臺灣高等法院臺南分院 - 九十三年度上字第六六號（給付工程款） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十三年度上字第六六號　Ｊ上　訴　人　景暉花卉有限公司法定代理人　乙　○　○ 訴訟代理人　鄭　世　賢　律師被上訴人　和平園藝有限公司法定代理人　庚　○　○ 訴訟代理人　張　柏　山　律師戊　○　○ 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年二月二十六日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十二年度訴字第一一九八號）提起上訴，本院於九十四年一月十一日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠就Ｃ３５９標糾紛部分： ⑴證人丁○○證稱其係替被上訴人作Ｃ３５９及Ｃ３６０標工程現場種樹木，且訴外人工信公司於初驗有通知其維修，其並有複驗改善完成等語。惟Ｃ３５９標工程係於民國（下同）八十九年十一月初辦理初驗，丁○○既證稱確有依工信公司之通知完成改善並經複驗合格，則上訴人就Ｃ３５９標工程豈有未進場施工之情事；然工信公司明知證人丁○○就Ｃ３５９標工程初驗缺失確有維修改善，竟分別於九十年三月三十一日、同年五月十八日及同年七月九日發備忘錄，通知上訴人就Ｃ３５９標之主要缺失未進場施工及未改善、維護，即與事實不符；又被上訴人抗辯上訴人並未通知其補正初驗瑕疵乙節，查被上訴人在Ｃ３５９標現場施工之負責人即證人丁○○已證述工信公司有通知其維修，此即可證明被上訴人確係知悉初驗瑕疵，且由其工地負責人丁○○負責維修，而工程款項亦已由被上訴人領取，則被上訴人何能猶稱不知情或未受上訴人通知補正初驗瑕疵，且被上訴人係上訴人之轉包商，依約亦應負完成全部工程至養護工程驗收合格之義務，是被上訴人辯稱未受通知補正初驗瑕疵云云，顯非事實。 ⑵訴外人工信公司明知被上訴人為上訴人之協助廠商或轉包商，亦明知被上訴人有僱用證人丁○○進場施工、維護及改善瑕疵，竟昧於事實，數度發函予上訴人表示其未進場施工，亦未改善初驗瑕疵，並進而援引其合約書第二十五條、第三十一條約定緊急覓工代為履行，且係以被上訴人為代為履行之廠商，此實令人感到懷疑其間之關係。 ⑶另工信公司去函原審法院表示上訴人於Ｃ３５６標合約糾紛期間拒絕繼續履行合約，並就Ｃ３５９標亦履行至第一期工程後即拒絕履行該合約，而被上訴人仍繼續配合施作工程，．．．．此函文之意旨，即表示被上訴人在八十九年十一月已均繼續配合施作工程，故不論係上訴人親自履約或被上訴人代為履約，按被上訴人既已依其與上訴人間轉包契約，代上訴人施作Ｃ３５９之工程，上訴人均有依約履行，此顯可證明上訴人已因被上訴人進場施工，應認並無不願進場施工之情事，亦即謂上訴人對工信公司並無違約。又工信公司表示上訴人就Ｃ３５６標工程發生糾紛後，Ｃ３５９標上訴人亦不願繼續履行乙節，按Ｃ３５６標與Ｃ３５９標係分別訂立之兩個工程合約，而上訴人與工信公司就Ｃ３５９標工程並無任何糾紛，工信公司亦無權將Ｃ３５６標之糾紛，歸責至Ｃ３５９標及Ｃ３６０標之工程而將之解約，且被上訴人依轉包契約施工，上訴人尚能取得工程款百分之十之利潤，則上訴人豈有不願履行契約之可能，故工信公司之上開函文及被上訴人之抗辯顯不合理，亦非事實。 ⑷綜上所述，被上訴人確有依轉包契約代上訴人進場施工，並僱請證人丁○○施作、維修及改善瑕疵並至驗收完成，然被上訴人為能獨享系爭工程之利益，竟與工信公司以上訴人未進場施工及未改善瑕疵之理由，逕為解約及緊急覓工代為施作，致上訴人受有３５９工程款百分之十之利潤，計新台幣（下同）三十五萬七千八百三十九元之損失，是上訴人依法主張抵銷。㈡就Ｃ３５６標糾紛部分： ⑴查工信公司前曾證稱因上訴人就Ｃ３５６標工程中Ｖ站區景觀工程之圍牆部分繼續履約會造成虧損，因此拒絕履約，工信公司為利工程進度，嗣依法催告上訴人公司後，遂依兩造合約第二十五條及第三十一條約定緊急辦理，除將有關Ｃ３５６Ｚ標中之Ａ１、Ａ５、Ｂ１噴草工程交由和平園藝公司代為施作外，並分別與宏大公司及松柏公司另訂合約，另本件原始合約即景暉公司與本公司履約期間，係由被上訴人公司擔任上訴人公司之協力廠商即種植苗木之供應商，其作業已完成合格作業，由此可證和平公司並無拒絕配合執行工程之情事。 ⑵又Ｃ３５６Ｚ標工程之土地主任即證人丙○○於　鈞院證稱如下：①Ｃ３５６標解約的部分係圍牆部分，而植栽工程景暉公司有來作，沒有解約。②九十年二月二十六日與同年三月六日工信公司有通知景暉公司進場施作，但景暉公司都沒有來做。 ⑶然上訴人自始即願意施作Ｃ３５６標工程中之邊坡植草工程及植栽工程，並於八十九年三月九日轉包予被上訴人施作，又於原審卷被上訴人提出之證物五顯示，就Ｃ３５６標噴草工程上訴人之利潤即有一百七十萬四千四百四十五元（上訴人與工信公司之契約標的金額＄9,714,963元減兩造轉包契約標的之金額＄8,010,5 18元），另被上訴人亦於九十年三月一日前即已完成育苗及驗苗之作業，設若上訴人不願施作Ｃ３５６標植栽及邊坡植草工程，亦未通知被上訴人施工者，則何以被上訴人仍為施作育苗及驗苗之作業，並已向上訴人領取該部分之工程款，詎工信公司於九十年二月二十六日及同年三月六日發備忘錄予上訴人表示上訴人經其多次催促均未進場施作植草工程及辦理植栽移植驗苗，已見重大矛盾外，另文中亦係要求上訴人於三日內立刻進場施工，否則將依約辦理，工信公司早於發函前即將Ｃ３５６Ｚ標中Ａ１、Ａ５及Ｂ１噴草植草工程交由被上訴人代為施作，且Ｃ３５６標工地主任即證人丙○○亦證稱於九十二年二月景暉公司雖沒有進場，但據其承辦人員在現場有看到並告知丙○○有人進場施工，此應係被上訴人施工，其因被上訴人係上訴人之轉包廠商，其經上訴人通知始會進場施工，否則其他非有利益之第三人，絕不可能進場施工，故上訴人於收到工信公司所發催促進場施工之備忘錄後，確有通知被上訴人速進場施工。㈢又上訴人因遲至九十年六、七月間始得知被上訴人之違約情事，並得知Ｃ３５６Ｚ標中Ａ１、Ａ５、Ｂ１噴草植草工程，已轉交由被上訴人直接施作，又Ｃ３５６Ｚ標中其餘之噴草植物種植工程及養護工程，亦於九十年六月十五日轉由訴外人松柏公司承作，至此大為忿怒，並以之質問被上訴人，然被上訴人竟置之不理，而上訴人遂於九十年八月採取不開立發票請款之消極動作以為對抗，希被上訴人能善意解決，詎工信公司一再偏坦被上訴人，一方面就Ｃ３５９標、Ｃ３６０標之工程繼續由被上訴人代為施工，另一方面又發函予上訴人表示其未進場施工，未就驗收缺失改善終至解約，故而此實可歸責於被上訴人。是上訴人認被上訴人意圖侵吞Ｃ３５６標中噴草植草工程應給付予上訴人之價差一百七十萬四千四百四十五元，並損失植栽工程款六百五十二萬三千零二十七元之百分之十，即六十五萬二千三百零二元應得之轉包利潤，上訴人依法主張抵銷。㈣就Ｃ３６０標糾紛部分： ⑴查３６０工程被上訴人依其違約之計畫，一方面施工，另一方面由工信公司發函予上訴人表示其未進場施工，未進場改善驗收缺失及未進場養護，唯按兩造間轉包契約，被上訴人本應履行該契約至養護工程經驗收合格為止，唯上訴人於九十年六、七月間，發覺被上訴人至為惡劣之違約情事，遂拒絕簽發發票請領該工程款以給付被上訴人，而被上訴人亦以上訴人不欲簽發發票請領之理由，向工信公司請求協調，並表明不願進場施作養護工程，工信公司並據此解除與上訴人間之合約，轉由被上訴人承作，此合先敘明。 ⑵惟被上訴人違反兩造間轉包契約之約定，故意致上訴人Ｃ３５６、Ｃ３５９及Ｃ３６０標工程陸續被工信公司解約或緊急另覓廠商，此均可歸責於被上訴人，其損失及未能獲致之利益，當由被上訴人賠償予上訴人，故而就Ｃ３６０標工程款五百四十三萬四千七百一十七元百分之十係上訴人本應取得，是為此依法主張抵銷，其金額為五十四萬三千四百七十一元。 ⑶上訴人主張轉包利益為百分之十部分：上訴人於原審審理未提出任何證據以證明該利潤，唯經上訴人仔細查閱相關資料，發現被上訴人於八十九年十一月間曾書寫一份有關Ｃ３５９標及Ｃ３５６標第一期工程款之明細，文內並記載被上訴人領取該工程款後應扣除5%之營業稅及另外再加5%之「稅」，被上訴人並簽發支票予上訴人，故可證明被上訴人確有同意給付工程款10%予上訴人。㈤履行契約應本諸誠信原則，查兩造間確有簽訂轉包契約，由被上訴人代上訴人施作本案Ｃ３５６、Ｃ３５９、Ｃ３６０及Ｃ３５５標噴草及植栽工程，首就Ｃ３５５標白河新化段植草及種植工程言，被上訴人亦於九十年二月間以與Ｃ３５６標相同之手法欲達成其違約計畫，此有案外人中華工程股份有限公司大旗工務所存證信函二份可證，而Ｃ３５５標工程並無Ｃ３５６標中景觀工程未履約致生糾紛之情事，何以被上訴人同時就Ｃ３５５標及Ｃ３５６標均生有未進場施工之情事，顯然被上訴人確係有計畫地針對系爭轉包之數工程進行毀約之情事，否則不可能一面如期施工，一面由中華工程公司與工信公司發函上訴人表示其未進場施工，幸賴中華工程公司高層主管予以制止，上訴人始未被其解約。