臺灣高等法院 臺南分院93年度上字第172號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 09 月 13 日
• 法官: 丁振昌、王明宏、李素靖
• 法定代理人: 丙○○、丁○○、乙○○
• 上訴人: 柚香貿易有限公司法人
• 被上訴人: 豐生製藥生物科技股份有限公司法人、莒晟實業社

臺灣高等法院臺南分院民事判決　93年度上字第172號
上　訴　人　柚香貿易有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　甲○○
王成彬　律師
複 代 理人　吳明澤　律師
周武旺　律師
被上訴人　　豐生製藥生物科技股份有限公司
法定代理人　丁○○
被上 訴 人　莒晟實業社
法定代理人　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　王伊忱　律師
陳景裕　律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年8月18日臺灣臺南地方法院91年度訴字1973號第一審判決
提起上訴，本院於94年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人莒晟實業社應給付上訴人新台幣叁拾貳萬陸仟捌佰零捌元，及自九十一年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人莒晟實業社負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人豐生製藥有限公司於92年11月12日變更登記為豐生製藥生物科技股份有限公司（下稱豐生公司），有公司變更登記表一份為證（見本院卷㈠第53頁）；組織變更後之豐生公司，依公司法第107條第2項規定，應概括承受變更組織前豐生製藥有限公司之權利義務。又被上訴人豐生製藥生物科技股份有限公司之原法定代理人已由洪既明變更為丁○○，業據提出公司變更登記表各一份為證（見本審卷㈠第53至55頁），其聲明承受訴訟，核無不合，應先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊於88年12月29日與被上訴人莒晟實業社簽訂協議書，約定以每罐新台幣（下同）85元之價格，購買被上訴人共同研發、製造、生產之「吉利佳兒酸化配方輔助奶粉」（下稱系爭輔助奶粉）及「吉利佳兒配方HE輔助奶粉」，作為嬰兒奶粉（嬰兒配方食品）使用，並於89年7月10
、22日，各進貨416箱（每箱24罐），共1,697,280元；合約書由被上訴人聯名，兩次定金18萬元及34萬元均由豐生公司總經理洪瑞斌簽收，被上訴人均為買賣當事人；系爭輔助奶粉在外包裝罐上之營養質表標示：鈣、磷含量為500mg、310mg(即比值1.61)；嗣訴外人李全鑫向伊經銷商「中華嬰兒房」購買系爭輔助奶粉，予其早產兒李宗穎食用後，造成「低血鈣」肌肉麻痺等症狀，經行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥檢局）檢驗其鈣磷比值為0.65，未達嬰兒奶粉標準值，不可作為嬰兒奶粉使用；嗣台南縣衛生局於89年12月18日通知回收，經伊自行回收市面及庫存計12,167罐，並予以銷毀，以成本價格每罐85元計算，上訴人共受有1,034,195元
（12,167×85）之損害。因系爭輔助奶粉之鈣磷比值未達標
準值不可作為嬰兒奶粉使用而涉及標示不實，致上訴人須回收系爭奶粉並予銷毀而受有損害，被上訴人為共同出賣人，應各負不完全給付之不真正連帶賠償責任，爰依民法第227
