗證明細表、財物報告及協議書等，俾證明系爭三百八十萬元係借款，惟上述被上訴人之簽名及文字乃被上訴人於九十二年十二月二十日，在大陸深圳市大信大廈遭上訴人帶七、八個人以強脅手段逼使被上訴人為之，次日上述七、八人中之三人復至大信大廈恫嚇被上訴人，致被上訴人數日不敢出門，迄同月二十五日始在保安人員陪同下前往深圳市公安局桂園派出所報案，有大信大廈管理處保安部證明書、報警回執可稽。倘被上訴人確曾出於自願簽署前開文件，被上訴人何庸續抗辯上訴人主張之事實，且上訴人在九十二年十二月二十日既已取得上述文件，為何在九十三年七月三十一日第一審判決前未提出，而歷經貴院同年十月二十五日、十二月二十日兩次開庭審理後之同年十二月二十八日始具狀提出，又徵之上述文件中被上訴人簽署姓名及書立文字字跡之潦草，乃在恐懼中所為之情，均足證乃上訴人出於不法手段取得。按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法」，民事訴訟法第四百四十七條第一項前段定有明文。查上訴人於九十三年十二月二十八日具狀提出之證物，在原審既為提出，且並無同條第一項但書情形，依同條第三項規定，請貴院駁回之。

⒍另證人丁○○最初在雲林地檢署作證時，也證述說這是投資款，不知證人為何會在貴院準備程序時反稱是借款，這與常情不符。兩造原來都是股東，後來因投資的公司全部失利之後，其他的股東都認賠，只有上訴人不認賠，硬要把當初的投資款認定是借款。添⒎綜上所陳，系爭三百八十萬元是上訴人投資福建詔安信達公司的股款，被上訴人既已受上訴人之託，將其投資款匯入福建詔安信達公司，並沒有所謂的借貸關係，則上訴人誣指係被上訴人之借款，顯無理由。

三、證據：於原審提出財團法人海峽交流基金會函（附珠海市華宜律師事務所函暨抵押借款合同影本各一份）、驗資報告書、本院九十一年度上易字第二六四號刑事判決書影本；於本院提出證明書、報警回執影本各一份為證。

丙、本院依職權調閱本院九十一年度上易字第二六四號詐欺案刑事全卷（含臺灣雲林地方法院八十八年度自字第六四號、臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第一二八九號卷）。

理由

一、程序方面：

㈠按民事訴訟法第二百五十五條第一項前段規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」；同法條第二項規定：「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」。本件經查，上訴人於九十二年九月四日向原審提出民事準備㈢狀稱「：：，若是貴院無法形成新台幣三百八十萬元借款之心證，則本於同一之基礎事實，備位主張不當得利之法律關係，請求丙○○返還該三百八十萬元之金錢。」（見一審卷一五六頁背面），原審於九十三年六月二十五日、及七月二十日行言詞辯論時，原告（即上訴人）論告稱「陳述訴之聲明、事實及理由如訴狀及歷次審理筆錄所載。」、「訴之聲明、事實及理由均同前。」，而被告（即被上訴人）對於原告追加「備位主張不當得利之法律關係，請求丙○○返還該三百八十萬元之金錢。」之訴訟標的無異議，而為本案之言詞辯論，合於首揭法條視為同意追加之規定，原審准許之，並無不合，先為敘明。

㈡又按民事訴訟法第四百四十七條規定：當事人（於第二審）不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：