㈥依起訴狀證物五植栽部分依景暉花卉有限公司承包金額交給和平園藝承作（不含稅），被上訴人認並無需給付任何價差予上訴人，唯上訴人開立統一發票予工信公司，再由被上訴人給付百分之五之營業稅與百分之五之營所稅予上訴人，至為合理，被上訴人若依約履行，並依約給付工程款百分之十予上訴人，則上訴人日後需給付營業稅或營所稅之多寡，係上訴人之問題，與被上訴人無涉。㈦本件糾紛最主要之問題，在於上訴人遭工信公司解約或另覓廠商，是否可歸責於被上訴人：按上訴人認其因不知工信公司有否發備忘錄於上訴人，而上訴人亦不知悉，故而上訴人與工信公司之契約糾紛與被上訴人無干云云，然被上訴人為上訴人之轉包商，並於工地現場施工，其亦於　鈞院開庭時自承係為上訴人承作系爭工程，而工信公司亦承認被上訴人於Ｃ３５６標及Ｃ３５９標所承作之工程，並給付工程款予上訴人，又工信公司Ｃ３５６標植栽工程部分之工地負責人丙○ ○亦證稱植栽工程上訴人有施作故無解約，而被上訴人亦為上訴人完成育苗作業並由上訴人請領該部分之工程款，是依常理或經驗法則判斷，工信公司除非係以上訴人轉包之違約情事對上訴人解除契約外，其絕不可能係以上訴人未進場施工而為解約，故工信公司對上訴人解除契約或另覓廠商之動作確存有勾串之情事。㈧又被上訴人為上訴人之轉包商，並為上訴人施作Ｃ３５６標工程，而工信公司於九十年三月一日申購單，批註係以上訴人履經函催未能配合進場施工為由而重新發包，且被上訴人亦參與比價，設若工信公司上述申購單批註之事由為真，則被上訴人即有違反兩造間轉包契約之情事，其竟又參與比價，此更屬嚴重違約，又若如被上訴人抗辯其確有依轉包契約施作工程，則上訴人即無未配合進場施工之違約事由，而被上訴人身為Ｃ３５６標工程之實際施工者，其本諸與上訴人間之轉包契約，亦應向工信公司據理力爭其確有進場配合施工，詎被上訴人竟任由工信公司對上訴人解約，甚而參與重新發包之比價，故無論被上訴人有否為上訴人配合進場施工，其造成上訴人Ｃ３５６標工程為工信公司解約或另覓廠商，均有違反兩造間轉包契約，並可歸責於被上訴人，故而被上訴人抗辯工信公司對上訴人解約之情事與被上訴人無關云云，並不足採。三、證據：援用第一審所提證據外，並提出會算單乙紙，聲請訊問證人丙○○、丁○ ○、己○○、甲○○。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：駁回上訴。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠本件上訴人主張系爭Ｃ３５５、Ｃ３５６、Ｃ３５９及Ｃ３６０標工程中之植栽工程，上訴人轉包於被上訴人時是否有轉包價差工程款百分之十之約定？ ⑴本件Ｃ３５５、Ｃ３５６、Ｃ３５９及Ｃ３６０標工程中之植栽工程並無轉包價差利潤之約定，此有兩造八十九年三月九日簽訂之契約，約定「植栽部分依景暉花卉有限公司承包金額交給和平園藝公司承作（不含稅）」等語，足資證明。 ⑵上訴人雖主張被上訴人於八十九年十一月間曾就Ｃ３５９標及Ｃ３５６標第一期工程款之明細文內記載，被上訴人領取工程款後應扣除5%之營業稅及另外再加5%之稅，由此可見被上訴人確有同意給付工程款百分之十予上訴人等情。惟查，綜觀該文內字句已明確表示其中「5%為營業稅」另加「5%稅」（營業所得稅）都是稅金，並非價差利潤，而兩造會有稅金計算乃因Ｃ３５５、Ｃ３５６、Ｃ３５９、Ｃ３６０標工程原承攬人均為上訴人，而上訴人將工程轉包予被上訴人，就植栽工程之部分，除約定無價差外且不含稅，但承攬契約關係按規定須由原承攬人向定作人請款，並開立發票給定作人，而請款發票需外加5%營業稅，且在年度申報所得稅時，承攬人亦會約有5%之營利事業所得稅產生，因此上訴人不可能再為被上訴人支付上述二筆稅款，被上訴人應該在向上訴人請領轉包之植栽工程款時，為其所簽發之發票另外與上訴人會算稅款，並由被上訴人承擔該稅款，因此才會有上訴人提出之上證四稅金會算明細之情事，是此「會算明細」自非兩造有百分之十價差利潤約定之證明，況且上證四文內記載不論5%的營業稅或外加5%的稅（營所稅）皆均明確記載是「稅」，且該稅之發生，是上訴人轉包前開工程予被上訴人，為請款而簽發發票給工信公司並產生稅款時，才有稅款計付之情事，本件上訴人竟據此稅款計算明細，指稱為利潤價差約定，要與事實不符。