條不完全給付規定之法律關係，聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應各自給付上訴人1,034,195元，及自起訴狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢前項給付，如被上訴人其中一人已為全部或一部清償，另一被告於該清償範圍內，免給付義務。
三、被上訴人莒晟實業社以：上訴人委託伊代工生產之系爭輔助奶粉後購買，以上訴人實際負責人甲○○擁有之「吉利佳兒」商標出售；訂約時言明為添加型之輔助食品即嬰兒副食品，包裝罐上明確標示「輔助食品」，使用須知亦明確標明為「添加」使用，非嬰兒主食品，無需申辦嬰兒特殊營養食品登記，無鈣磷比值標準問題；系爭輔助奶粉符合兩造協議書附件3檢驗規格之約定品質，鈣磷比值未列檢驗項目；另伊
僅受委託而為外包裝罐上標示內容之文案設計，設計完成之內容經上訴人認可，始依其指示代工生產，已依債務本旨給付，無不完全給付可言；或因系爭輔助奶粉係嬰兒副食品為大量原料攪拌後分裝（嬰兒奶粉係小量攪拌生產不同），未能完全均勻造成鈣磷比值與標示值不符之誤差，且標明為「計算值」，非實際含量值，自無不實可言；另台南縣衛生局係建議上訴人回收系爭產品並加強標示係副食品，非強制銷毀，上訴人自願將未銷售之奶粉全部銷毀，就所生損害不應要求由伊負擔；上訴人以系爭輔助奶粉鈣磷比值未達標準值不可作為嬰兒奶粉使用而涉及標示不實，不符合協議書約定品質，致須回收為由，要求伊負不完全給付賠償責任云云，自無理由。並聲明求為判決：上訴駁回。
被上訴人豐生公司則以：伊僅介紹莒晟實業社與上訴人認識，而由彼等自行洽談簽訂協議書；訂購單係為辨識生意來源係由伊介紹而列名，上訴人執該單向莒晟實業社訂購，且由該莒晟實業社填載回執及出貨並收款；至於「證明單」係代莒晟實業社收受定金，上訴人因係經伊介紹亦希由伊代收定金轉交，以證明莒晟實業社確有收受該定金，證明單內容僅表示收受定金，未表示伊公司係契約當事人；伊公司既非系爭契約當事人，自無何應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任可言云云，資為抗辯。並聲明求為判決：上訴駁回。四、兩造不爭執點：（見本院卷㈠第37、38頁）
㈠上訴人於89年6月23日與被上訴人莒晟實業社簽訂協議書
，約定以每罐85元之價格，購買被上訴人莒晟實業社研發、製造、生產之系爭輔助奶粉及「吉利佳兒配方HE輔助奶粉」，並於同年7月10、22日，分別進貨各416箱，每箱24罐，合計19,968罐，共計1,697,280元。而系爭奶粉是否
符合約定品質，應以協議書附件三之檢驗規格為標準。
㈡系爭奶粉未向行政院衛生署申請查驗登記為嬰兒奶粉，系爭奶粉外包裝罐上之營養質表，標示鈣計算值為500mg，
磷計算值為310mg，其比值為1.61。
㈢訴外人李全鑫於89年9月間，向上訴人之經銷商「中華嬰
兒房」購買系爭輔助奶粉，予其早產兒李宗穎食用約二個月後，造成李宗穎「低血鈣」肌肉麻痺等症狀，經藥檢局於89年12月16日檢驗出系爭吉利佳兒酸化配方輔助奶粉之成分，其中鈣含量為271mg/100g、磷含量為415mg/100g，鈣磷比值為0.65，未達標準值，不可作為嬰兒奶粉使用。㈣台南縣衛生局於89年12月18日通知上訴人回收系爭輔助奶粉，經上訴人自行回收市面上及庫存之「吉利佳兒酸化配方輔助奶粉」及「吉利佳兒配方HE輔助奶粉」，數量共計12,167罐，並予以銷毀，以每罐85元之成本價格計算，上訴人共受有1,034,195元（12,167×85）之損害。
㈤系爭奶粉外包裝罐上之標示內容文案設計完成後，有經上訴人公司代理人鄭月桃簽署認可。