⒈因第一審法院違背法令致未能提出者。

⒉事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。

⒊對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。

⒋事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。

⒌其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。

⒍如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。本件經查：原審係於九十三年七月二十日言詞辯論終結，並於同年月三十一日宣判，而上訴人不服原判決提起上訴後，於九十三年十二月二十九日向本院所提出之書狀、道歉書、出資額驗證明細表附註部分、修改及有附註之財務報告、協議書彩色等影本各一件等證物，作為其新攻擊對造之方法，然該等證物均是九十二年十二月二十日所製作（見本院卷六十七至七十四頁）；又於九十三年一月四日向本院所提出之書面說明及本票一份之證物，亦是於九十二年十二月二十日所製作（見本院卷八十五頁），該等證物均於第一審法院言詞辯論終結之前即已存在之證物，且上訴人於本院又未釋明遲不提出該等證物作為新攻擊方法之原因，況據被上訴人陳明：「上述被上訴人之簽名及文字（之證物）乃被上訴人於九十二年十二月二十日，在大陸深圳市大信大廈遭上訴人帶七、八個人以強脅手段逼使被上訴人為之，次日上述七、八人中之三人復至大信大廈恫嚇被上訴人，致被上訴人數日不敢出門，迄同月二十五日始在保安人員陪同下前往深圳市公安局桂園派出所報案，有大信大廈管理處保安部證明書、報警回執可稽。倘被上訴人確曾出於自願簽署前開文件，被上訴人何庸續抗辯上訴人主張之事實，且上訴人在九十二年十二月二十日既已取得上述文件，為何在九十三年七月三十一日第一審判決前未提出，而歷經貴院同年十月二十五日、十二月二十日兩次開庭審理後之同年十二月二十八日始具狀提出，又徵之上述文件中被上訴人簽署姓名及書立文字字跡之潦草，乃在恐懼中所為之情，均足證乃上訴人出於不法手段取得。」等情，並提出大信大廈管理處保安部證明書、報警回執為證（見本院卷一○二至一○四頁），顯見上訴人在本院所提出上開新證物有瑕疵之虞，且以之作為新攻擊方法（參見上訴人陳述欄㈥⒎及⒏），亦有違前開法條第一項前段、第二項之規定，本院依同法條第三項之規定予以駁回，而不予採用。

二、實體方面：

㈠上訴人起訴主張：被上訴人丙○○於八十一年十一月間，以美國慶宜公司名義，需要用款為由，向上訴人借款，言明三個月後，以年利率百分之四十給付利息，上訴人即依被上訴人指示，分三次匯入第三人程文超帳戶內，總計三百八十萬元。查美國慶宜公司是一個未經認許登記之外國公司，然被上訴人竟以該公司名義向上訴人借款，係以未經認許之外國法人為借款之行為人，依民法總則施行法第十五條、公司法第三百七十七條、公司法第十九條之規定，應由被上訴負擔償還借款之責任。因此，上訴人依上開規定及當初借款之約定，請求被上訴人償還三百八十萬元之借款及當初約定之利息。若是法院無法形成三百八十萬元借款之心證，則本於同一之基礎事實，因該款並未實際挹注於福建詔安信達公司，備位主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還該三百八十萬元之金錢等語。

㈡被上訴人則以：上訴人獲悉被上訴人所投資母公司英屬威京慶宜公司賺錢，於八十年間即已向被上訴人表示投資意願，公司股東本無人願意出讓股份，迄八十一年初，適有股東廖守田亟需資金有意出售股份，經被上訴人介紹，由上訴人自行與廖守田議價成交，而在八十一年七月間加入，受讓廖守田所有百分之一股份，嗣上訴人要求增加投資，經母公司開會同意，適於不久前母公司英屬威京慶宜公司在同年三月十六日向福建省詔安縣政府購入土地，準備註冊成立福建詔安信達公司，註冊資金四百萬元美金，投資總額五百萬元美金，上訴人占百分之十五股份，餘母公司占百分之七十股份，黃有庫占百分之十股份，被上訴人占百分之五股份，嗣上訴人與被上訴人各承接黃有庫股份百分之五，依其投資比例百分之二十應繳八十萬元美金，但初期自八十一年十一月初起僅陸續繳納投資款計三百八十萬元台弊，匯入被上訴人指定之程文超在臺灣之帳戶，後轉匯香港上海匯豐銀行信達公司所開立之帳戶內，並非借款，八十二年初適逢珠海華城慶宜公司（母公司即英屬威京慶宜公司占股份百分之五十）臨時決定在珠海購地，約需十億元台幣資金，經開會決定向股東借款，母公司出借三千萬元港幣，此時福建詔安信達公司中上訴人三百八十萬元台幣之投資款，已使用約一百零三萬元台幣，餘約二百七十六萬元台幣，因福建詔安信達公司暫勿需用，故加上上訴人投資母公司分紅五千美元，經上訴人同意折合港幣八十六萬元轉借予珠海華城慶宜公司，以年利率百分之二十計息，迄八十三年五月十七日結算，利息十七萬元港幣，連同本金合計一百零三萬元港幣，復轉回福建詔安信達公司供資金使用，被上訴人匯入中國銀行詔安支行折合約一百七十八萬二千九百元港幣，即含右開一百零三萬元港幣在內。上述三百八十萬元台幣之投資款，部分轉由珠海華城慶宜公司借貸。該三百八十萬元台幣之匯款由被上訴人代收，實係上訴人投資福建詔安信達公司之股款，被上訴人既非借貸契約之當事人，自無返還借款義務之可言。退步言之，縱認美國慶宜公司或珠海華城慶宜公司乃一未經認許登記成立之外國法人，且被上訴人替公司代收轉借款，然收受轉借款乃自然事實行為，亦非法律行為，故仍無民法總則施行法第十五條之適用。綜上所陳，被上訴人既已受上訴人之託，將其投資款匯入福建詔安信達公司，則上訴人誣指係被上訴人之借款，顯無理由等語置辯。