㈡系爭工程Ｃ３５６、Ｃ３５９及Ｃ３６０標，上訴人遭工信公司以承攬契約第二十五條、第三十一條終止承攬合約或依緊急條款另覓廠商代為施作，是否有可歸責於被上訴人之事由？ ⑴被上訴人次承攬上訴人Ｃ３５６、Ｃ３５９及Ｃ３６０標工程，並無任何拒絕進場施工情事，此由卷附工信公司九十三年一月七日函覆原審法院文載內容可知。是上訴人縱使於工信公司另覓廠商代為施作後，仍收受工信公司之備忘錄，此乃工信公司與上訴人間之契約仍然有效存在，上訴人仍係契約當事人之故。又縱有上訴人指稱曾收受工信公司限期進場履約或瑕疵修補之通知，惟被上訴人於施工期間，從未收到上訴人任何催告被上訴人應進場或瑕疵修補之函件通知，益證被上訴人未有不配合、拒絕進場施工之情形，否則豈有上訴人被工信公司催促進場履約或瑕疵修補，而不催告被上訴人配合施作之理。然上訴人泛言被上訴人拒絕配合施工，故意違約，應舉證證明。 ⑵又證人丙○○九十三年七月一日已在鈞院結證：「景暉公司一開始不履約，景暉公司是景觀工程，３５６標有二個工期，有工務段工期景觀工程及植栽工程，植栽之前要做圍牆工程完成，做完之後再做植栽工程，一開始要做圍牆部分景暉公司就不來做，我們就另覓廠商，植栽工程景暉公司有來做，我們沒有解約。」等語，足證Ｃ３５６標植栽工程被上訴人既然是上訴人之協力廠商，而工信公司工地主任丙○○証實該工程之植栽部分確有施做，則植栽部分當屬協力廠商被上訴人所施作無疑。何況工信公司九十年三月一日申購單右下角批註欄已明載：「和平園藝育苗已完成合格作業」，在在証明Ｃ３５６標植栽工程是由被上訴人所完成。 ⑶有關Ｃ３６０標工程中，上訴人指稱工信公司明知被上訴人為上訴人之下游廠商，竟早於九十年三月三十一日及同年七月九日發函於上訴人，表示上訴人未進場施工，其時間均在被上訴人主張上訴人於九十年八月間拒簽發發票請款之前，而上訴人收受工信公司寄發上證一、二等備忘錄後，還通知被上訴人應循雙方之約定履約，被上訴人表示確有履約施工。然上訴人於九十年八月間發現被上訴人與工信公司勾串之上情，上訴人無奈只好向丁○○購買苗木並僱請丁 ○○施作。惟此部分已經證人丁○○到庭證述與上情不符。又從九十年十月三日上訴人發函工信公司文載內容略以：九十年九月二十七日會議無法參加係因為颱風關係，而Ｃ３６０標工程已配合工信公司於九十年八月三十日前施作完成，無工信公司所稱無派員進場執行合約等情。上訴人所稱有派員完成施作，其指完成施作之人，如非被上訴人和平公司，又有何人？何況工信公司九十年九月二十七日會議紀錄，明確記載被上訴人乃承作Ｃ３６０標植栽工程之人；因此上訴人既已自承派員履行契約並無違約情事，益証該工程已由被上訴人履約完畢。㈢上訴人是否因工信公司終止承攬契約或依緊急條款另覓廠商代為施作而受有損害？ ⑴被上訴人次承攬上訴人得標之Ｃ３５６、Ｃ３５９及Ｃ３６０標工程，並無轉包價差利益，有如前述。是此部分上訴人縱有因工信公司依契約覓廠商代為施工或終止承攬契約情事，上訴人既然無轉包價差利益，當然亦不因此受有損害。況且就前開工程，工信公司迄今不曾對上訴人有任何求償之事，因此上訴人至今尚無任何損害發生。 ⑵至於Ｃ３５６標工程中包含噴草工程，噴草工程於上訴人轉包被上訴人時雖有轉包價差利潤之約定，其利潤為一百七十萬四千四百四十五元，惟查Ｃ３５６標工程工信公司另覓廠商之原由，從工信公司前開函覆原審文載內容可知係因上訴人承攬Ｃ３５６標工程中之Ｖ站區景觀工程，經上訴人詢價其協力廠商承作估價，超過上訴人預估之工程款（此部分上訴人承攬Ｖ站區景觀工程Ｖ８鍛鐵欄杆圍牆工程款為221673元，但其拒絕履約後，工信公司另覓廠商由宏大公司承攬之工程款為0000000元，虧損達599264元，此為上訴人不履約之主因），上訴人為此要求工信公司追加工程款，工信公司為股票上市上櫃公司，基於工程發包預算及會計原則無法應允，上訴人因此拒絕繼續履約。是縱認上訴人受有噴草工程轉包價差利潤損害，此乃可歸責於上訴人自身不履約之事由，而非可歸責於被上訴人，當無請求被上訴人賠償之問題。 ⑶再者工信公司以契約約定終止承攬合約或依緊急條款另覓廠商代為施作，是否妥當？有無違反渠等契約約定？非被上訴人所得探究。與被上訴人無涉。㈣上訴人質疑工信公司既稱被上訴人在其履約期間，均配合施工，無拒絕進場執行前開工程契約情事，何以工信公司卻寄發備忘錄於上訴人，指稱上訴人未進場施工（違約）而廢標（終止承攬契約）或另覓廠商代為施工，顯然有所矛盾等情，亦有誤會： ⑴依工信公司函覆之內容，可知其與上訴人就Ｃ３５６、Ｃ３５９及Ｃ３６０標，於上訴人拒絕履行契約後，為利工程進度，雖依工程合約第二十五條及第三十一條約定，另覓廠商代為施作後，其與上訴人間之工程契約關係仍然有效存在，被上訴人仍係該等契約之當事人，而依前開三標契約第三十一條約定：「附則：如乙方（即上訴人）無法依甲方（即工信公司）工程進度或合約時程提供需用材料或指定勞務（以原約定項目為依據），乙方同意賠償因延誤工料或施工所致之損失及甲方緊急另覓他廠商工料或施工之價差損失，並同意甲方自未領之工程款或保留款內抵扣，如有不足，應即償還之。」等情，可知工信公司另覓廠商代為施工，事涉上訴人工程款或保留款權益，工信公司基於上訴人仍是契約當事人，自應通知被上訴人。 ⑵再者工信公司寄發上訴人之備忘錄內容，因被上訴人非渠等契約之當事人，當然無從知悉該等備忘錄內容真意所在，且上訴人提供之備忘錄，被上訴人在本件訴訟前並不知悉，因此是否如上訴人所稱其內容有所矛盾，被上訴人亦無從知悉。退而言之，該備忘錄內容縱有不當，亦為上訴人與工信公司之契約糾紛，要與被上訴人無干，上訴人據此恣稱工信公司與被上訴人有勾串之虞，導致其承攬契約遭工信公司終止或另覓廠商代為施工，並請求賠償，亦屬無據。何況，被上訴人和平公司受工信公司以「另覓廠商代為施作」與其簽訂契約後相同工程之價款，僅為原來上訴人協力廠商合約價的九五折，豈有「勾串」情事？㈤上訴人主張被上訴人應就上訴人Ｃ３５６標工程為工信公司解約或另覓廠商負其責任。惟： ⑴依訴外人工信公司九十年三月一日申購單所示，被上訴人並非參與比價廠商，此由該申購單上比價廠商僅「員彰」、「森藝」、「佳寶」、「柏松」等四家可資為憑，是上訴人主張被上訴人參與比價並與訴外人工信公司間有勾串等情事，顯與事實不符。何況訴外人工信公司依其與上訴人合約之第二十五條、第三十一條約定，另覓廠商代為施作，縱有爭議，上訴人應向訴外人工信公司主張，焉可空泛指摘被上訴人『有違兩造間轉包契約』（次承攬）？ ⑵另被上訴人是否配合被上訴人履行Ｃ３５６標工程乙節，此有卷附被上訴人歷次書狀及訴外人工信公司九十三年一月七日工信（）字第００５號函覆原審法院陳明「．．和平公司並無拒絕配合執行工程等情事．．」甚詳，不再贅述。 ⑶再者上訴人施作之Ｃ３５６標工程，遭訴外人工信公司終止合約或另覓廠商代為施作之原由，係因Ｃ３５６標工程中Ｖ站區景觀工程之圍牆工程，因上訴人自身估價錯誤，要求訴外人工信公司追加承包工程款，訴外人工信公司無法同意該等要求，上訴人乃拒絕Ｖ站區景觀工程之圍牆工程施作，至遭訴外人工信公司另覓廠商代為施作，自與被上訴人無涉。㈥訴外人工信公司九十三年十二月三日工信（）字第一五七號覆鈞院函，雖載以「．．（一）本公司就南二高白河新化段Ｃ３５６Ｚ標植物種植工程與景暉花卉有限公司間之工程合約，因景暉公司拒絕履約，並經依法催告其履約未果後，本公司爰依該合約第二十五條及第三十一條之規定，先向景暉公司表示終止該合約後，再另覓其他廠商代為施作．．．」等語，形式上被上訴人不予爭執。唯訴外人工信公司既依其與上訴人Ｃ３５６標合約第二十五條及第三十一條約定，另覓廠商代為施作，卻又陳明已終止契約，邏輯上顯有不當。三、證據：援用第一審所提證據，並聲請向工信公司函詢工程進行情形。理由一、被上訴人起訴主張：上訴人向訴外人中華工程股份有限公司大旗工務所（以下簡稱中華工程公司大旗工務所）承攬「第二高速公路後續計畫，白河新化段第Ｃ三五五標」其中之邊坡保護植草工程（以下稱植草工程）及植物種植工程（以下稱植栽工程）後，於八十九年三月九日轉包予被上訴人，其中植草工程之噴植低維護草種工程與噴植花灌喬木工程，約定單價為每平方公尺三十元，鋼網加低維護草種約定每平方公尺二百八十六元，工程款之結算以訴外人中華工程公司大旗工務所正式驗收之實作實算數量為準。植栽工程部分，則以上訴人向中華工程公司承包金額交予被上訴人承作，並以中華工程公司大旗工務所驗收確認實作實算之數量結算工程款。