五、本件上訴人主張被上訴人所交付之輔助奶粉有不完全給付之情事，無非以其採購系爭輔助奶粉係作為嬰兒奶粉使用，然經藥檢局檢測系爭輔助奶粉之成分中鈣磷比值未達標準值不可作為嬰兒奶粉使用，且涉及標示不實，經伊按台南縣衛生局通知，而回收市面及庫存共12,167罐予以銷毀受有損害1,034,195元，被上訴人應各負出賣人不完全給付之不真正連
帶賠償責任等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
甲、就上訴人對被上訴人豐生公司之請求部分：
㈠上訴人主張被上訴人豐生公司收受伊交付本件輔助奶粉之定金34萬元，且訂購單又係豐生公司與莒晟實業社聯名出具；又伊前於88年12月29日購買輔助奶粉之定金18萬元，亦由豐生公司之法定代理人洪瑞斌簽收；故豐生公司亦為本件輔助奶粉之共同出賣人，應負債務不履行之賠償責任云云，並提出證明單、訂購單各一件為證。然為被上訴人豐生公司否認為共同出賣人，並以係代被上訴人莒晟實業社收受定金，並非奶粉出賣人等語置辯。
㈡經查：
⒈本件輔助奶粉買賣之協議書係由上訴人與被上訴人莒晟實業社所簽訂（見原審卷第28頁）；而本件輔助奶粉之訂購單，上訴人雖載抬頭為被上訴人豐生公司，惟其上並無豐生公司之任何簽章，在確認訂購之回執單，係由被上訴人莒晟實業社負責人乙○○所簽章出具（見原審卷第31頁）；且事後系爭奶粉之出貨及應收款項明細，均係由被上訴人莒晟實業社具名開立，有出貨明細單二紙、應收帳款對帳單1紙附卷可參（見原審卷第176-178頁）。依本件輔助奶粉之買賣過程以觀，協議書之簽訂當事人為上訴人與被上訴人莒晟實業社，且本件輔助奶粉之出貨及收款，亦均由被上訴人莒晟實業社自行為之，並無豐生公司參與其中之證據，上訴人徒以豐生公司有收受本件輔助奶粉定金，即認被上訴人豐生公司為本件輔助奶粉契約之當事人云云，尚難遽採。
⒉上訴人法定代理人丙○○因本件輔助奶粉之鈣磷比值未達標準之爭議，在接受台南縣衛生局人員訪談時，亦明確陳稱系爭奶粉，係向被上訴人莒晟實業社購買，並未提及被上訴人豐生公司為系爭奶粉之出賣人，有訪問紀要一件附卷可憑（見原審卷第94-95頁）。
⒊至於上訴人雖另舉其前於88年12月29日購買「吉利佳兒嬰兒配方輔助奶粉」之定金18萬元，亦由被上訴人豐生公司之法定代理人洪瑞斌簽收，而推認被上訴人豐生公司為系爭輔助奶粉之共同出賣人云云，然上訴人前於88年12月29日購買「吉利佳兒嬰兒配方輔助奶粉」一事，與本件輔助奶粉之買賣契約，乃屬二事，自難據為採認之依據。
⒋證人甲○○亦證稱：「當時我們將全數奶粉收回莒晟公司後，我們有『通知乙○○』將奶粉收回，但他沒有處理，所以就由台南縣衛生局到我們公司的倉庫將奶粉全部監督銷燬」等語（見原審卷第276頁）。則以，本件
輔助奶粉在台南縣衛生局監督，要進行回收銷毀時，然此一攸關契約當事人權益甚鉅之情事，何以上訴人亦僅通知被上訴人莒晟實業社處理。且在被上訴人莒晟實業社未予處理時，竟未再通知其所謂之「出賣人」之被上訴人豐生公司出面處理，即逕予銷毀，亦與常情有違。㈢是上訴人主張豐生公司為本件輔助奶粉之出賣人云云，即無可採。被上訴人豐生公司所稱係代被上訴人莒晟實業社收受定金，並非本件輔助奶粉之出賣人等情，堪可信實。從而，上訴人以被上訴人豐生公司為本件輔助奶粉之共同出售人，應負債務不履行之賠償責任云云，即無可採。
乙、就上訴人對被上訴人莒晟實業社之請求部分：
㈠上訴人與被上訴人莒晟實業社所簽訂協議書訂購輔助奶粉，所生爭議應適用買賣之規定：
⒈按承攬契約性質上在使定作人取得並享受一定工作物完成之利益，承攬人僅係勞務之提供者，是工作物完成所必須之材料，則須由定作人提供之。若工作物所有之材料均由承攬人提供者，則為「工作物供給契約」。至於「工作物供給契約」之法律性質，究係買賣，抑為承攬，應探求當事人之真意，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種，應適用買賣之規定（最高法院59年台上字第1590號判例意旨）。