㈢上訴人起訴主張其自八十一年十一月三日起至八十二年三月三日止，共分三次，透過第三人程文超在臺灣之帳戶，經由香港轉匯大陸，總計匯款三百八十萬元之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。茲應審究者上訴人匯款三百八十萬元之原因為被上訴人應負責之借款或上訴人自己之投資款項？被上訴人有無不當得利之情事？經查：

⒈美國慶宜公司確經成立並營運等情，為兩造所不爭執。又上開美國慶宜公司嗣後因美國賦稅過高，改至英屬威京群島註冊，更名為英屬威京慶宜公司之情，亦據證人陳柏穎、程迎、張英夫、程文龍、程文超等人於臺灣雲林地方法院八十八年度自字第六四號詐欺刑事案件到庭分別證述屬實，證人丁○○於該案件一審審理時亦證稱：「（問：威京公司在大陸有投資其他事項嗎？）在珠海投資珠海華城慶宜房產公司，另外百分之七十投資在詔安信達公司」等語（參見本院卷十三頁背面上開刑事判決書第六頁末三、四行），足見美國慶宜公司其後更名為英屬威京慶宜公司，並有投資珠海華城慶宜公司及福建詔安信達公司，可初步明瞭上開四家公司相互間之關係。

⒉上訴人主張被上訴人以未在本國認許之美國慶宜公司向其借款三百八十萬元云云，並提出九十三年十二月二十八日民事上訴理由㈡狀引述被上訴人之訊問筆錄、辯護意旨狀、聲請調查證據狀、陳情書內容及證人張英夫、程文龍證詞，謂該三百八十萬元係被上訴人向其借款，並非上訴人投資款項（見本院卷六十一至六十五頁，即上訴人上開陳述欄㈥之⒈）。惟據上訴人於八十八年七月提出之自訴狀自訴被上訴人涉犯詐欺罪，係指訴被上訴人於八十一年十一月間向其訛稱美國慶宜公司欲發放紅利，但因變相分紅，必須再向股東借款，而以年利率百分之四十發放股息，上訴人乃電匯三百八十萬元予被上訴人指定帳戶；然上訴人又於該自訴狀中指稱：上訴人前後匯進「股款」三百八十萬元，迄未取得任何股息及紅利之分配云云（見上開刑事一審卷壹二、三頁），且上訴人於八十九年十二月十五日該刑事案件一審審理時陳稱：「（問：另三百八十萬元是做何用？）是丙○○對我說美國慶宜公司要轉投資，向我拿三百八十萬元去借給公司。」（見上開刑事一審卷叁三頁），則上訴人究係基於「金錢借貸」抑或繳納「美國慶宜公司股款」而交付上開三百八十萬元，前後所述，已不一致。又自訴人於該刑事案件一審八十八年十月十二日審理時係指稱：「（問：你拿給丙○○三百八十萬是作什麼？）是借款，丙○○說要以這種方式變相分紅，以年利率百分之二十利息，三個月內還」云云（見上開刑事一審卷壹一三九頁），而上訴人於九十二年二月十日提起本件民事訴訟係指稱：被上訴人於八十一年十一月間，以美國慶宜公司名義向上訴人借款，言明三個月後，以年利率百分之四十給付利息云云（見原審虎簡調字第一八號五頁），起訴時請遲延利息依當初借款約定之利息年利率百分之四十，之後又減縮為百分之二十（見一審虎簡調字卷三、六頁，一審重訴卷三十四頁），可見上訴人前後關於兩造間就上開三百八十萬元之約定年利率究係百分之四十或百分之二十，亦不一致，是以上訴人就此部分之指訴顯有矛盾。況上訴人上開指訴被上訴人以變相分紅方式，訛稱向股東借款，日後將以年利率百分之四十發放股息云云，亦查無其他事證足供佐證該指訴為真實。