被上訴人依約陸續施作完工，經中華工程公司大旗工務所分別於九十二年一月三日作養護期第八個月末查驗，同年四月二十八日養護期滿，即最後工程驗收確認之查驗。詎上訴人就植草工程尚積欠工程尾款一百九十八萬三千零八十二元未付，植栽工程尚欠工程尾款一百二十三萬零三百七十二元，合計三百二十一萬三千四百五十四元未付，爰依承攬契約，請求上訴人如數並加算自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息給付等語。二、上訴人則以：伊交付被上訴人施作之Ｃ三五五標工程中之植栽工程，係約定以上訴人向發包單位標得之價額為準，百分之九十工程價金於粗驗完成後由被上訴人取得，一年期滿查驗通過後總工程價金之百分之十則歸上訴人取得，因兩造為朋友，未將此約定記載於書面，惟伊不可能未獲得任何轉包利益即將植栽工程轉包被上訴人施作，就Ｃ三五六、三五九、三六○標植栽工程部分，約定價金亦同，故被上訴人應給付伊Ｃ三五五標十九萬一千九百九十元、Ｃ三五六標六十五萬二千三百零二元、Ｃ三五九標三十五萬七千八百三十九元、Ｃ三六○標五十四萬三千四百七十一元之轉包利益。又被上訴人於Ｃ三五六標完工報請粗驗完成領取工程款百分之九十後，不願續為進行植栽苗木之養護，致發包單位工信公司以上訴人違約而廢標，被上訴人再趁機取得後續之養護工程，顯係故意違反兩造之約定，致上訴人受有損害，原承攬報酬為九百七十一萬四千九百六十三元，伊轉包被上訴人金額為八百零一萬零五百十八元，上訴人本有利潤一百七十萬四千四百四十五元，此部分乃其損失，爰以三百二十五萬八千零五十七元之利潤及差價，主張抵銷等語，資為抗辯。三、被上訴人主張上訴人向訴外人中華工程公司大旗工務所承攬「第二高速公路後續計畫，白河新化段第Ｃ三五五標」工程，於八十九年三月九日轉包予被上訴人，其中Ｃ三五五標植草工程及植栽工程，植草工程中噴植低維護草種、噴植花灌喬木、鋼網加低維護草種所約定之單價，及上訴人向訴外人中華工程公司承攬經結算之植物工程及工安環保費用之金額，均約定以中華工程公司大旗工務所驗收確認實作實算之工程數量結算工程款，上開工程均由被上訴人施作完工，經中華工程公司大旗工務所驗收完畢，就植草工程部分已付價金二百四十九萬二千八百八十元，植栽工程部分已付價金一百四十五萬零九百二十四元，上訴人就植草工程尚積欠工程尾款一百九十八萬三千零八十二元未付等事實，業據被上訴人提出工程合約、補充合約、詳細價目單、Ｃ三五五標養護期第八個月末查驗紀錄表、養護期滿查驗紀錄表為証（原審卷一，第九頁至十六頁），並有中華工程公司大旗工務所九十二年八月十一日覆原審函及隨函檢附之工程數量與價金統計表各一份在卷可稽（原審卷一，第二十八至二十九頁），且為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分主張為真實。茲被上訴人主張，上訴人尚欠其三百二十一萬三千四百五十四元款項未付，請求被上訴人如數給付，上訴人則否認欠款，並以前揭情詞置辯，則本件應審究者為㈠兩造間就系爭四項轉包工程有無約定百分之十之差價利益歸上訴人？㈡Ｃ三五六標植栽工程，工信公司終止契約，上訴人所受利潤損失，可否請求被上訴人賠償該損失？四、經查：㈠被上訴人主張系爭植草工程部分，上訴人積欠工程尾款一百九十八萬三千零八十二元未付，為上訴人自認（原審卷一，第五十三頁），就植栽工程部分，被上訴人主張，其已施作完工，經業主即中華工程公司大旗工務所驗收結算，工程數量、價金共十二項，共計二百六十八萬一千二百九十六元，有業主函附原審之函所附工程數量統計表可佐（原審卷一，第二十九頁），此部分上訴人僅支付被上訴人一百四十五萬零九百二十四元，尚欠一百二十三萬零三百七十元一節，亦為上訴人所不爭執（原審卷一，第五十頁至五十一頁），被上訴人主張，上訴人合計尚欠其工程款三百二十一萬三千四百五十二元，尚屬可採。㈡上訴人抗辯，兩造就植栽工程部分約定，以伊向業主得標之價額為準，百分之九十工程款由被上訴人取得，養護一年期滿後之百分之十工程款由上訴人取得一節，既為被上訴人所否認，上訴人即應負舉証之責。 ⑴依被上訴人提出兩造均不否認真正之八十九年三月九日之工程合約記載，就系爭Ｃ三五五標，及上訴人向工信公司承攬，轉交被上訴人施作之Ｃ三五六、三五九、三六○標，其中之植栽、苗木、含種植等項目及所約定之合約金額，書面契約下方記載：「植栽部分依景暉花卉有限公司承包金額交給和平園藝公司承作（不含稅）」（原審卷一，第十五頁），依文義觀之，並無所謂百分之十之差價約定存在。 ⑵上訴人主張，因兩造係好友（此乃指公司負責人而言），故未於書面上記載，口頭上有此項約定，且其主張與一般工程轉包之經驗相符合云云，惟查，兩造既屬親密之朋友，亦有可能不向朋友要求轉包之差價，若要求差價，按理應有明確表明，否則日後發生爭執，豈非壞了朋友之交情？故不能認定，工程界有「轉包必有一定成數之差價利益」存在之工程經驗法則存在。 ⑶又兩造轉包契約中約定有「不含稅」字樣，乃係承攬人向定作人請款時，因開立發票給定作人所需支出之百分五之外加營業稅，又因年度申報所得稅時，承攬人須支出約百分之五之營利事業所得稅而言，因兩造間之轉包契約，均無約定差價，上訴人不可能為被上訴人支付上開二筆稅款，即被上訴人應自行於向上訴人請領轉包款時，支付上開二筆稅款，是上訴人所提出之會算單（本院卷五十五頁），所載稅額，不足以認定兩造間就各轉包工程有約定百分之十之差價歸上訴人享有，上訴人此部分主張，不可採。 ⑷綜上所述，上訴人主張其對被上訴人有四筆差價利潤，即十九萬一千九百九十元、六十五萬二千三百零二元、三十五萬七千八百三十九元、五十四萬三千四百七十一元，可據此債權與被上訴人對其之工程款債權抵銷云云，即無可採。㈢上訴人又抗辯就Ｃ三五六標噴草工程部分，伊向訴外人工信公司承攬價款為九百七十一萬四千九百六十三元，以八百零一萬零五百一十八元轉包被上訴人，因被上訴人違約未進場施作，遭工信公司終止契約，受有利潤損失一百七十萬四千四百四十五元一節，為被上訴人所堅決否認。經查： ⑴工信公司於九十三年一月七日函覆原審法院稱：「⑴工信公司與被告就Ｃ三五六Ｚ標工程合約約定之工程項目為：⒈Ｅ邊坡保護植草工程，⒉Ｆ植物種植工程，⒊Ｍ交流道景觀工程，⒋Ｖ站區景觀工程。已驗收完成之工程項目：Ｆ植物種植工程，價金：四十六萬一千二百八十八元，付款金額：四十六萬一千二百八十八元，領款人為景暉公司。八十九年九月間景暉公司即因所承攬之上開Ｖ站區景觀工程之圍牆部分，經詢價其協力廠商承作估價超出景暉公司原預估之工程款，景暉公司為此向工信公司提出要求追加承包價款，工信公司無法允其要求，景暉公司表示繼續履約會造成虧損，因此拒絕履約，工信公司為利工進，依法催告後，依合約第二十五及三十一條合約規定緊急辦理，除將有關Ｃ三五六Ｚ標中之Ａ１、Ａ５、Ｂ１噴草植草工程交由和平園藝公司代為施作外，並分別於九十年六月十五日另覓柏松綠化有限公司承作其餘噴草植物種植及養護工程，另有關Ｖ站景觀及隔音工程（即部分追加變更工程部分）則於八十九年十二月二十一日另覓宏大工程行承作，以解合約糾紛，原始合約即景暉公司與工信公司履約期間，係由和平公司擔任景暉公司之協力廠商即種植苗木之供應商，其作業已完成合格作業，和平公司並無拒絕配合執行工程等情事。」（原審卷一，第一一八頁至一一九頁），是依該函說明，就Ｃ三五六標工程，上訴人係因工信公司不願依其請求追加圍牆工程部分之承包價款，上訴人就圍牆工程拒絕履行，乃依約另覓廠商施作，被上訴人此部分主張，尚屬可採。況此部分乃Ｖ站區景觀工程部分，非被上訴人向上訴人轉包之工程，與被上訴人無關，上訴人轉交被上訴人施作之Ｃ三五六標植物種植工程，既經工信公司驗收完成，並將工程款給付上訴人，足見被上訴人就其轉承包之植物種植工程並無違約未進場施作情事。 ⑵關於Ｃ三五九標植物種植工程，係因上訴人拒絕履行Ｃ三五六Ｚ標工程，連同Ｃ三五九標植栽工程，僅履行至第一期種植工程完成並領取該部分工程款後，上訴人即拒絕繼續履約，經工信公司催告無效後，為利養護工程之工進，乃依其與上訴人間之契約第二十五條及三十一條約定，另覓廠商進行後續之養護工程，因被上訴人為上訴人之協力廠商，為植栽工程之原施作人，於糾紛期間，被上訴人仍繼續配合施作工程及後續養護，工信公司乃於九十一年十一月十三日將養護工程交由被上訴人承作，此節，亦經工信公司於上開覆函中陳述明確，並有附件工程合約二份、詳細價目表、工程估驗請款單、發票等附卷可稽（原審卷一，一一九頁、一八七至二一三頁）。 ⑶就Ｃ三六○標植物種植工程，工信公司於八十八年六月十日與上訴人訂約，因上訴人繼Ｃ三五六Ｚ標及Ｃ三五九標拒絕履約後，工信公司經催告，未獲解決下，得協力廠商即被上訴人就該Ｃ三六○標工程，持續配合施工至九十年八月份完成部分工程，經監工單位核可後可先行計價部分工程款，因上訴人拒絕開立發票請款，致被上訴人無法領取工程款，工信公司分別於九十年九月二十七日、同年十月十二日，召開調處爭議會議進行協調，未獲解決，工信公司為利工進，遂依合約第二十五及三十一條規定，於九十年十二月二十七日，徵求被訴人概括承受承作本件後續工程，約定以本件Ｃ三六○標原承攬人即上訴人向工件公司承攬之價金之九五折核算工程款。故工信公司將Ｃ三五九標與Ｃ三六 ○標一併辦理估驗付款，亦據工信公司於上開函說明綦詳，並提出工程合約二份、工程估驗請款單、發票、付款支票、會議紀錄二份、備忘錄五份等附卷（原審卷一，第一一九至一二０頁，第二一四至二四三頁）。 ⑷證人即工信公司負責Ｃ三五九、三六○標工程之工地主任甲○○於原審證述：「九十年八月應完工，完工時可以計價，原告向被告請工程款，被告可能不付，原告向我們請款，但我們不能付款給原告，所以通知被告來開發票請款，被告沒有做，但完工後需要養護，被告沒有進場養護，原告認為沒有拿到錢，也拒絕進場養護，我們召開協調會，第一次只有原告到場，我們必須考慮與國工局的義務，又召開第二次協調會，但雙方意見沒有交集，各自表述，我們就依照合約與被告解約．．．後來才與原告談進場事宜」。（原審卷二，第十四頁），證人即工信公司負責Ｃ三五九、三六○標之現場監工己○○證述：「證人甲○○說的我大致上同意，這幾次會議我都有參與，工信公司有與原告簽約」等語（原審卷二，第十四頁）。依上開二位証人之証言，再參酌工信公司於九十年九月、十月間，先後以函告知上訴人，就植物種植工程，已於九十年八月完成部分工程，經業主監工單位核可，可先行計價部分工程，通知儘速開立發票以利辦理其請款作業（原審卷一，第第二四八、二五一頁），及工信公司九十年九月十四日以函告知被上訴人「貴公司係景暉公司之協力廠商，與本所及本工程無直接合約關係，故亦無僱傭關係」（原審卷一，第二四七頁）以觀，足見被上訴人主張因上訴人拒不開立發票向工信公司領款轉交被上訴人，被上訴人就已完成工程，領不到工程款，無法繼續施工等語，與事證相符，並經證人己○○、甲○○於本院證述屬實（本院卷第一０五頁至一０九頁），堪可採信。被上訴人因無法領得已完工之工程款，其未續行後續養護工程，尚難認有何歸責事由。 ⑸工信公司因上訴人拒絕履約，經催告、召開協調會協商均未獲解決，乃依約另覓廠商施作（工信公司稱係解約，應屬誤會，實係另覓廠商），核屬工信公司之契約上權利，工信公司就其與上訴人間之系爭契約之行使，是否有對上訴人構成債務不履行，應否對上訴人負賠償責任，乃工信公司與上訴人間契約問題，與被上訴人無涉，上訴人爭執，工信公司不能另覓廠商施作，或工信公司有無與被上訴人勾串云云，與本件事實之認定無直接關聯，不予論述。 ⑹綜上所述，上訴人主張，被上訴人違約，致其受有不能獲得轉包利潤一百七十萬四千四百四十五元損失，應由被上訴人賠償，自不可採。其據此損害賠償債權主張與被上訴人對其之系爭工程款債權抵銷，亦無可採。五、從而，被上訴人依承攬契約，請求上訴人給付三百二十一萬三千四百五十四元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即九十二年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其假執行之聲請，亦屬有據。原審法院所為判決，尚無不合。上訴人上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決為不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　一　　　月　　二十五　　日 ~B1審判長法官　張　　世　　展 ~B2　　　法官　王　　浦　　傑 ~B3　　　法官　吳　　上　　康右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　一　　　月　　二十六　　日 ~B法院書記官　易　　慧　　玲

臺灣高等法院臺南分院九十三年度上字第六六號

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