⒉依協議書第4條作業方式第1項約定：「甲方（即上訴人）須預付奶粉產品20%貨款（付款條件：簽約日起15日
到期票）作為乙方（即被上訴人莒晟實業社）印製鐵皮及進口物料之訂金並於簽約時，以即期票付予乙方。待貨品送至甲方收迄後，甲方應一次付清其餘80%貨款總
額（付款條件：貨到日起15日到期票）（上述價格皆未含5%營業稅）」、第2項約定：「甲方如欲終止單向合
約製品之販售，應先雙方協議庫存之鐵皮及原料處理…，且於處理完畢後，將該項合約製品所餘之循環基金退還甲方」、第5條品質認定第1項：「雙方協議合約製品之驗收規格如附件3作為交貨收貨之依據，如乙方按驗
收規格交貨，甲方不得拒收或退貨或以其他名目換貨」等語（見原審卷第26頁），可知被上訴人莒晟實業社除提供製作本件輔助奶粉所需進口物料及印製鐵皮外，亦須提供一定勞務製作，使其合於協議書附件3驗收規格
之檢驗標準，則上訴人與被上訴人莒晟實業社所簽訂之協議書，為一「工作物供給契約」。
⒊又依協議書第6條權利義務：第4項約定：「乙方所承製之合約製品應全數交由甲方，乙方不得將甲方之成品交付第三者販賣，如有違反，經查屬實，乙方需提出該批產品之十倍罰款」；第5項約定：「乙方需對自己公司
生產之產品品質負完全責任」；第6項約定：「乙方需
顧及商業道德不得將生產給甲方之奶粉產品，以同樣之配方或成分含量相同之比例或近似之包裝，以及成分含量秩序相同，售給其他公司行號…」等語（見原審卷第27頁）。且本件輔助奶粉之「吉利佳兒」商標，係上訴人法定代理人之胞弟甲○○擁有（見原審卷第275頁）
；及本件輔助奶粉係僅以上訴人名義對外出售（即總經銷商：柚香貿易有限公司），有商標查詢報告單、本件輔助奶粉外觀文案內容2件在卷可稽（見原審卷第59,140-143頁）。
⒋可徵上訴人不僅要求被上訴人莒晟實業社製造本件輔助奶粉需符合協議書約定之品質，更禁止莒晟實業社將本件輔助奶粉售予第三人，否則莒晟實業社應負違約賠償責任，顯見上訴人更著重在將來全部取得莒晟實業社施作完成後之工作物，即上訴人意在取得莒晟實業社交付符合驗收規格標準之本件輔助奶粉財產權，而非單純著重於莒晟實業社對於本件輔助奶粉之製作能力，是上訴人與被上訴人莒晟實業社簽訂之協議書，乃係重在工作物「財產權之移轉」甚明，依上開說明，此種工作物之供給契約，自應適用買賣之規定。
㈡被上訴人莒晟實業社就契約履行有無不完全給付：
就所給付之輔助奶粉之品質有無不完全給付：
⒈按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，惟債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，則應轉由債權人負舉證責任。查本件上訴人主張被上訴人莒晟實業社出售之輔助奶粉，有違背債務本旨而為不完全給付致其受有損害等情，既為被上訴人莒晟實業社所否認，揆諸前揭說明，上訴人自應對該等事實，負舉證之責。
⒉依上訴人與被上訴人莒晟實業社間之上開協議書第5條
品質認定第1項明確約定：「雙方協議合約製品之驗收
規格如附件三（即原審卷第29頁）作為交貨收貨之依據，如乙方按驗收規格交貨，甲方不得拒收或退貨或以其他名目換貨」。上訴人法定代理人丙○○亦到庭陳稱：「我們當時約定的奶粉規格即如卷內附件3所載」等語
（見原審卷第185頁）。然徵之協議書附件三「奶粉成
品檢驗規格」所示，其檢驗項目並未包含鈣磷之比值。況上訴人自陳其銷售嬰兒奶粉多年，且代理行銷各國知名廠牌之奶粉，其對於銷售嬰兒奶粉之專業認知，無庸置疑，倘上訴人購買系爭奶粉欲作為嬰兒主食品使用，豈有不知嬰兒奶粉之成分應符合鈣磷比值標準之理，則上訴人於簽訂協議書時，既未於「奶粉成品檢驗規格」之檢驗項目，載明應包含鈣磷比值，其事後猶主張系爭輔助奶粉係應具備鈣磷比值之嬰兒奶粉云云，已難採信。