⒊又上訴人於上開刑事案件一審審理時陳稱：「（問：你有無與被上訴人合夥成立詔安信達公司？）被上訴人是公司成立後找我掛名做總經理，叫我招募客戶，結果房子沒蓋，部分客戶有繳錢，被騙的很多，大部分都在西螺，信達公司其實只是一個空殼子」（見上開刑事一審卷壹四十四頁）、「（問：有無投資詔安信達公司？）有，但我沒有出資，是以薪水來投資的，給我每月薪水美金二千五百元」等語（見同上卷壹一三七頁），則上訴人既指稱福建詔安信達公司只是空殼子，何以又會以每月薪水美金二千五百元投資？兩者豈非矛盾。況上訴人自八十一年七月起至八十六年間曾接受福建詔安信達公司聘任為總經理，有聘任書、該公司董事會成員名單等影本在卷可參，且為自訴人所是認（見同上刑事二審卷一○三頁、一審卷壹一六一、一六三頁），而上訴人並非專業管理人，若非上訴人有投資該公司相當股份，怎會任職總經理之重要職務？是被上訴人辯稱上訴人有投資福建詔安信達公司，應非無稽。又依海峽交流基金會八十八年十二月三日（八八）海惠（法）字第○八七六五號函覆稱：詔安信達開發建設有限公司確經福建省人民政府批准設立並登記註冊在案，且該公司並出資美金一百三十六萬三千零八十三．○三元，有被上訴人提出之深圳中誠會計師事務所驗資報告書（經財團法人海峽交流基金會（八八）核字第三一二七一號證明）在卷可參（見同上刑事一審卷壹一五六頁、一二四頁背面），益見上訴人指稱福建詔安信達公司只是一個空殼子云云，並不實在。另證人丁○○於臺灣雲林地方法院檢察署八十八年偵字第一二八九號詐欺案偵查中證述：「（問：當時告訴人有拿三百八十萬元要投資信達股份有限公司？）知道有投資，剛開始不清楚，直到八十六年農歷春節在大陸有在互告了，由我來協調，因均親戚，有會帳過，總剩二百八十萬元左右，折合港幣八十六萬元，然後投資珠海經濟特區華城慶宜公司，由我背書，但沒有說好，後來八十六年，我有去珠海住了一年，這間華城慶宜公司確實有蓋一千二百套，已經銷售剩五百多套，已賣六百多套了：：：」等語（見上開偵查卷一○八頁背面），亦證述上訴人上開所指三百八十萬元係投資款項。復參以上訴人自承於八十一年端午節過後，有到大陸擔任福建詔安信達公司總經理，負責與大陸政府打交道（見同上刑事一審卷貳一０四頁及一審卷叁六十七、六十八頁），亦不否認在大陸任職多年，若其指訴屬實，何以遲至八十八年間始對被上訴提起詐欺刑事訴訟，及於九十二年二月十日提起本件返還借款民事訴訟，亦與常情有違。

⒋被上訴人所陳福建詔安信達公司的執照在八十一年年底才正式發下，被上訴人自當時開始擔任董事長一直到目前，該公司籌備期間自八十一年三月十六日買地開始，同年六月底就聘任上訴人擔任總經理，上訴人擔任總經理的期間應該是到八十五年六月三十日為止等語，為上訴人所不爭執，且福建詔安信達公司確經福建省人民政府批准設立並登記註冊在案，亦有海峽交流基金會八十八年十二月三日函一件附於臺灣雲林地方法院八十八年度自字第六四號刑事案卷（見該案卷壹一五六至一六四頁）可稽，一個剛成立的公司，對投資人而言總是充滿了希望（否則不會投資設立），被上訴人、上訴人二人又分任董事長、總經理之要職，如果說二人不想投資該公司，反而不合理，而就上訴人匯款的時間在八十一年十一月三日到八十二年三月三日之間，亦與該公司成立之時間相近，參以上訴人在前揭刑事案件之自訴狀中自陳前後匯進「股款」三百八十萬元，迄未取得任何「股息或紅利」之分配云云（見同上卷壹二、三頁），可見上訴人當初匯款之目的是在投資，被上訴人抗辯稱該款並非借款，尚屬可信。