⒊上訴人法定代理人丙○○於偵查中陳稱：「我對於系爭奶粉外包裝罐上之標示內容很清楚」、「…副食品才是添加的，這種常識於買賣奶粉的商家及產品製造、銷售者都知道」等語（見偵卷第91-92頁）。上訴人既明知
被上訴人莒晟實業社所為系爭輔助奶粉外包裝罐之文案設計，使用須知標明「添加」之用語，係屬於副食品之用語，卻仍同意將之印製於系爭輔助奶粉之外包裝罐，可徵上訴人係明知系爭輔助奶粉作為嬰兒副食品使用。⒋被上訴人莒晟實業社前於89年8月7日發函行政院衛生署查詢系爭輔助奶粉標示內容時，行政院衛生署函覆稱：「經核貴公司來函稱該產品係定位為『副食品』，不屬特殊營養食品，應依一般食品管理，無須至本署申請特殊營養食品…」等語，有該署89年8月28日衛署食字
第0890008503號函1件在卷可參（見原審卷第101頁）。顯見被上訴人莒晟實業社製造系爭輔助奶粉之成分，亦係定位為副食品之用途。被上訴人莒晟實業社辯稱與上訴人簽訂協議書時，即言明系爭輔助奶粉為嬰兒副食品，並無鈣磷比值是否符合標準之問題等語，尚非無據。⒌台南縣政府90年6月22日府衛食字第87854號違法案件移送書雖載系爭輔助奶粉之鈣磷比值僅為0.65，與正常嬰兒奶粉之鈣磷比值應為1.2-2.0不符（見台灣台南地
方法院檢察署90年度偵字第7319號卷〈下稱偵卷〉第1
頁），係以系爭奶粉如係作為嬰兒奶粉使用時，始有此所謂鈣磷比值未達標準值之情事。尚不得據以之即謂被上訴人莒晟實業社有不完全給付情事。
⒍上訴人購買系爭輔助奶粉之每罐成本價格為85元，此為兩造所不爭，且有上開協議書可參；證人甲○○亦到庭證稱：「（一般嬰兒奶粉之成本價格約為若干）若以450克而論，如果有廣告的大品牌大約是130-150元，沒有廣告的小品牌大約是110元左右」等語（見原審卷第278頁）。此與被上訴人莒晟實業社辯稱：「嬰兒奶粉之單價，每罐一定會超過100元」等語（見原審卷第200頁），互核相符。縱依證人甲○○所證小品牌之嬰兒奶粉，每罐成本價格亦需110元左右，然上訴人購買係以每罐
85元之成本價格購得系爭輔助奶粉，此價格遠低於市場行情，以上訴人為嬰兒奶粉之專業經銷商，不致誤認系爭輔助奶粉為嬰兒奶粉。可證上訴人於向被上訴人莒晟實業社購買系爭輔助奶粉之際，即以之為副食品。
⒎雖上訴人另主張其於89年6月15日以每罐成本價格為74
元，向訴外人致逢公司購買其進口之法國水果麥精副食品；於93年11月16日以每罐成本價格為65元向南大企業公司買受子母牌愛美斯，豈有可能以高出11、20元之價格向莒晟實業社購買系爭輔助奶粉，作為嬰兒副食品出售云云，並提出合約書2件及照片為證（見原審卷第295頁, 本院卷㈠第142、143頁）。惟上述水果麥精副食品之成分為單純添加型之副食品、子母牌愛美斯之成分則有添加乳清蛋白並強化鐵鈣等礦物質及維他命A,B1,B2,C；而系爭輔助奶粉則係分別針對寶寶過敏體質及助於
腸胃消化而製造之添加奶粉，有上開系爭輔助奶粉外觀文案標示內容可憑，其比較基礎不同；再上訴人向訴外人致逢公司買受之水果麥精副食品，其每罐重為350公
克（每百公克21.14元），而系爭輔助奶粉每罐重為450公克（每百公克18.89元)，是上訴人所舉上開水果麥精副食品與系爭奶粉之成分不同，價格比較基礎不一。上訴人另主張其以每罐64.45元買受菲香兒奶粉，為被上
訴人所否認，並爭執上訴人所提出之證據合約書之真正（見本院卷㈠第146、151頁），上訴人復未舉證以實其說，該部分主張不能採信。至於上訴人另以每罐81元購買之紅牛奶粉，並非針對嬰兒主食品之嬰兒奶粉；以每罐56元購買之日正小麥胚芽、以每罐43元購買之日正糙米麩，並非針對嬰兒所須之主食品或副食品（見本院卷㈠第142、143頁）。上訴人以市面副食品價格較系爭輔助奶粉低，不必高價向被上訴人購買副食品，否認系爭輔助奶粉為副食品之陳詞，自無可採。
⒏由卷附系爭輔助奶粉外包裝罐上之標示內容（見原審卷第140-141頁），其名稱分別為「吉利佳兒配方輔助副
食品」、「吉利佳兒酸化配方輔助食品」，而依一般社會通念，所謂「輔助副食品」或「輔助食品」之字義，當係表彰系爭奶粉僅係充作輔助主要食品之用途，自與嬰兒奶粉之嬰兒主食品有別。且系爭奶粉之使用方法，亦於使用須知中標明「請遵照營養師及醫護人員之建議，來決定是否需要『添加』本品，以哺育您的寶寶」等語，是從系爭輔助奶粉外包裝罐標示內容文意，堪認應係定位為添加型之嬰兒副食品。訴外人李全鑫在買受時，尚以系爭輔助奶粉標示「輔助食品」質疑可否當主食（見偵卷第89頁），係上訴人之經銷商告知錯誤，始發生本件誤為主食之情形。
綜上，系爭輔助奶粉為嬰兒副食品，並無所謂鈣磷比值一節，業如前述，是上訴人主張其係以約定作為嬰兒奶粉使用而採購系爭輔助奶粉云云，即無可採。被上訴人莒晟實業社所辯系爭輔助奶粉為嬰兒副食品，並無所謂鈣磷比值等語，堪可信為真。是上訴人不得以協議書附件三「奶粉成品檢驗規格」所無約定之「鈣磷比值」，據以主張被上訴人莒晟實業社交付之系爭輔助奶粉不符合協議書約定品質而有不完全給付之情形。
就系爭輔助奶粉之外包裝罐文案設計有無不完全給付：
⒈依協議書第6條第3項約定：「乙方提供甲方相關平面DM，標籤及其他文宣資料應完全符合本國健康食品管理法商標法及其他食品營養相關法規，如有涉及食品衛生法令之文案，乙方有義務改善符合法規為止，但如為甲方自行印製者不在此限」等語。可知系爭輔助奶粉外包裝罐之標示內容，上訴人可自行印製，惟若係由被上訴人莒晟實業社負責為文案設計，在設計完成之文案內容經上訴人認可後，始可印製於系爭輔助奶粉之外包裝罐上，涉及食品衛生之文案，被上訴人莒晟實業社有修改文案內容至符合食品衛生法令之義務。
⒉查被上訴人莒晟實業社辯稱本件輔助奶粉外包裝罐上之文案內容設計完成後，並經上訴人之代理鄭月桃簽署認可一節，有卷附系爭奶粉外觀文案內容2件為證（見原
審卷第64-65頁），且為上訴人所不爭。再上訴人既知
被上訴人莒晟實業社所為系爭輔助奶粉外包裝罐之文案設計，使用須知標明「添加」之用語，係屬於副食品之用語，卻仍同意將之印製於系爭輔助奶粉之外包裝罐，上訴人雖知系爭輔助奶粉係作為嬰兒副食品使用，惟就該罐裝奶粉內容之配方，係被上訴人莒晟實業社所設計，奶粉成品檢驗規格係依協議書附件三之項目，就奶粉內容並無特別約定，是以奶粉內容有無如奶粉外包裝罐文案所載「鈣」「磷」含量，尚難為上訴人所知悉，故對本件罐裝輔助奶粉之內容物與標示不符，自應由被上訴人莒晟實業社負其責任。
⒊另查被上訴人莒晟實業社就系爭輔助奶粉外包裝罐上之文字文案，於89年8月7日函請衛生署食品衛生處審查。經衛生署於同月28日函復稱：…不得標示「配方輔助食品」…。案內產品之標示內容中，有關「零歲起適用之輔助副食品」字句請修正為「供六個月以上之嬰兒使用之副食品，不可作為嬰兒主要食物的來源」，「配方輔助食品」字句請修正為「副食品」。…該品係做為副食品添加，且須搭配嬰兒奶粉使用，故請修正「餵哺建議表」之內容。有該2函在卷可稽（見原審卷第101頁、本院卷㈠第257-258頁）。被上訴人莒晟實業社雖稱
在接獲該復函後，立即傳真上訴人表示須加罐外文案文字但上訴人僅同意在該批售完後，在下批改款；惟為上訴人所否認，被上訴人莒晟實業社復未能舉證以實其說，所辯即無可採。涉及食品衛生之輔助奶粉之外包裝罐上之文案，被上訴人莒晟實業社有修改其內容至符合食品衛生法令之義務，而食品衛生處既復函要求修改，就該奶粉外包裝罐上文案之給付部分，難認已按債務之本旨為給付。
⒋台南縣政府前於89年8月7日以府衛食字第196627號行政處分書就被上訴人莒晟實業社所為系爭輔助奶粉外包裝罐上之文案文字，違反食品衛生管理法第19條第1項