⒌關於被上訴人抗辯稱：八十二年初適逢珠海華城慶宜公司（母公司占股份百分之五十）（按：福建詔安信達公司與珠海華城慶宜公司最主要的股東都是英屬威京慶宜公司）臨時決定在珠海購地，約需十億元台幣資金，經開會決定向股東借款，母公司出借三千萬元港幣，此時福建詔安信達公司中上訴人三百八十萬元台幣之投資款，已使用約一百零三萬元台幣，餘約二百七十六萬元台幣，因福建詔安信達公司暫不需用，故加上上訴人投資母公司分紅五千美元，經上訴人同意折合港幣八十六萬元轉借予珠海華城慶宜公司，以年利率百分之二十計息等情，亦據前揭刑事案件之證人張英夫證稱：八十一年、八十二年間我是執行董事，丙○○是總經理，公司有跟股東說要借錢，有說要發放利息，不是紅利，八十一年間（按：所述時間可能因日久而有出入）丙○○說要轉投資珠海華城慶宜公司，以公司名義說按年利率百分之二十的利息，純為借款，不是要發放紅利，但後來都沒有發給股東等語（見同上卷壹一五七頁筆錄）；另證人程文龍證稱：「當時有開董監事會，我以監察人身份到場，並沒有提議要以這種方式來發放紅利，是以百分之二十作為利息」等語（見同上卷壹一三八頁筆錄），亦足證珠海華城慶宜公司確有以公司名義向英屬威京慶宜公司、福建詔安信達公司及該二公司之股東借款之情事，且是經由董監事會開會決議，並非被上訴人個人之行為。再參以財團法人海峽交流基金會八十九年一月三日（八八）海惠（法）字第○九三八五號函附英屬威京慶宜公司（甲方）與珠海華城慶宜公司（乙方）簽立之抵押借款合同，載明「截止至一九九三年（即民國八十二年）一月三十一日止，乙方已收到甲方的借款共計港幣三千萬元整，該筆借款的利息自一九九三年二月一日起計算，年利率為２０％：：：」（見同上刑事一審卷貳六頁），與被上訴人供述之情相符，足見被上訴人辯稱上訴人交付上開三百八十萬元係投資福建詔安信達公司之款項，嗣部分借貸予珠海華城慶宜公司，堪予採信。從上所述，顯見上訴人陳述欄㈥之⒈所列被上訴人之訊問筆錄、辯護意旨狀、聲請調查證據狀、陳情書內容中之部分陳述，前後不一致，係因被上訴人將上訴人投資福建詔安信達公司三百八十萬元之款項，與嗣後以部分投資用餘款轉由珠海華城慶宜公司借貸之事實混淆不清所致，惟此並不足以之作為有利於上訴人之認定。

⒍本件上訴人並未主張被上訴人個人向他借款，係主張被上訴人以美國慶宜公司之名義向上訴人借款（見原審虎簡調字卷民事聲請調解暨起訴狀之事實及理由欄貳之），但查前揭刑事案件之證人丁○○於八十八年五月六日在檢察官訊問時證稱：「（問：當時告訴人有拿三百八十萬元要投資詔安信達公司？）答：知道有投資，剛開始不清楚，直到八十六年農歷春節在大陸有在互告了，由我來協調，因為均是親戚，有會帳過，總剩二百八十萬元左右，折合港幣八十六萬元，然後投資珠海經濟特區華城慶宜公司，由我背書，但沒有說好，後來八十六年我有去珠海住了一年，這間華城慶宜公司確實有蓋一千二百套，已經銷售剩五百多套：：」等語，已如前述，亦足以證明上訴人上開三百八十萬元是投資款，確已匯入福建詔安信達公司使用一部分款項。縱認該三百八十萬元之匯款由被上訴人代收，被上訴人既非借貸契約之當事人，亦非被上訴人個人以未經認許成立之公司名義向上訴人借款，自無返還借款義務之可言。