規定科處罰鍰，並限期回收產品改正（見原審卷第115
頁）。臺灣臺南地方法院亦以此為被上訴人莒晟實業社負責人乙○○有不實及易生誤解之標示致危害兒童身體健康，而判處罪刑在案，有該院92年度少連易字第6號
刑事判決書在卷可按（見本院卷㈠第266至275頁）。
故就系爭輔助奶粉之外包裝罐文案設計，可認被上訴人莒晟實業社其所為外包裝罐上之文案文字，有違反食品衛生管理法第19條第1項之情形，未及時向上訴人為須修正之
表示，而有不完全給付。
被上訴人莒晟實業社之契約履行，就所約定輔助奶粉之給付，係作為嬰兒副食品，因無鈣磷比值約定，雖不符嬰兒奶粉鈣磷比值之規定，亦無不完全給付之情形。惟就系爭輔助奶粉之外包裝罐上之文案文字，因有違反食品衛生管理法之情形，未及時向上訴人為須修正之表示，而有不完全給付。
㈢上訴人另主張系爭輔助奶粉因鈣磷比值未達嬰兒奶粉標準值，不可作為嬰兒奶粉使用而涉及標示不實，嗣經台南縣衛生局通知回收系爭輔助奶粉，經回收銷燬12,167罐，莒晟實業社應賠償伊之損害1,034,195元云云。是否有據？
經查：
⒈按對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。標示違反食品衛生管理法第19條第1項規定者，應通知限
期回收改正；屆期不遵行或違反第19條第2項規定者，
沒入銷毀之。違反第19條第1項規定者，處新臺幣三萬
元以上15萬元以下之罰鍰。食品衛生管理法第19條第1
項、第29條第1項第3款、第32條分別定有明文。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例
意旨參照）。
⒉經查因系爭輔助奶粉之鈣磷比值，未達嬰兒奶粉應具備鈣磷比值1.2-2.0標準，而其外包裝罐之標示易使人誤
認為嬰兒奶粉為由，要求上訴人回收系爭輔助奶粉改正，如逾期不遵行者沒入銷毀，有台南縣衛生局89年12月18日府衛食字第196627號行政處分書一件附卷可稽（見原審卷第115頁）。而上訴人及被上訴人莒晟實業社
早於同月5日及15日即已回收1720罐、965罐，並加封存，有台南縣衛生局查獲違法嫌疑食品案件現場處理紀錄在卷可按（見原審卷第96-97頁）。是依上開規定，僅
須收回改正標示不實之奶粉罐外包文案標示即可，並非均須銷毀。
⒊就該等收回之標示不實之系爭輔助奶粉罐，被上訴人莒晟實業社負責人乙○○於89年12月6日接受台南縣衛生
局訪問談話時，表示願將系爭輔助奶粉回收悉數銷毀，並於同日擬具「吉利佳兒酸化配方輔助食品回收銷毀計劃書」，除在庫量2920罐外，其餘柚香公司之加盟店所餘該產品已通知寄回，預定在同年12月17-30日間銷毀
。上訴人亦於同月11日書具切結書，表示願將系爭輔助奶粉就地銷毀處理，有訪問紀要、回收銷毀計劃書、切結書附卷可稽（見原審卷第99-100,103-105頁）。是以，被上訴人莒晟實業社明示願銷毀，自應須與表示願銷毀之上訴人同負責任；至於其餘部分，尚難因上訴人之銷毀，即令被上訴人莒晟實業社亦須負賠償責任。
⒋查上訴人主張因系爭輔助奶粉鈣磷比數值錯誤乙案，經臺南縣衛生局會同銷毀之數量為12,167罐，損害金額為1,034,195元，業據提出臺南縣衛生局94年8月17日衛食字第0940018016號函在卷可稽，並經證人即台南縣衛生局人員郭淑玲、陳幸惠到庭證述在卷（見原審卷第171
、184頁），復為被上訴人莒晟實業社所不爭，堪可信
為真實。上訴人另主張銷毀之輔助奶粉，其中系爭輔助奶粉有6408罐、「吉利佳兒配方HE輔助奶粉」有5720罐總共是12128罐云云，為被上訴人莒晟實業社在原審所
不爭執（見原審卷第151頁）。由臺南縣衛生局91年10