⒎至於上訴人又舉證人丁○○於九十三年十二月二十日本院準備程序到庭改稱：「我知道三百八十萬元是借款，在八十五年春節前上訴人來拜託我說，被上訴人向他借三百八十萬元，希望我能夠出面替他協調，春節期間我有協調，一個要錢，一個說沒有錢，但是被上訴人有承認他向上訴人借錢，只是被上訴人說他目前沒有錢還。」、「（問：剛剛所言，被上訴人承認向上訴人借款三百八十萬元，所謂的承認是承認本人借款或是用公司名義借款？）被上訴人只是說他向上訴人借錢，但是目前沒有錢可以還，我有告訴被上訴人可以用分期償還或是先付息的方式，但是被上訴人說等他清明回來的時候大家再談。」、「（問：三百八十萬元借款，上訴人是如何將款項交付？）這部分我沒有問清楚，當初是上訴人告訴我說，他借給被上訴人三百八十萬元，叫我出面協調。」「（問：在刑事案上訴人自訴稱前後匯進股款三百八十萬元，到現在沒有取得任何股息或分配，就這部分有何意見？）據我所知，上訴人並沒有投資三百八十萬元，至於三百八十萬元是屬於借款或是投資款我就不曉得，但是我協調的時候，他們是說借款。」云云，似有利於上訴人，但仍稱「三百八十萬元是屬於借款或是投資款我就不曉得」、「（問：上訴人所稱的借款後來是否有償還？剩下二百八十萬元？）可能是當時港幣匯率所造成的差距，我知道的是三百八十萬元，其餘的事因事隔七、八年我都已經忘記了。」，可見證人在本院之證詞前後不一，且不明確，尚不足採取。又案重初供，證人丁○○於八十八年五月六日在偵查中所為證述，距其所稱八十六年農歷春節上訴人請其出面協調系爭款項之時間甚為接近，記憶較清晰，應以其在偵查中之證言為可採信。

⒏上訴人自訴被上訴人涉犯詐欺罪所提出之自訴狀內，稱前後匯進股款三百八十萬元迄未取得任何股息及紅利（見雲林地方法院八十八年度自字第六四號卷壹二頁末行），可認為上訴人與被上訴人所答辯系爭三百八十萬元是投資款項而非借款是一致的。因上訴人不知如何辦理匯款至香港，當時被上訴人不在臺灣，乃先後將三筆款項匯入被上訴人所指示之訴外人程文超在臺灣之帳戶，最後一筆是八十二年三月三日一百八十萬元，程文超即於同年三月五日將這三百八十萬元連同被上訴人應支付的部分一併換成美金八十一萬零六百三十八元匯到香港的上海匯豐銀行福建詔安信達公司所設立帳戶內，有匯款單影本在卷可考（見一審重訴卷二四二頁），當時係上訴人擔任該公司總經理，總攬公司事務，該公司收受匯款以後如何運用應非被上訴人所能左右。又上訴人投資款三百八十萬元匯入福建詔安信達公司帳戶後，該公司使用約一百零三萬元，餘約二百七十六萬元，因該公司暫不需用，故加上上訴人投資母公司（即英屬威京慶宜公司）分紅五千美元，經上訴人同意折合港幣八十六萬元轉借予珠海華城慶宜公司，以年利率百分之二十計息等情，如前所述【其中，尤以證人丁○○於刑事詐欺案偵查中證述：「（問：當時告訴人有拿三百八十萬元要投資信達股份有限公司？）知道有投資，剛開始不清楚，直到八十六年農歷春節在大陸有在互告了，由我來協調，因均親戚，有會帳過，總剩二百八十萬元左右，折合港幣八十六萬元，然後投資（按係「借予」之誤）珠海經濟特區華城慶宜公司，由我背書，：：」等語（見上開偵查卷一○八頁背面），更可證明上訴人上開三百八十萬元係投資款項，確已匯入福建詔安信達公司使用，嗣後才有將部分用餘投資款轉借予珠海華城慶宜公司之情事】，益徵上訴人投資之三百八十萬元確有匯入福建詔安信達公司使用無誤。其他並無證據證明被上訴人因代收轉該投資三百八十萬元款項獲有何種不法利益，上訴人亦而難依不當得利之法律關係請求返還。

⒐綜上所述，上訴人無論依消費借貸或依民法總則施行法第十五條、公司法第三百七十七條、公司法第十九條之規定，或不當得利之法律關係，請求被上訴人償還三百八十萬元及利息，均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

㈣本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述；又上訴人聲請傳訊證人即居住大陸人民甲○○，因通知無著，且本件事證已明確，無再予傳訊之必要，併此敘明。

三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官　林金村~B2法官　丁振昌~B3法官　黃三哲

法院書記官　魏安里