月14日衛食字第0910030783號函所檢送之該局辦理「吉利佳兒輔助食品」案之相關資料全卷（見原審卷第86-126頁），其中台南縣衛生局查獲違法嫌疑食品案件現場處理紀錄，上訴人及被上訴人莒晟實業社早於同月5日
及15日已回收封存之數量為1720罐、965罐。參以臺南
縣衛生局94年8月17日衛食字第0940018016號函載，於
89年12月26日經會同上訴人銷毀案品之數量合計12,167罐（見本院卷㈡第10頁）。是以上訴人主張銷毀之數量較為可採，被上訴人莒晟實業社主張銷毀之數量，尚無可採。就上訴人主張銷燬數量12,167罐損害額1,034,195元中，被上訴人莒晟實業社表示願回收銷毀而應與上
訴人共同負責之系爭輔助奶粉為6,408罐較為可採，就
該部分上訴人之受損害金額為544,680元。上訴人其餘
回收銷毀「吉利佳兒配方HE輔助奶粉」部分所受之損害，既欠缺相當因果關係存在，尚難令被上訴人莒晟實業社負賠償責任。
⒌末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。經查：
⒈上訴人之經銷商中華嬰兒房之銷售人員，即出售系爭吉利佳兒酸化配方輔助奶粉予訴外人李全鑫之陳虹靜於原審刑事案件調查程序，亦到庭證稱：「柚香公司有教導我們要如何販賣產品，都是由甲○○負責的」、「這支（產品）是可以做奶粉，也可以作添加食品，『這支是副食品』，所以我們是當奶粉及副食品在賣」等語明確（見原審92年度易字第101號違反食品
衛生管理法刑事卷第116-117頁）。上訴人既認知系
爭輔助奶粉為副食品，其訴訟代理人甲○○對經銷商對相關販售指導，竟指可以奶粉（即主食品）販售。在訴外人李全鑫買受系爭輔助奶粉，對標示僅可作為副食品置疑時，其銷售人員竟稱可作為主食品（見偵卷第89頁）；肇致本案系爭輔助奶粉被要求回收之處分。上訴人對其使用人銷售人員之與有過失，致其發生損害，自應減輕被上訴人莒晟實業社之賠償責任。⒉再就該等收回之標示不實之系爭輔助奶粉罐，僅須收回改正即可，在被上訴人莒晟實業社負責人乙○○接受台南縣衛生局訪問談話，並擬具「吉利佳兒酸化配方輔助食品回收銷毀計劃書」，表示願將回收之系爭輔助奶粉銷毀時，上訴人亦於同月11日書具切結書，表示願將系爭輔助奶粉就地銷毀處理，均如上所述，是上訴人應與被上訴人莒晟實業社，同就超過法律責任之「表示願銷毀」所造成之損害共同負擔。
⒊綜上，應認上訴人有上述與有過失之情事，應減輕被上訴人莒晟實業社之賠償責任4/10，即上訴人僅在326,808元（6,408×85×0.6＝326,808）之範圍內，得
請求被上訴人莒晟實業社賠償，逾此部分即屬無據。六、綜上所述，被上訴人莒晟實業社就所為系爭輔助奶粉之給付，並無給付不完全之情事，惟就外包裝罐上標示內容之文案設計部分給付，有未及時向上訴人為須修正表示之不完全給付；而被上訴人豐生公司並非系爭奶粉之共同出賣人，無負不完全給付之損害賠償責任之餘地。從而，上訴人本於債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人莒晟實業社給付1,031,495元及法定遲延利息，於給付326,808元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國91年9月10日起，至清償日止，按週
年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　13　　日民事第二庭　審判長法　官 丁振昌
法　官 王明宏
法　官 李素靖
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9　　 月　　14　　日書記官 陳昆陽
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